CE-SEC2-EXP2000-NAP061

ACCION POPULAR - No reconocimiento de incentivo / PACTO DE CUMPLIMIENTO - No contiene pago de incentivo / INCENTIVO EN ACCION POPULAR - No reconocimiento Si bien es cierto que el juez tiene poderes amplios para regular el proceso conciliatorio, también lo es que aquellos acuerdos conciliatorios en los cuales no se observe objeción alguna para su aprobación, es decir que no adolezcan de ilegalidad, serán el instrumento que determine la forma como las partes consideran satisfechos sus extremos litigiosos. En esas condiciones, aprobado el pacto de cumplimiento, que es una conciliación, solo las obligaciones y derechos allí consignados serán los que pueden ser objeto de la sentencia mediante la cual se imparte aprobación del pacto de cumplimiento sin perjuicio de que el juez conserve competencia para vigilar su ejecución. Si bien la ley 472 de 1998 en su artículo 39 prevé que el demandante en acción popular tendrá derecho a un incentivo que fijará el juez como parte de la indemnización, debe entenderse que cuando el proceso se ha terminado anormalmente mediante un “Pacto de Cumplimiento”, no hay lugar a ello puesto que, todos los derechos derivados de la acción se entienden satisfechos en los términos en que queden conciliados y posteriormente aprobados.

NOTA DE RELATORIA: Menciona sentencia C-215 de 1999 de la

Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio del dos mil (2000).

Radicación número: AP-061

Actor: HERNAN ARIAS HENAO

DemandadO: EMPRESAS PUBLICAS DE ARMENIA EPA-EPS Y

FONDO MUNICIPAL DE VIVIENDA DE INTERES SOCIAL Y REFORMA URBANA DE ARMENIA - FOMUVISORA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto mediante apoderado por las Empresas Públicas de Armenia EPA-EPS y por el Fondo Municipal de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Armenia –FOMUVISORAcontra la providencia proferida el 10 de mayo de 2000 por el Tribunal Administrativo del Quindío y mediante la cual se decidió la acción popular interpuesta por el señor Hernán Arias Henao. HECHOS Los relaciona así el Tribunal: “Como fundamentos de hecho de sus peticiones manifiesta el accionante que por daños en el talud y alcantarillado de la manzana 4 de la Ciudadela LA PATRIA se elevaron peticiones a la Alcaldía de Armenia, a las Empresas Públicas de Armenia - EPA, al Fondo Municipal de Vivienda, a la Defensoría del Pueblo, a la Secretaría de Infraestructura Básica, a la Oficina de Atención y Prevención de Desastres y a FEDEVIVIENDA para que hicieran los arreglos pertinentes, sin que se hubieran realizado las reparaciones que tales daños ameritaban. Como quiera que tal situación es violatoria de derechos colectivos, se recurrió a la acción popular como mecanismo señalado para tales eventos.” (fl.91) DERECHOS VIOLADOS Se enuncian los siguientes, de manera textual: “1.- El goce un ambiente sano, de conformidad con lo

establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; 2.- El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; 3.- La defensa del patrimonio público; 4.- La seguridad y salubridad públicas; 5.- El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; 6.- El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; 7.- El Derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. 8.- Los derechos de los consumidores y usuarios.” (fl.1). Luego de relatar los problemas de alcantarillado que se presentan en la manzana 4 del Barrio La Patria y las consecuencias erosivas causadas por desboradamiento del agua, el demandante pidió: “Reparación del talud y alcantarilla de la manzana cuatro de la ciudadela la Patria.” (fl. 11) LA SENTENCIA APELADA El Tribunal, aprobó el pacto de cumplimiento acordado por las partes en audiencia del 15 de abril de 2000, en el que el representante legal de las Empresas Publicas de Armenia expresó: “...Hemos analizado lo que tiene que ver con el alcantarillado de la manzana 4 de la Ciudadela Patria y hemos acordado con el Fondo de Vivienda Municipal de Armenia, asumir conjuntamente la solución de este problema actualmente se están adelantando la elaboración de los diseños respectivos que nos permitan iniciar dicha obra.....requerirá un tiempo aproximado de treinta (30) días, para el inicio de la obra estimamos que la obra puede durar sesenta (60) días en su ejecución, es decir que más o

menos que en noventa (90) días la obra estaría culminada...” (fl. 85) Como fundamento para aprobar el anterior acuerdo el tribunal dijo: “Indiscutiblemente existe un daño en las obras del talud y del alcantarillado de la manzana cuatro de la Ciudadela La Patria no solo porque así se dice en la demanda, sino porque tanto el Fondo Municipal de Vivienda como las Empresas Públicas de Armenia hacen alusión a dichos daños en la contestación de la demanda. Aunque inicialmente, las dos entidades demandadas alegaron no ser las responsables del mantenimiento de las obras del talud y del alcantarillado de la manzana cuatro y de toda la Ciudadela La Patria, en la diligencia de pacto de cumplimiento acordaron “asumir conjuntamente la solución de este problema...” en un plazo de 90 días, así 30 días para el rediseño del alcantarillado y los movimientos presupuestales en ambas entidades porque la obra no se había contemplado inicialmente y 60 días para su ejecución y, en relación con la estabilización del talud, las entidades demandadas afirman que como quiera que ese es un problema que se presenta en todo el municipio ya FEDEVIVIENDA está estudiando los proyectos pertinentes. Pero aclarando que siendo obras indispensables, se puede adelantar la obra del alcantarillado y desague de aguas lluvias en forma independiente de la estabilización del talud. Con el rediseño y ejecución de las obras adelantadas por parte de las entidades demandadas, el actor considera que se satisface su pretensión y conviene en firmar aceptando el

pacto logrado.” (fl.94) Además de aprobar el pacto de cumplimiento y señalar la forma como se ejecutaría y vigilaría; condenó a las entidades demandadas a reconocer a favor del demandante un incentivo de 10 salarios mínimos legales mensuales, de conformidad con lo previsto en el artículo 39 de la ley 472 de 1998. LA APELACION Las Empresas Públicas de Armenia y el Fondo Municipal de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Armenia apelan la sentencia en lo referente al pago del incentivo ordenado a favor del actor. Las EPA – E.S.P. considera que el incentivo debe reconocerse solo en caso de que se haya agotado todo el procedimiento contencioso establecido en la ley y que el pacto de cumplimiento se asimila a una conciliación previa; que imponer el reconocimiento de incentivo es tanto como condenar en costas al demandado a pesar de haber conciliado o imponerle una multa por ese hecho. Que desde el inicio la entidad dejó claro que no tenía responsabilidad sobre el problema presentado con el alcantarillado; que esa obra nunca le fue entregada oficialmente; que al aceptar la conciliación la única intención fue colaborar voluntariamente con la solución del problema de la comunidad, gracias a que su condición de empresa industrial y comercial del estado se lo permitía. Que la situación sería diferente si oponiéndose a las pretensiones hubiera sido condenada. Por su parte, el Fondo Municipal de Vivienda de Interés Social, dice: “El Fondo Municipal de Vivienda desde el momento en que contestó la demanda no aceptó responsabilidad alguna en el mantenimiento del acueducto y alcantarillado de la

Ciudadela La Patria, puesto que si bien es cierto, que los construyó, no es menos cierto, que quien recauda de los usuarios por concepto de mantenimiento de dichos servicios, son las Empresas Públicas de Armenia E.P.A. Además, por medio del oficio 116/99 CLP, como se dijo en la contestación de la demanda, el Fondo Municipal de Vivienda, envió a las Empresas Públicas de Armenia el juego completo de cálculos de la red de alcantarillado con sus respectivos planos, solicitando informarnos cuales eran los trámites faltantes para culminar la entrega de la Red, de lo cual hasta la fecha no se ha tenido ninguna respuesta. Sin embargo, en la audiencia pública especial, celebrada el 25 de abril del 2000, el Fondo Municipal de Vivienda con ánimo de colaboración, realizó el pacto de cumplimiento descrito en el punto de(sic) primero de este fallo. Por todo lo anterior, consideramos justo y equitativo que el Fondo Municipal de Vivienda, no sea condenado a pagar al demandante, el incentivo señalado en el punto cuarto de esta sentencia, más aún, si se tiene en cuenta que nunca se probó dentro del proceso, responsabilidad de esta entidad.” (fl. 102-103) Se decide previas estas CONSIDERACIONES La sentencia fue apelada por las entidades demandadas al considerar que, habiéndose suscrito un pacto de cumplimiento, no había lugar a la condena por incentivo a favor del demandante. El artículo 27 de la ley 472 de 1998 dice: “El juez, dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del término de traslado de la demanda, citará a

las partes y al Ministerio Público a una audiencia especial en la cual el juez escuchará las diversas posiciones sobre la acción instaurada, pudiendo intervenir también las personas naturales o jurídicas que hayan registrado comentarios escritos sobre el proyecto. La intervención del Ministerio Público y de la entidad responsable de velar por el derecho o interés colectivo será obligatoria. La inasistencia a esta audiencia por parte de los funcionarios competentes, hará que incurran en causal de mala conducta, sancionable con destitución del cargo. Si antes de la hora señalada para la audiencia, algunas de las partes presenta prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer, el juez señalará nueva fecha para la audiencia, no antes del quinto día siguiente ni después del décimo día, por auto que no tendrá recursos, sin que pueda haber otro aplazamiento. En dicha audiencia podrá establecerse un pacto de cumplimiento a iniciativa del juez en el que se determine la forma de protección de los derechos e intereses colectivos y el restablecimiento de las cosas a su estado anterior , de ser posible. El pacto de cumplimiento así celebrado será revisado por el juez en un plazo de cinco (5) días, contados a partir de su celebración. Si observare vicios de ilegalidad en alguno de los contenidos del proyecto de pacto, éstos serán corregidos por el juez con el consentimiento de las partes interesadas. La audiencia se considerará fallida en los siguientes eventos: a) Cuando no compareciere la totalidad de las partes interesadas; b) Cuando no se formule proyecto de pacto de cumplimiento; c) Cuando las partes no consientan en las correcciones que

el juez proponga al proyecto de pacto de cumplimiento. En estos eventos el juez ordenará la práctica de pruebas, sin perjuicio de las acciones que procedieren contra los funcionarios públicos ausentes en el evento contemplado en el literal a). La aprobación del pacto de cumplimiento se surtirá mediante sentencia, cuya parte resolutiva será publicada en un diario de amplia circulación nacional a costa de las partes involucradas. El juez conservará la competencia para su ejecución y podrá designar a una persona natural o jurídica como auditor que vigile y asegure el cumplimiento de la fórmula de solución del conflicto ”. Y el artículo 39 idem prevé: “El demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales...” En sentencia C-215 de 1999, la Corte Constitucional al examinar la constitucionalidad del artículo 27, antes transcrito, expresó: “...En efecto, el objetivo que persigue ese pacto es, previa la convocatoria del juez, que las partes puedan llegar a un acuerdo de voluntades para obtener el oportuno restablecimiento y reparación de los perjuicios ocasionados a los derechos e intereses colectivos, dando con ello una terminación anticipada al proceso y solución de un conflicto y por ende, un menor desgaste para el aparato judicial... ....No se trata entonces, como erróneamente lo interpreta el demandante, de la negociación de la sanción jurídica, ni menos aún, que con el citado mecanismo se esté atentando contra la eficacia de la acción popular. Por el contrario, ese

acuerdo contribuye a obtener la pronta reparación de los perjuicios ocasionados por la vía de la concertación, reduciendo los términos del proceso y en consecuencia, de la decisión que debe adoptar el juez, todo ello, en desarrollo de los principios constitucionales ya enunciados. De igual forma, mediante el compromiso que suscriben las partes y que se consigna en el proyecto de pacto, se busca prever oportunamente la violación de los intereses colectivos, y por consiguiente, su efectiva protección y reparación. Otro argumento que desvirtúa la interpretación del mencionado pacto como un medio para negociar la sanción jurídica, se refiere al hecho de que la conciliación versa sobre algo que se encuentra pendiente de determinación, pues al momento de intentarse el pacto de cumplimiento, aún no se ha impuesto sanción alguna al infractor . A lo anterior se agrega, que el intento de acuerdo parte de la base de que quien ha ocasionado la afectación de los derechos e intereses colectivos reconozca su infracción y acepte cuando fuere del caso, la reparación de los daños ocasionados, en beneficio de los directamente perjudicados y de la sociedad en general. Más aún, se reitera que la intervención del Ministerio Público garantiza que en la celebración del pacto no se desconozcan ni desmejoren los derechos e intereses de los accionantes , dada su función de velar por la vigencia de tales derechos.... ...Al respecto, cabe precisar en primer término, que en el precepto acusado están previstas las garantías suficientes para prevenir la situación de incumplimiento del pacto.

Como primera medida, el juez conserva la competencia para la ejecución de dicho pacto, para lo cual puede designar a una persona natural o jurídica que en calidad de auditor, vigile y asegure la ejecución de la fórmula de solución del conflicto. Esto, en cuanto se refiere al contenido mismo de la conciliación aprobada por el juez. .... ....En este orden de ideas, concluye la Corte, que la posibilidad de conciliación prevista en el artículo 27 acusado, como un mecanismo para poner fin a una controversia judicial en torno a la amenaza o violación de derechos e intereses colectivos , no contradice el ordenamiento constitucional, razón por la cual, el fallo que aprueba el pacto de cumplimiento hace tránsito a cosa juzgada , de conformidad con el artículo 36 de la Ley 472 de 1998.”(Resalta la Sala) La conciliación judicial lograda entre las partes y aprobada por el juzgador conforma una decisión jurisdiccional con efectos de cosa juzgada; la conciliación es una forma de terminación anticipada de la controversia que pone fin al proceso. Al lograrse ella, los derechos y obligaciones en controversia quedan definidos con el alcance y los efectos que allí se acuerden. Si bien es cierto que el juez tiene poderes amplios para regular el proceso conciliatorio, también lo es que aquellos acuerdos conciliatorios en los cuales no se observe objeción alguna para su aprobación, es decir que no adolezcan de ilegalidad, serán el instrumento que determine la forma como las partes consideran satisfechos sus extremos litigiosos. En esas condiciones, aprobado el pacto de cumplimiento, que es una

conciliación, solo las obligaciones y derechos allí consignados serán los que pueden ser objeto de la sentencia mediante la cual se imparte aprobación del pacto de cumplimiento sin perjuicio de que el juez conserve competencia para vigilar su ejecución. Examinado el pacto de cumplimiento que obra a folios 85 a 86 en ninguno de sus apartes se encuentra que las Empresas Públicas de Armenia ni el Fondo Municipal de Vivienda se hayan comprometido a reconocer al señor Hernán Arias Henao suma alguna por concepto de incentivo, razón por la cual no encuentra la Sala sustento para la determinación contenida en el artículo 4º de la providencia impugnada. De otra parte, el artículo 34 inciso 2º de la ley 472 de 1998, determina: “...La condena al pago de perjuicios se hará “in genere” y se liquidará en el incidente previsto en el artículo 307 del C.P.C.; en tanto, se le dará cumplimiento a las órdenes y demás condenas. Al término del incidente se adicionará la sentencia con la determinación de la correspondientecondena incluyéndose la del incentivo adicional a favor del actor ...” (Subraya la Sala) Observa la Sala que, mientras el contenido de la sentencia que se profiere como consecuencia de un pacto de cumplimiento se limita a su aprobación, el incentivo solo puede ser contemplado en la sentencia que se dicta como consecuencia de la terminación normal del proceso y al finalizar el incidente que liquida los perjuicios, procedimiento que no se adelantó en este caso. En la sentencia antes citada, la Corte, en relación la pérdida del

derecho a la indemnización proveniente de una acción popular expresó: “...A lo anterior se agrega que, en el caso particular de la indemnización decretada en virtud de una acción popular, aquella no se refiere únicamente al resarcimiento por la violación de derechos individuales, sino que se trata de la reparación de los daños causados por la vulneración a derechos e intereses colectivos, es decir en beneficio de toda una comunidad afectada...” Si el incentivo previsto en el artículo 39 de la ley 472 de 1998 es parte de la indemnización que se establece a favor del demandante, y la controversia se concilia mediante pacto cumplimiento sin contemplar el reconocimiento de incentivo en favor del demandante a título de indemnización, mal puede la sentencia que lo aprueba determinar valor alguno por este concepto. Si bien la ley 472 de 1998 en su artículo 39 prevé que el demandante en acción popular tendrá derecho a un incentivo que fijará el juez como parte de la indemnización, debe entenderse que cuando el proceso se ha terminado anormalmente mediante un “Pacto de Cumplimiento”, no hay lugar a ello puesto que, todos los derechos derivados de la acción se entienden satisfechos en los términos en que queden conciliados y posteriormente aprobados. Por último cabe recordar que, en principio, las acciones populares carecen de contenido subjetivo es decir que, no se persigue un resarcimiento pecuniario, pues se actúa en defensa del interés público, y aunque la ley prevé una recompensa este no es el fin primordial pues se obra más en beneficio de la comunidad de la que el demandante forma parte. Estas acciones se diferencian de otros procesos litigiosos, en cuanto

estrictamente no se defienden intereses subjetivos, sino que se trata de un mecanismo de protección de los derechos colectivos preexistentes radicados para efectos del reclamo judicial en cabeza de quien actúa a nombre de la sociedad, pero que igualmente están en cada uno de los miembros que forman la parte demandante de la acción judicial. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : Confírmase la sentencia apelada, proferida el 10 de mayo del 2000 por el Tribunal Administrativo del Quindío dentro de la acción popular interpuesta por el señor Hernán Arias Henao contra las EMPRESAS

PUBLICAS DE ARMENIA -EPAy EL FONDO DE VIVIENDA DE

INTERES SOCIAL Y REFORMA URBANA DE ARMENIA, excepto el numeral 4º que se revoca. En su lugar se dispone: No hay lugar a reconocimiento de incentivo a favor del señor

HERNAN ARIAS HENAO.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General