CE-SEC2-EXP2000-NACU1162

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia / DACION EN PAGOConcepto - Sólo es predicable al deudor de crédito hipotecario para vivienda individual / DECRETO REGLAMENTARIO - Vigencia HERNAN ARANGO URIBE, actuando mediante apoderado judicial instaura la presente acción, contra el Banco Central Hipotecario, con el fin de que se de cumplimiento al artículo 14 del Decreto 2331 de 1998 y al artículo 3 del Decreto Reglamentario 908 de 1999, en su favor respecto a la OH Nº 027002088-6 del inmueble ubicado en la ciudad de Manizales, en la Torre Mediterránea Cl.71 Nº 27-148 apto. 201, parqueadero Nº 18, sin condicionamiento alguno. Según las disposiciones civiles la dación en pago es un modo excepcional de extinguir las obligaciones, que responde al acuerdo entre acreedor y deudor en virtud del cual el primero conviene en recibir en pago, en lugar de la prestación que se debía, otra equivalente. Así las cosas, ante esta figura jurídica, las nuevas relaciones establecidas entre deudor y acreedor recaen exclusivamente sobre el nuevo objeto dado en pago. Por ello mismo, tomada desde esa perspectiva, la dación en pago se convierte en uno de los instrumentos a utilizar dentro del Estado de Emergencia Económica y Social que materializa la obligación del Estado de orientar la economía, interviniéndola a través de los postulados del estado social de derecho dentro de los límites interpuestos por el constituyente. Pero ello no puede traducirse en que todo ese conjunto de medidas impliquen el beneficio de la actividad comercial de la construcción propiamente dicha o revistan

prerrogativas a los deudores hipotecarios de obligaciones distintas de las contraídas en virtud a la obtención de vivienda individual. Hay que tener en cuenta que la aplicación de la dación en pago dentro del marco del Estado de Emergencia Económica y Social solo puede ser predicable con relación a las personas y a los sectores materialmente afectados por las circunstancias críticas: concretamente para los deudores de créditos hipotecarios para vivienda individual. En el presente asunto, dentro del plenario está demostrado que el gravamen hipotecario, materia del litigio, no fue impuesto a nombre exclusivo del accionante, si no que fue constituido por todos los comuneros o copropietarios del respectivo lote y con el propósito de garantizarle al Banco demandado un crédito colectivo otorgado para la financiación de la construcción del proyecto denominado TORRE MEDITERRANEA. Finalmente, con relación a la censura que formula el recurrente, en el sentido de que el Decreto Reglamentario rebasó los límites de la norma reglamentada es suficiente señalar que aquella normatividad está amparada por el principio de presunción de legalidad, según el cual se entiende ajustado a derecho hasta tanto no sea anulado por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, encontrándose al respecto que a la fecha no ha sido suspendido ni anulado el referido Decreto Reglamentario.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia de la Corte Constitucional, C-136 de 4 de marzo de 1999, Magistrado Ponente Dr. JOSE GREGORIO

HERNÁNDEZ.

(00/02/25, Sección Segunda, ACU-1162, Consejero Ponente: Dr. SILVIO

ESCUDERO CASTRO, Actor: HERNAN ARANGO URIBE).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: SILVIO ESCUDERO CASTRO

Santa Fe de Bogotá D.C., febrero veinticinco ( 25) del dos mil (2.000)

Radicación número: ACU-1162

Actor: HERNAN ARANGO URIBE

Demandado: GERENTE DEL BCH DE MANIZALES Referencia APELACION SENTENCIA Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, el 13 de enero del 2.000, mediante la cual negó la acción de cumplimiento incoada por el señor HERNAN ARANGO URIBE.

EL ESCRITO DE CUMPLIMIENTO El accionante mediante apoderado judicial y en escrito que obra de folios 28 a 46, instaura la presente acción contra el Gerente del B.C.H., Dr. JOSE FERNANDO ESTRADA QUINTERO, Oficina Manizales, con el fin de que se dé cumplimiento a lo ordenado en el artículo 14 del decreto 2331 de 1998, precepto que en su esencia corresponde a la figura jurídica de la Dación en Pago y al artículo 3 del Decreto Reglamentario de mayo 25 de 1999. Como hechos que sirven de sustento a la presente acción se narran los siguientes: Manifiesta que según folio de Matricula Inmobiliaria Nº 100140411, expedido por la oficina de Instrumentos Públicos de Manizales, es titular de un derecho de dominio respecto al apartamento Nº 201,

ubicado en la Torre mediterránea, cll. 71 Nº 27-148, en la ciudad de Manizales. Agrega que a dicho inmueble le corresponde el parqueadero Nº 18 debidamente inscrito en la oficina de Instrumentos Públicos, según folio de matrícula Nº 100-140409. Señala que sobre el inmueble y parqueadero pesa un gravamen hipotecario a favor del B.C.H. (Oficina de Manizales), que corresponde a la “OH 027002088-6”. Que ante las dificultades financieras el actor acudió a la Institución Financiera B.C.H. planteándole distintas soluciones de pago respecto a la obligación hipotecaria Nº 027002088-6, y entre ellas propone la figura jurídica de la Dación en Pago. Indica que a través de la comunicación de 4 de octubre de 1999, el Ejecutivo de Colocaciones del B.C.H., CARLOS ARTURO HINESTROZA CARDENAS le informa que fue aprobada la Dación en Pago propuesta, “para amortizar parcialmente la parte correspondiente a su responsabilidad en el crédito anunciado”, inmueble avaluado en $84.016.000 y recibido al 75% para un valor de la operación de $63.012.000, y el saldo insoluto a través de un nuevo crédito que deberá reunir las condiciones requeridas para su aprobación, capacidad de pago, idoneidad de la garantía si existe solvencia comercial y moral. Establece que lo anterior origina una respuesta del accionante, en oficio de 20 de octubre de 1999, en donde hace algunas consideraciones respecto del avalúo por el cual se le recibe en dación de Pago parcial, y

pone de presente a la institución que con fecha de 4 de agosto de 1999, el Banco autorizó el avalúo a través de la Dra. HILDA MARÍA SAENZ, el cual arrojó un total de $116.445.800, el que difiere del que se le comunica por $84.016.000. Aclara que en la búsqueda de acuerdos de pago con la entidad financiera accionada y ante el silencio de la misma, el demandante remite comunicación de noviembre 5 de 1999, en donde reitera la solicitud de aceptar la Dación en Pago de conformidad con el artículo 14 del Decreto 2331 del 16 de noviembre de 1998, referente a la OH Nº 027002088-6 inmueble ubicado en la Torre mediterránea, Apto, 201, parqueadero Nº 18, de Manizales, sin condición alguna. Lo anterior con el propósito de obtener un pronunciamiento de la Jurisdicción competente, para hacer efectivo el cumplimiento de unas normas expedidas por el Gobierno Nacional, bajo el amparo de la emergencia económica y dentro de los postulados del Estado Social de Derecho, preceptiva legal cuyos presupuesto condicionan la aceptación de la Dación en Pago a que el valor de la deuda de un crédito hipotecario para vivienda supere el valor comercial del inmueble. Finalmente arguye el libelista que han transcurrido mas de 4 meses desde que el accionante viene planteándole al B.C.H. la Dación en Pago sin que haya respuesta precisa y concreta de darle cumplimiento al artículo 14 del Decreto 2331 de 1998 y al Decreto reglamentario 908 del

25 de mayo de 1999, artículo 3. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Caldas, en proveído del 13 de enero del 2.000, negó la presente acción habida consideración de que el giro contenido en el artículo 14 del Decreto 2331 de 1998 es en el sentido de que el entendimiento de los créditos tomados para la adquisición de vivienda excluyen los créditos tomados para adquisición o construcción de garajes, bodegas, oficinas, etc., esto en razón a que con los mandatos constitucionales se pretende la defensa de los derechos fundamentales de los individuos a la vida digna y es precisamente la vivienda uno de ellos. Sostiene que cuando se alude en el texto del mencionado artículo a crédito hipotecario para vivienda, no ha de entenderse cualquiera, sino solamente aquellos destinados a la construcción, modificación y adquisición de la vivienda propia del adquiriente del crédito, y el que no tenga tal connotación no puede tener esa denominación, sino que se constituye en un crédito comercial, pues su finalidad es precisamente facilitar el comercio inmobiliario. Por último considera que el crédito en el presente asunto sigue radicado en cabeza de todos los comuneros, por lo que su calificación de crédito hipotecario de tipo comercial no se ha cambiado a crédito hipotecario para vivienda, y por ello debe afirmarse que al accionante no le es aplicable lo dispuesto por el artículo 14 del Decreto 2331 de 1998. DE LA IMPUGNACION La accionante mediante apoderado judicial impugna la anterior decisión, toda vez que la sentencia del a quo le da un alcance superior al

Decreto reglamentario, que al decreto legislativo, el cual consagra unas obligaciones expresas a cargo del sistema financiero. Advierte que no es posible hacer prevalecer una norma subalterna, como lo es el Decreto Reglamentario sobre la de superior jerarquía - Decreto Ley 2331 de 1998, artículo 14-, por cuanto la primera es especial o posterior”. Argumenta que de acuerdo al principio de la jerarquía de las reglas positivas del derecho, la de mayor categoría prevalece sobre la de rango inferior, por lo tanto debe aplicarse de preferencia. Aduce que para el Banco Central Hipotecario, el accionante tenía la connotación de deudor hipotecario individualizado, hecho que desvirtúa la afirmación del Tribunal, en el sentido de que el crédito sigue en cabeza de una comunidad, cuando se ha demostrado la titularidad del dominio.

CONSIDERACIONES: Error: Reference source not found HERNAN ARANGO URIBE, actuando mediante apoderado judicial instaura la presente acción, contra el Banco Central Hipotecario, con el fin de que se de cumplimiento al artículo 14 del Decreto 2331 de 1998 y al artículo 3 del Decreto Reglamentario 908 de 1999, en su favor respecto a la OH Nº 027002088-6 del inmueble ubicado en la ciudad de Manizales, en la Torre Mediterránea Cl.71 Nº 27-148 apto. 201, parqueadero Nº 18, sin condicionamiento alguno.

De folios 51 a 54 obra la contestación de la entidad demandada a la acción incoada en la que se manifiesta que la dación en pago a que se refiere la norma aludida hace relación a los créditos otorgados a deudores individuales para la adquisición de vivienda y no a otro tipo de

créditos, como es el caso de préstamos para la construcción de edificios, casas para la venta, locales comerciales, créditos de libre inversión, créditos de consumo, etc. Agrega que el gravamen hipotecario, materia del litigio, no fue impuesto o constituido exclusivamente por el accionante sobre las referidas unidades privadas, sino que fue constituido por todos los comuneros o copropietarios del lote ubicado en Manizales, en la calle 71, entre las carreras 27 a 27A, con el propósito de financiar la construcción del proyecto TORRE MEDITERRANEA. En el expediente (folio 85), obra copia de la solicitud de crédito de constructores, presentado ante el BCH, a nombre de RICARDO ZAPATA

A. Y OTROS, para la realización del proyecto TORRE MEDITERRANEA, en razón a que el objeto social de la comunidad solicitante es la construcción. Se advierte que a partir de la escrituración y tradición de los respectivos apartamentos, cada propietario debe considerarse en forma individual, esto es, dándole fin a la comunidad primitiva; por lo mismo, para la Sala es evidente que la simple propiedad individual del inmueble no constituye a su titular en beneficiario de la dación en pago deprecada, ya que además deberá acreditar el vínculo obligacional que individualmente lo liga con la entidad financiera.

Igualmente se observa en el expediente (folio 77) la comunicación enviada por al Profesional de Colocaciones al señor HERNANDO ARANGO URIBE, el 26 de noviembre de 1999, informándole que la Dirección General del Banco Central Hipotecario solicitó a FOGAFIN, concepto sobre la viabilidad de aprobación de la dación en pago ofrecida,

obteniendo un concepto desfavorable sobre tal solicitud, sustentando la respuesta en el hecho de que no fueron subrogados los inmuebles antes de solicitar la dación en pago. De folios 74 a 76, aparece la Inspección Judicial realizada por el Tribunal Administrativo de Caldas, el 30 de noviembre de 1999, en donde el despacho se trasladó a las oficinas del B.C.H. y fue puesta a su disposición una carpeta con toda la documentación correspondiente a la solicitud y aprobación del crédito por parte del Banco accionado para la construcción de la denominada TORRE MEDITERRANEA. Según las disposiciones civiles la dación en pago es un modo excepcional de extinguir las obligaciones, que responde al acuerdo entre acreedor y deudor en virtud del cual el primero conviene en recibir en pago, en lugar de la prestación que se debía, otra equivalente. Así las cosas, ante esta figura jurídica, las nuevas relaciones establecidas entre deudor y acreedor recaen exclusivamente sobre el nuevo objeto dado en pago. Ahora bien, el Decreto 2331 de 1998, sobre el Estado de Emergencia Económica y Social, en su artículo 14 dispone: “A partir de la entrada en vigencia del presente decreto y durante los doce (12) meses siguientes, cuando el valor de la deuda de un crédito hipotecario para vivienda supere el valor comercial del inmueble, el deudor podrá solicitar que dicho inmueble le sea recibido en pago para cancelar la totalidad de lo adeudado. La entidad financiera que reciba la dación podrá demostrar al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, mediante avalúos comerciales aceptados

por dicha entidad que, como resultado de la dación, y una vez descontados los intereses moratorios, tuvo una pérdida y el valor de la misma. Aceptada dicha cifra por el Fondo , la entidad tendrá derecho a que éste le otorgue un préstamo por igual cuantía, que será cancelado en cuotas semestrales en un plazo de diez (10) años, con una tasa de interés anual equivalente a la inflación proyectada por el Banco de la República para cada año más cinco puntos”. Por otro lado, el Decreto Reglamentario del artículo 14 del Decreto 2331 de 1998, en el numeral 5, establece: “Que la misma Corte, en sentencia del primero de marzo de 1999, mediante la cual se declaró la exequibilidad del Decreto 2330 de 1998, al referirse al hecho generador de la emergencia económica aducido por el Gobierno nacional para decretarla, expresó que “Los subdirectores para los cuales la Corte encuentra exequible la declaratoria de emergencia económica contenida en el decreto 2330 de 1998, objeto de revisión, son los siguientes; los deudores individuales del sistema de financiación de vivienda UPAC… “Esos subsectores, además de recoger a los usuarios del sistema financiero que representan los segmentos de población más vulnerables, tienen una protección constitucional específica y especial, que justifica medidas de excepción, pues se imponen sus intereses en cuanto articulados a sus necesidades básicas y a la realización de sus derechos fundamentales.(Se subraya)”. Hay que tener en cuenta que la declaratoria de Emergencia Económica y Social, ordenada por el Presidente de a República a través

del Decreto 2330 de 1998, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 215 de la Constitución Política, responde a la necesidad del Gobierno de utilizar las directrices excepcionales que le otorga el legislador para circunstancias concretas que hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del estado. Es así como dentro de las medidas que constituyen el esquema extraordinario creado por el Gobierno para mantener el equilibrio económico y social del país, se encuentra la figura de la dación en pago que contempla el artículo 14 del Decreto 2331 de 1998, que se caracteriza por su especial aplicación, a los casos concretamente establecidos en la norma. Por ello mismo, tomada desde esa perspectiva, la dación en pago se convierte en uno de los instrumentos a utilizar dentro del Estado de Emergencia Económica y Social que materializa la obligación del Estado de orientar la economía, interviniéndola a través de los postulados del estado social de derecho dentro de los límites interpuestos por el constituyente. La figura simple, contemplada en el ordenamiento civil pasa a constituir una nueva institución cuya utilización queda supeditada a afrontar las circunstancias apremiantes y críticas que obligan al Estado a tomar estas medidas extraordinarias, con el fin próximo de mejorar la calidad de vida de los habitantes, de distribuir equitativamente las oportunidades y los beneficios del desarrollo, y de asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos y condiciones más precarias tengan acceso efectivo a la protección Estatal. Entre los preceptos constitucionales establecidos para el desarrollo del poder del Estado, sobre las bases del derecho asistencial,

encontramos el artículo 51 de la Constitución Política, que parte del supuesto de que todos los Colombianos tienen derecho a una vivienda digna, para lo cual, se propiciarán todos los medios y condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho, porque con ello se pretende salvaguardar la propiedad individual. Es por ello que el Decreto en mención busca reconocer la situación económica en la que se encuentra determinado sector de la población, para establecer una modalidad de ayuda financiera a los deudores hipotecarios, habida consideración de las dificultades que, en razón a los hechos que dieron lugar a la declaración de la Emergencia Económica, atraviesan en lo relacionado con su capacidad de pago; pero ello no puede traducirse en que todo ese conjunto de medidas impliquen el beneficio de la actividad comercial de la construcción propiamente dicha o revistan prerrogativas a los deudores hipotecarios de obligaciones distintas de las contraídas en virtud a la obtención de vivienda individual. Al respecto la Corte Constitucional, en Sentencia C-136 de 1999, Magistrado Ponente Dr. JOSE GREGORIO HERNÁNDEZ, el 4 de marzo de 1999. Dispuso: “…La Corte tiene claro que no es este un asunto que pueda dejarse a la libre decisión de la entidad acreedora no al descontrolado ejercicio de la autonomía de la voluntad. De una parte, esa potestad haría inútil la disposición y significaría que el Gobierno no necesitaba de la emergencia si de lo que se trataba era apenas de repetir la posibilidad de dación en pago que las disposiciones ordinarias contemplan tiempo atrás, y por otro lado no puede perderse de vista que

estamos en presencia de una normatividad de orden público, imperativa, que se aplica para afrontar un conjunto de circunstancias apremiantes y críticas que obligan al Estado a actuar, sin diferir las soluciones a la anuencia de los particulares…” Con fundamento en lo anterior, hay que tener en cuenta que la aplicación de la dación en pago dentro del marco del Estado de Emergencia Económica y Social solo puede ser predicable con relación a las personas y a los sectores materialmente afectados por las circunstancias críticas: concretamente para los deudores de créditos hipotecarios para vivienda individual. En el presente asunto, dentro del plenario está demostrado que el gravamen hipotecario, materia del litigio, no fue impuesto a nombre exclusivo del accionante, si no que fue constituido por todos los comuneros o copropietarios del respectivo lote y con el propósito de garantizarle al Banco demandado un crédito colectivo otorgado para la financiación de la construcción del proyecto denominado TORRE

MEDITERRANEA.

Es claro entonces que no se puede pretender la aplicación del artículo 14 del Decreto 2130 de 1998 para el evento que nos ocupa, por que en ninguna parte del expediente está demostrado que se hubiera hecho (a cargo del actor) subrogación alguna del crédito antes mencionado de suerte que esta circunstancia no encuadra dentro de las características particulares que identifican a la dación en pago dentro del estado de Emergencia Económica. Lo contrario implicaría un quebrantamiento de la naturaleza jurídica y campo de aplicación de esta medida excepcional. Hay que precisar que no se puede confundir la relación que surge

entre el acreedor y el deudor (B.C.H. - comuneros del lote), con los derechos y obligaciones radicados en cabeza de cada uno de los propietarios, porque quien sigue figurando ante la entidad financiera como deudor es la comunidad primitiva, en razón a que el accionante sólo acreditó su propiedad pero nunca el vinculo obligacional emergente de la calidad de deudor, y por ello jamás sería sujeto de aplicación del artículo pretendido, además hay que tener en cuenta que la connotación del crédito sigue siendo la de comercial, en contraposición a la filosofía de la Emergencia Económica vindicativa de la protección a la vivienda individual. Finalmente, con relación a la censura que formula el recurrente, en el sentido de que el Decreto Reglamentario rebasó los límites de la norma reglamentada es suficiente señalar que aquella normatividad está amparada por el principio de presunción de legalidad, según el cual se entiende ajustado a derecho hasta tanto no sea anulado por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, encontrándose al respecto que a la fecha no ha sido suspendido ni anulado el referido Decreto Reglamentario. Concluyendo, la Sala considera que en el caso de autos la calidad del accionante no encuadra dentro del núcleo humano en cuyo beneficio fueron dictadas las medidas de excepción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: Confírmase la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, el 13 de enero del 2.000, mediante la cual negó

la acción de cumplimiento incoada por el señor HERNAN ARANGO URIBE en contra del Banco Central Hipotecario.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE EN LOS ANALES Y

DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión del día 25 de febrero del 2.000.

JAVIER DIAZ BUENO SILVIO ESCUDERO CASTRO

CARLOS A. ORJUELA GONGORA

Mercedes Tovar de Herrán Secretaria General