CE-SEC2-EXP2000-NAP040

ACCION POPULAR-Requisitos En primer término, surge incontrastable que cuando –como en este casose alega omisión de un deber, el interesado está obligado a probar cuál es la fuente o dónde nace el deber de quien omite cumplirlo, pues naturalmente si no se prueba que el demandado en acción popular tenía el deber de cumplir determinado mandato, no puede el juez condenarles cumplir aquello a que no está obligado. En segundo término, si el artículo 2° de la ley 472 en cita establece que “Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”, estima la Sala que en esta oportunidad el Municipio demandante no se aviene a ese mandato puesto que –como se observano dice en cuál de los supuestos enunciados se encuentra para ejercer la acción popular.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Santa Fe de Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo del dos mil (2000).

Radicación número: AP-040

Actor: BENICIO FLOR BELALCAZAR

Demandado: GOBERNACION DEL CAUCA Acción Popular Se decide el recurso de apelación interpuesto mediante apoderada por el Alcalde Municipal de Suárez contra la providencia proferida el 9 de marzo del 2000 por el

Tribunal Administrativo del Cauca.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción popular consagrada en la ley 472 de 1998 y por intermedio de apoderada, el Alcalde Municipal de Suárez pidió al Tribunal: “Que se ordene al Sr. Gobernador del Departamento del Cauca le de estricto cumplimiento a lo concertado entre el Municipio de SUAREZ y EL DEPARTAMENTO DEL CAUCA, mediante Acuerdo o Convenio suscrito el día 18 de Junio de 1997, en relación con la distribución preferente de los recursos generados por la venta de los activos de la Empresa EPSA. Que en dicha distribución se otorgue una mayor participación de tales recursos al Municipio de SUAREZ – CAUCA, en su calidad de afectado por la construcción y funcionamiento de la Hidroeléctrica de

LA SALVAJINA.

Ordenar, a titulo de MEDIDA CAUTELAR, ala Gobernación del Cauca, suspenda la entrega de los recurso provenientes de la venta de EPSA, que aún no hayan sido repartidos, hasta tanto se produzca el fallo de la presente ACCION POPULAR..”folio 3. OPOSICIÓN El Departamento del Cauca, actuando por intermedio de apoderada judicial, se opone a la prosperidad de la acción popular en examen por la razones de hecho y de derecho expuestas en el escrito obrante a folios 29 y siguientes. EL MINISTERIO PUBLICO En el escrito de folios 119 y siguientes el señor Procurador Judicial 39 en Asuntos Administrativos, actuando ante el Tribunal, manifiesta que si bien comparte la apreciación de la parte actora en el sentido de que los habitantes del Municipio de Suárez se han visto seriamente afectados con la construcción de la represa de La

Salvajina, por lo cual debiera corresponderles, como a los de Buenos Aires y Morales, una participación mayor en los recursos que ingresaron al Departamento del Cauca por la venta de las acciones de EPSA, en realidad “no se observa de forma evidente el desconocimiento de los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda”. (fol. 110). LA SENTENCIA APELADA El Tribunal hace un detenido análisis de la situación fáctica obrante en el proceso y concluye diciendo: “Entiende la Sala la inconformidad de los habitantes y autoridades del Municipio de Suárez que aspiraban a una suma mayor en virtud del impacto social sufrido por la construcción de la represa La Salvajina en su territorio pero acepta que el perjuicio, si se dio porque no aparece probado, no es atribuible al Departamento del Cauca sino a quien construyó la represa y el Departamento, se insiste, no estaba obligado a tener en cuenta esa circunstancia al apropiar los recursos. Del examen anterior concluye el Tribunal que no se demostró que con la asignación de recursos efectuada por el Gobernador del Departamento se hubiese afectado el patrimonio público del municipio accionante, porque carecía de derecho a obtener una suma determinada, los recursos debían asignarse de acuerdo con lo previsto por las normas superiores y los mismo pertenecían al Departamento que era el encargado de distribuirlos de conformidad con aquellas, ni tampoco el servicio de energía eléctrica, cuya afectación no se aprobó directamente, tanto más cuando la obligación del pago de su acreencia al FEN es independiente de esta apropiación y no podían emplearse los recursos de EPSA para pagar obligaciones accionarias a cargo del municipio demandante”.

(fol.247ª). LA IMPUGNACIÓN Como la apelación (fol. 251) no fue sustentada, entiende la Sala que se fundamenta en el escrito inicial que dio origen al proceso. Lo anterior habida cuenta no solo de que la decisión de esta Sala debe producirse en el plazo improrrogable de 20 días (ley 472 de 1998 artículo 37), observando los principios de “economía, celeridad y eficacia” de que habla el artículo 5° de la ley en cita, sino de que la negativa del fallo apelado se produjo sobre todas las peticiones de la demanda y en la apelación las pretensiones no podrían modificarse, ni tampoco variar los argumentos de hecho ni las razones de derecho inicialmente expuestas. Se decide previas estas CONSIDERACIONES Lo primero que advierte la Sala es que el Tribunal a – quo ha hecho un juicioso y completo análisis de la situación en examen, en términos que ameritan la confirmación de la sentencia recurrida en apelación. En efecto, como se ve sin dificultad, la negativa a las peticiones formuladas por la parte actora en esta ocasión se impone por la sencilla y potísima razón de que no se ha probado en dónde está consignado el deber omitido por el Departamento del Cauca, ni tampoco en qué consiste el perjuicio irrogado al Municipio de Suárez, ni mucho menos si lo que se ha dado es violación o amenaza de violación de un derecho e interés colectivo. En primer término, surge incontrastable que cuando –como en este casose alega omisión de un deber, el interesado está obligado a probar cuál es la fuente

o dónde nace el deber de quien omite cumplirlo, pues naturalmente si no se prueba que el demandado en acción popular tenía el deber de cumplir determinado mandato, no puede el juez condenarles cumplir aquello a que no está obligado. En el sublite el Municipio demandante estima que el Gobernador del Cauca omitió la obligación que aparece en el “convenio” de 18 de junio de 1997, obrante a folios 7 y 8 del expediente, pero ello no es cierto. Como se desprende de sus términos, ese documento, que no tiene ni siquiera la forma de un convenio, mucho menos la realidad material de un acuerdo de voluntades semejante, es una simple acta, la constancia de una reunión cuyo objeto fue “Definir el pago a la FEN, de las acciones que la Nación le vendió a los Municipios de Suárez y Morales, así ...” Allí no aparece –en los términos de claridad y certeza que exige una acción como la que se examinani el deber, ni la obligación, ni el compromiso del Gobernador del Cauca para con el Municipio de Suárez de pagarle suma alguna “...en relación con la distribución preferente de los recursos generados por la venta de los activos de la Empresa EPSA” (fol. 3). En segundo término, si el artículo 2° de la ley 472 en cita establece que “Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”, estima la Sala que en esta oportunidad el Municipio demandante no se aviene a ese

mandato puesto que –como se observano dice en cuál de los supuestos enunciados se encuentra para ejercer la acción popular; es decir, no argumenta en forma tendiente a demostrar cuál es el daño contingente, ni cuál es el peligro que debe hacerse cesar, ni cuál la amenaza ni, en suma, cuál es o en qué consiste la vulneración o el agravio proferidos por el Gobernador del Cauca a los habitantes de Suárez. Esa imprecisión de que adolece la demanda se advierte de manera ostensible, por ejemplo, en el segundo punto de las pretensiones (fol. 3) al decir el Municipio demandante que en la distribución de recursos a la cual estima que se obligó el Gobernador se le dé “una mayor participación”, sin especificar con exactitud cuál sería esa participación, ni en que se fundaría, ni la forma de ofrecerla. Por último, cabe destacar que el Municipio tampoco tiene claro si lo que le causaría perjuicios –no demostradosa sus habitantes es la omisión del Gobernador en disponer recurso indeterminados –“mayor participación”, los llamao “la construcción y puesta en funcionamiento de la Hidroeléctrica de LA SALVAJINA...”, como sostiene la demanda a folio 4. Además de que tampoco prueba cómo es que el funcionario demandado, es decir el Gobernador del Cauca, atenta contra “el patrimonio público del Municipio” o contra “el acceso de gran parte de dicha población al servicio público de Electrificación”. Así las cosas, y aun cuando lo hasta aquí expuesto sería suficiente para impartir confirmación a la sentencia apelada, no debe dejarse de lado el hecho –suficiente

y razonablemente analizado por el Tribunal en la providencia recurridade que el Municipio de Suárez sí ha recibido del Departamento del Cauca participación dineraria en los recursos de EPSA, como consecuencia de obligaciones contractuales expresamente adquiridas. (Fols. 64 a 71). Por lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE Confírmase la sentencia proferida el 9 de marzo del 2000 por el Tribunal Administrativo del Cauca dentro de la Acción Popular interpuesta por Alcalde Municipal de Suárez contra el Gobernador de ese Departamento. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General