CE-SEC2-EXP2001-N1305-00-2001

SUPRESION DE CARGO - No vulneración de derechos de carrera administrativa / CARRERA ADMINISTRATIVA - No vulneración de derechos de carrera en supresión de cargo / COMUNICACION SOBRE SUPRESION DE CARGO - No constituyó acto demandable / DESVIACION DE PODERInexistencia El demandante llama “falacia” a una presunta omisión del Instituto demandado por no haber hecho un juicioso estudio de funciones, cargos y desempeño de funcionarios, en orden a determinar cuáles empleos se suprimían y a que personas de aquellos se les desvinculaba por tal supresión, pero sin haber invocado la norma que obligaría al Instituto a ejecutar ese procedimiento. Por ello la Sala concluye, que la desviación de poder por tal causa no puede prosperar, y menos la falsa motivación, que supone la expresión en el respectivo acto administrativo de hechos que no son ciertos. Ya se vio que el decreto 2317 suprimió los dos cargos de Profesional Especializado Código 3010 Grado 18, y que no mencionó los nombres de los funcionarios que los estaban desempeñando en ese momento, circunstancia esta que no significa que tales cargos no hubieran corrido esa suerte. Por manera que para la Sala no hay la menor duda, en el sentido de que el acto jurídico que suprimió el empleo del actor fue el referido Acuerdo 000014 que aprobó el decreto 2317 y que obviamente lo desvinculó por esa causa: supresión del empleo. A partir de ahí, lo que faltaba era ejecutar la desvinculación, llevada a cabo por la administración cuando le envió al actor el oficio del 23 de diciembre de 1996, lo cual no permite confundir los efectos de

este oficio con los del Acuerdo 000014 y el decreto 2317, porque estos son el acto administrativo complejo que retiró del servicio a aquel y el oficio simplemente lo ejecutó. Por ello no tiene razón el recurrente cuando insiste en que el oficio de comunicación de la supresión del cargo es el acto administrativo que lo desvinculó del Instituto. Y menos le asiste razón cuando estima que fue el acto de incorporación del personal que venía laborando, que al no incorporarlo, lo retiró del servicio, porque eso sería cierto solo en la hipótesis de que todos los cargos de los que desempeñaba el demandante no hubieran sido suprimidos y la situación de retiro solo se daría, sin mediar otro acto de la administración, si el de incorporación no lo incluía a él.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil uno (2001) Radicación número: 1305-00

Actor: JESUS RAUL BAUTISTA SANCHEZ

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DEL DEPORTE - COLDEPORTES Referencia: APELACION SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante Jesús Bautista Sánchez contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 de noviembre de 1999, que declaró la ilegitimación en la causa pasiva de la Nación y denegó las pretensiones

de la demanda de nulidad y reintegro y pago de los haberes dejados de percibir, respecto del decreto 2317 del 20 de diciembre de 1996 del Gobierno Nacional, que aprobó el Acuerdo 14 del mismo año, proferido por la Junta Directiva del Instituto Colombiano del Deporte Coldeportes, del mismo Acuerdo y de la comunicación del 23 de diciembre ídem que le comunicó la supresión del cargo que desempeñaba.

Antecedentes: En los hechos de la demanda, relató el actor su ingreso en febrero de 1985 al Instituto Colombiano del Deporte Coldeportes, en el cargo de Profesional Especializado Código 3010, Grado 18, que desempeñó con idoneidad, eficacia, honestidad, responsabilidad y el más alto criterio de funcionario público, hasta el 31 de diciembre de 1996 en que fue desvinculado merced al decreto 2317 del mismo año, que aprobó el Acuerdo 14 de la Junta Directiva del Instituto que suprimió el cargo que desempeñaba; que su hoja de vida demuestra el fiel y cabal cumplimiento de sus deberes y la actualización de su inscripción en la

carrera administrativa por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil; que aquella Junta incurrió “en desviación de sus atribuciones al interpretar erróneamente” el artículo 1º del decreto 2317, porque el actor no era empleado público de libre nombramiento y remoción sino de carrera y al expedir el Acuerdo 14, aprobado por ese decreto, que suprimió unos cargos y estableció la planta de personal del Instituto; que el “acto administrativo” que reestructuró esta debió

serle notificado por modificar el que le creó un derecho particular al inscribirlo en el escalafón de la carrera administrativa. Agregó que el Director del Instituto lo llevó a engaño con la manifestación de la supresión de su cargo y logró obtener su renuncia a los derechos que le había otorgado su inscripción en la carrera; que con el acto que reestructuró la planta se agotó la vía gubernativa, porque no se le notificó y sólo se le envió una comunicación fechada el 23 de diciembre de 1996 en la que se le informó de la supresión del cargo y de las opciones que tenía o a ser indemnizado o al derecho preferencial a ser vinculado en los términos del decreto 2317, sin permitírsele la interposición de recurso alguno. Dijo además, que la supresión del cargo de Profesional Especializado Código 3010, Grado 18, no lo fue en la realidad, pues se dio una reclasificación y en lugar de suprimir cargos como aquel, se crearon en número mayor con código 3010, Grado 20, algunos de los cuales, al parecer en el momento de la presentación de la demanda, se encuentran vacantes; que por ende la comunicación del 23 de diciembre está fundada en unos hechos que no corresponden con la realidad, “toda vez que en el escrito...no se le da a conocer el texto del Decreto 2317/96 ni el del Acuerdo 014 del mismo año, imposibilitando con ello el conocimiento de la realidad”; que así se le engañó, mediante una falsa motivación que hace nula la referida comunicación. También afirmó que las últimas calificaciones de sus servicios fueron satisfactorias y en su hoja de vida no consta sanción disciplinaria alguna, por lo

cual no se le podía retirar válida y legalmente del servicio, conforme a las reglas que regulan la carrera administrativa, pues goza de plena estabilidad y permanencia en el empleo hasta cuando se den circunstancias como las anotadas. Como normas violadas se invocaron los artículos 2, 25, 53, 58 y 125 de la Constitución Política; 26,2; 40, 46 y 61 del decreto 2400 de 1968; 108, 110, 111, 125, 149, 167, 180, 215 y 240 a 242 del decreto 1950 de 1973; 73 y 84 y concordantes del CCA; ley 27 de 1992 y sus decretos reglamentarios. La explicación del concepto de la violación se expuso en los términos que obran a folios 14 a 17 de los autos. El Instituto demandado alegó que la demanda era inepta por no haberse impugnado la resolución que le reconoció al demandante la indemnización por supresión del cargo, o sea la resolución 2357 del 26 de diciembre de 1996 y que en cuanto al fondo del asunto los actos acusados fueron expedidos con sujeción a las normas vigentes que le permitían suprimir el cargo que desempeñaba el actor, como tuvo oportunidad de reconocerlo el mismo Tribunal en sentencia del 26 de marzo de 1999, en el proceso que adelantó Edith Mejía Piñeros; y que en la improbable hipótesis de que llegaren a prosperar las pretensiones habría que ordenar la imputación de la indemnización que aquel recibió a lo que eventualmente adeudare el Instituto.

El Tribunal declaró la ilegitimidad en la causa pasiva, respecto de la Nación y denegó las pretensiones de la demanda, al considerar que la situación de estar inscrito el actor en la carrera administrativa no se puede oponer a la competencia por motivos de interés general de que dispone la administración para suprimir empleos y al efecto transcribió jurisprudencia de la Corte Constitucional; que el cargo de Profesional Especializado 3010-18 que desempeñaba el demandante fue suprimido por el decreto 2317 acusado y que “fue la parte actora la que decidió en últimas su retiro al expresar su voluntad en forma libre y espontánea de optar por el reconocimiento de la indemnización ya que era funcionario inscrito en carrera.”, y que no se demostró que en la expedición de los actos acusados se hubiera incurrido en la desviación de poder y falsa motivación denunciadas en la demanda. En la sustentación del recurso alegó el actor que los actos acusados se sustentan en dos falacias, consistentes en que se determinó por arbitrariedad y capricho del Director del Instituto, sin que mediara un juicioso estudio de funciones, cargos, desempeño de funcionarios, o mecanismo o análisis de selección objetiva, cuáles cargos debían suprimirse y los funcionarios que debían ser retirados del servicio, incurriéndose así en clara desviación de poder y falsa motivación; y en que el cargo que desempeñaba fue suprimido, siendo que una simple lectura del decreto de supresión de empleos permite apreciar “que no es cierto que su cargo hubiese sido suprimido ni existe forma de concluir

lógicamente” que tal empleo fuera uno de los excluidos de la planta. Dijo que el Director de Coldeportes al disponer la reincorporación del personal en la nueva planta, incurrió en desviación de poder, al no haber incorporado al demandante no obstante que existían cargos vacantes y que este tenía derecho a ser vinculado a uno de ellos. Que al decreto 2317 acusado nunca tuvo acceso para ejercer el constitucional derecho de defensa o el derecho del debido proceso, debido a que solamente se le envió la comunicación del 23 de diciembre de 1996 en la que se le comunicó que su cargo había sido suprimido. Agregó que el Tribunal desconoció que la comunicación del 23 de diciembre de 1996 es un verdadero acto administrativo que desvinculó al actor, en razón de que el decreto 2317 del mismo año, de manera genérica suprimió algunos cargos, con su código y grado, sin mencionar el nombre del funcionario que los desempeña y por ello solo cuando se expidió aquella comunicación se produjo la arbitraria remoción del demandante (f.170 primer párrafo). Mas adelante, concluyó de manera diferente al afirmar “que únicamente hasta la expedición de la Resolución que reincorporó la Nueva planta de Personal, esto es el 30 de Diciembre de 1996 (RESOLUCION NUMERO 02452) es cuando realmente fueron desvinculados por virtud de la supuesta reestructuración los funcionarios de COLDEPORTES.” (f. 171 primer párrafo).

Para resolver se considera: Ambito de competencia. Ha dicho la Sección reiteradamente (ver entre otras las sentencias del 21 de julio de 1993, expediente 5943, actor

Bernardo Tovar Gómez y 30 de agosto de 1994, expediente 6656, actor Luis Avelino Cabeza Paz) que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda. En consecuencia, la Sala estudiará, en el mismo orden, los puntos sobre los cuales alegó el demandante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente. a) El demandante llama “falacia” a una presunta omisión del Instituto demandado por no haber hecho un juicioso estudio de funciones, cargos y desempeño de funcionarios, en orden a determinar cuáles empleos se suprimían y a que personas de aquellos se les desvinculaba por tal supresión, pero sin haber invocado la norma que obligaría al Instituto a ejecutar ese procedimiento. Por ello la Sala concluye, que la desviación de poder por tal causa no puede prosperar, y menos la falsa motivación, que supone la expresión en el respectivo acto administrativo de hechos que no son ciertos. b) El actor desempeñaba el cargo de Profesional Especializado Código 3010 Grado 18, en la División de Educación Física y Formación Deportiva (f.342 cuaderno de antecedentes). En la planta de personal existían 2 cargos de Profesional Especializado Código 3010 Grado 18, precisamente porque ellos fueron suprimidos mediante el decreto 2317 del 20 de diciembre de 1996 del Gobierno

Nacional que aprobó el Acuerdo 000014 del 7 de octubre ídem, de la Junta Directiva del Instituto demandado (f.5) y porque en la nueva planta no quedó ninguno con tal identificación (artículo 2º del Acuerdo f.6). Por consiguiente, sí es cierto, que el cargo de Profesional Especializado Código 3010 Grado 18, fue suprimido de la planta de personal del Instituto demandado, contrariamente a como lo sostiene el actor. c) No es posible para la Sala la verificación de la denuncia que formuló el actor, en el sentido de que el Director del Instituto demandado incurrió en desviación de poder al no haberlo incorporado, no obstante que existían cargos vacantes, a uno de los cuales aquel tenía derecho, porque la resolución 002452 del 30 de diciembre de 1996 (f.112-113), proferida por el Director General del Instituto, mediante la cual se incorporó a la planta de personal a los funcionarios del mismo, no es objeto de juzgamiento en este proceso, ya que la pretensión 3ª de la demanda, en la que se pedía la nulidad del acto de incorporación, sin identificación alguna, fue desistida por el demandante (f.59). A lo anterior se agrega que el demandante, quien exhibe el título de Licenciado en Educación Física y Salud (f.29 cuaderno antecedentes), no habría reunido el requisito de Educación exigido para desempeñar alguno de los cargos de Profesional Especializado Código 3010 Grado 20, al que según la demanda debió ser incorporado, porque en ninguno de ellos sería viable aquel

título, mientras que sí lo era en el de Profesional Especializado Código 3010 Grado 18, en el Area de Educación Física y Formación Deportiva, que fue suprimido, según el Manual de Funciones y Requisitos (f.93 y 93 vuelto y 97 a 110 vuelto). La Sala ha verificado que las vacantes en el cargo de Profesional Especializado Código 3010 Grado 20 que fueron llenadas a partir de la desvinculación del actor, fueron cubiertas por los siguientes profesionales: un Ingeniero de Sistemas; 2 Abogados; un Contador; 2 Administradores de Empresas y un Arquitecto (f.114) y que los demás, que venían trabajando antes de la expedición del referido Decreto 2317, son: 3 Contadores; un Ingeniero Industrial; un Médico; 2 Abogados; un Comunicador Social y un funcionario homologado por la Función Pública, cuyo título de educación se desconoce. Por consiguiente, no le asiste razón al actor en su censura. d) Era suficiente para la Administración comunicar al actor que se le había suprimido el cargo, sin necesidad de entregarle copia del Decreto 2317, porque en el oficio correspondiente este fue identificado y aquel bien podía conseguir su texto en el Diario Oficial. Por lo demás, el demandante no ha indicado la norma según la cual en ese caso, la administración tendría tal obligación. e) Ya se vio que el decreto 2317 suprimió los dos cargos de Profesional Especializado Código 3010 Grado 18, y que no mencionó los nombres de los funcionarios que los estaban desempeñando en ese momento,

circunstancia esta que no significa que tales cargos no hubieran corrido esa suerte. Por manera que para la Sala no hay la menor duda, en el sentido de que el acto jurídico que suprimió el empleo del actor fue el referido Acuerdo 000014 que aprobó el decreto 2317 y que obviamente lo desvinculó por esa causa: supresión del empleo. A partir de ahí, lo que faltaba era ejecutar la desvinculación, llevada a cabo por la administración cuando le envió al actor el oficio del 23 de diciembre de 1996 (f.3), lo cual no permite confundir los efectos de este oficio con los del Acuerdo 000014 y el decreto 2317, porque estos son el acto administrativo complejo que retiró del servicio a aquel y el oficio simplemente lo ejecutó. Por ello no tiene razón el recurrente cuando insiste en que el oficio de comunicación de la supresión del cargo es el acto administrativo que lo desvinculó del Instituto. Y menos le asiste razón cuando estima que fue el acto de incorporación del personal que venía laborando, que al no incorporarlo, lo retiró del servicio, porque eso sería cierto solo en la hipótesis de que todos los cargos de los que desempeñaba el demandante no hubieran sido suprimidos y la situación de retiro solo se daría, sin mediar otro acto de la administración, si el de incorporación no lo incluía a él. En este punto, solo cabe hacer una rectificación a la sentencia del Tribunal cuando estimó que “fue la parte actora la que decidió en últimas su retiro al expresar su voluntad en forma libre y espontánea de optar por el

reconocimiento de la indemnización ya que era un funcionario inscrito en carrera.”, porque ni siquiera en la hipótesis de que el actor hubiera optado por ser nombrado en los términos del artículo 48 del decreto 2400 de 1968 y 8º de la ley 27 de 1992, la supresión se habría dejado de ejecutar, pues dicho nombramiento es simplemente eventual, conforme a esas normas, aplicables al caso. f) Verificado por la Sala que en ninguno de los argumentos expuestos por el recurrente contra la sentencia apelada, le asiste razón, esta se confirmará. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 de noviembre de 1999, en el proceso promovido por Jesús Raúl Bautista Sánchez. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Ausente

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYIRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad hoc