CE-SEC2-EXP2001-N2616-00-2001

SUSTITUCION PENSIONAL - Procedencia en el municipio de Medellín / EDAD - La sustitución es procedente cuando la persona fallecida solamente ha cumplido el requisito del tiempo de servicio legal o convencional La Ley 100 de 1993, art. 146, reconoció el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de dicho artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas, valga repetir en las normas municipales o departamentales. Es por lo anterior, que para la Sala es aplicable el Acuerdo 82 de 1959 expedido por el Concejo Municipal de Medellín, para efectos del reconocimiento de la pensión y sustitución de la misma en favor de la parte actora. Como antes se hizo precisión, el artículo 1º de la Ley 12 de 1975, estableció la posibilidad de que el cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos accedan a la pensión del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiera completado el tiempo de servicio, consagrado en la ley o en convención colectivas. En otros términos, en estos eventos por obvias razones, no se exige el requisito de la edad, sino que basta con el tiempo de servicio que exige la normatividad. Es por lo anterior que la Sala no comparte los planteamientos del a-quo, en cuanto advirtió que dicha señora no había cumplido uno de los

requisitos establecidos en la norma local para acceder a la pensión de jubilación, cual era el haber cumplido los 65 años de edad. NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil uno (2001).

Radicación número: 2616-00

Actor: MARIA EUSTELLY ARROYAVE CATAÑO

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN Referencia: AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 18 de mayo de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

A N T E C E D E N T E S MARIA EUSTELLY ARROYAVE CATAÑO, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Antioquia, la nulidad de las Resoluciones Nos. 608 de 23 de marzo de 1994 y 109 del 18 de mayo del mismo año, expedidas por el Municipio de Medellín, por medio de las cuales negó “… el reconocimiento de la sustitución de la pensión solicitada por María Eustelly Arroyave Cataño en representación del menor Santiago Andrés Betancur Arroyave …”. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título

de restablecimiento del derecho pretende se declare que tiene derecho a gozar de la pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1º de la Ley 12 de 1975, la cual debe hacerse efectiva desde la fecha del fallecimiento de DORALBA DEL SOCORRO ARROYAVE CATAÑO, madre del menor Santiago Andrés Betancur Arroyave. Que las sumas que resulten en su favor se actualicen en su valor y se de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. Expresa la demandante que DORA ALBA DEL SOCORRO ARROYAVE CATAÑO, prestó sus servicios al municipio de Medellín entre el 23 de diciembre de 1974 y el 19 de mayo de 1993, día en el cual se produjo el fallecimiento (17 años y 355 días). Su último cargo fue el de Proveedor Tesorero del Departamento de Fomento y Turismo adscrito a la Secretaría General de la Alcaldía, con categoría de empleada. Desde hacía tres años convivía con Bernardo de Jesús Betancur Betancour, de cuya unión nació un hijo, el 4 de noviembre de 1992 de nombre Santiago Andrés Betancur Arroyave. El Juzgado Noveno de Familia de Medellín, designó como Curadora Legítima a María Eustelly Arroyave Cataño. Mediante Acuerdo Municipal No. 82 de 1959 se señalan unas condiciones especiales para conceder la pensión de jubilación, las que van desde 10 años de servicios o más. DORA ALBA DEL SOCORRO ARROYAVE, había cumplido las condiciones de tiempo de servicio, por cuanto el citado Acuerdo parte de la base de más de diez años laborados.

En virtud de dicho Acuerdo y con base en lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 12 de 1975, el menor tiene derecho a gozar de pensión pues cumple el tiempo previsto en el Acuerdo 82 de 1959 y el menor tiene el carácter de beneficiario al tenor del artículo 1º de la ley 12 de 1975. Normas violadas.- Invocó las siguientes: C.N. preámbulo y artículos 1, 25 y 53; Ley 12 de 1975, art. 1º y Acuerdo 82 de 1959. L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo del Antioquia mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, denegó las súplicas de la demanda, con base en las razones que a continuación se resumen: Bajo el acápite “alcances del Acuerdo 82 de 1959, expresó que dicho acto en el artículo 6º estableció una tabla para acceder a la pensión de jubilación, encontrándose el tener 65 años o más de edad y más de 10 años de servicio. Puso de presente que desde la Constitución de 1886, ha sido competencia del Congreso, fijar las condiciones de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a la pensión del tesoro público. La Constitución de 1991 fue más enfática al establecer que el régimen prestacional de los empleados públicos corresponde al Congreso, señalando además en el inciso segundo del literal f) del artículo 150 que las entidades territoriales no pueden arrogarse estas funciones. Y si bien, conforme a lo anterior, sería inaplicable un régimen de pensiones para

servidores público consagrados en normas que no tienen alcance formal de ley, como sería el caso del Acuerdo 82 de 1959, ello no es así, en virtud de las previsiones del artículo 146 de la Ley 100 de 1993. Entrando a regir la ley 100 del 23 de diciembre de 1993, los servidores municipales a quienes se les hubiese consolidado su situación a dicha fecha, esto es, haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio para tener derecho a la pensión de jubilación conforme a normas locales, se les aplicaría dicho régimen, y también a aquellos a quienes lo cumplieran dos años después, esto es hasta el 23 de diciembre de 1995. La Corte Constitucional mediante sentencia C-410 de 28 de agosto de 1995 declaró inexequible la expresión “o cumplan dentro de los dos años siguientes” contenida en el citado artículo 146 de la Ley 100 de 1993, circunstancia que en sentir del Tribunal, en nada afectó a aquellas personas que consolidaron sus derechos dentro de los dos años siguientes a la vigencia de la ley, dado que conforme al artículo 45 de la Ley 270 de 1996 las sentencias que profiere la Corte Constitucional, sobre los actos sujetos a control tienen efectos hacia el futuro, a menos que disponga lo contrario y dicha sentencia no señaló que tuviera efectos retroactivos. En el caso en examen encontró acreditado que Doralba del S. Arroyave Cataño prestó sus servicios al Municipio de Medellín, por más de diez años como se infiere de la Resolución 608 de 1994 emanada del Departamento de Personal,

como también obra que la mencionada señora había nacido el 7 de junio de 1952. Dicha señora no reunía uno de los requisitos establecidos en la norma local para acceder a la pensión de jubilación que era el haber cumplido 65 años, es decir, no se había consolidado en ella el derecho a percibir la pensión de jubilación consagrada en normas municipales. Transcribió igualmente el artículo 1º de la Ley 12 de 1975, para explicar que el legislador había consagrado una modalidad para tener derecho a la pensión de jubilación entre otros, para los hijos menores de ex-servidores públicos y privados que habiendo cumplido el tiempo de servicio exigido en la ley, falleciera sin haber cumplido la edad requerida. En uno de sus apartes dice el fallo recurrido: y cuando se habla en dichos artículos de la ley, debe entenderse esta en sentido formal, esto es, en la expedida por el Congreso previo el trámite establecido en la Constitución o en Decretos Leyes y no en sentido material, esto es, como toda norma superior dentro de la jerarquía normativa como sería un Acuerdo una Ordenanza. Y se dice que es ley en dicho sentido, ya que si solo al Congreso le está atribuida la competencia para expedir los requisitos necesarios para acceder a la pensión de jubilación, sería ilógico pensar que el legislador estaba haciendo extensiva dicha normatividad a otro tipo de normas, de las cuales se podría predicar su inconstitucionalidad. Visto lo anterior, para la Sala no sería aplicable la Ley 12 de 1975 al caso que se analiza, ya que si excepcionalmente a raíz de la expedición de la Ley 100 de 1993, se está

aduciendo la vigencia de un Acuerdo Municipal para acceder a la pensión de jubilación, por haber laborado la persona por más de diez años de servicio, la aplicación del mismo debe ser integral y deben cumplirse los requisitos establecidos en el mismo acto administrativo local para acceder a la pensión EXTRAORDINARIA y máxime si el Acuerdo 82 de 1959 consagraba unos requisitos para jubilarse demasiado especiales. FUNDAMENTOS DE LA APELACION En memorial visible a folios 97 y siguientes, del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación de cuyas razones de inconformidad destaca la Sala las siguientes: Dice el recurrente que no es muy clara la razón expuesta por el Juzgador de primera instancia, pues ya se vio cómo el mismo Congreso de la República, mediante el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, elevó a rango legal las disposiciones de orden territorial, lo que demuestra que el Congreso no necesariamente ha entendido que estas disposiciones sólo pueden tener origen en la célula legislativa. Para resolver, se C O N S I D E R A Se encuentra demostrado en el proceso, y no es objeto de discusión, lo siguiente: - Que DORALBA DEL SOCORRO ARROYAVE CATAÑO, prestó sus servicios al municipio de Medellín entre el 23 de diciembre de 1974 y el 19 de mayo de 1993, por un lapso de 17 años y 355 días. Así obra en los actos acusados. - Que su último cargo fue el de Proveedor Tesorero del Departamento de Fomento y Turismo adscrita a la Secretaría General de la Alcaldía.

• Que nació el 7 de junio de 1952. - Según el certificado visible a folio 3 del expediente, la muerte de DORALBA DEL SOCORRO ARROYAVE CATAÑO se produjo el 19 de mayo de 1993. - Obra en el documento visible a folio 2 del expediente que DORALBA DEL SOCORRO ARROYAVE CATAÑO, tenía un hijo de nombre Santiago Andrés Betancur Arroyave, nacido el 4 de noviembre de 1992. - Igualmente corre a folios 4 a 8 fotocopia autenticada de la providencia de septiembre 16 de 1993 proferida por el Juzgado Noveno de Familia de Medellín, mediante la cual dispuso: Primero: Decrétase la curaduría legítima del menor

SANTIAGO ANDRES BETANCUR ARROYAVE.

Segundo: Como Curadora Legítima del citado menor, se designa a la señora MARIA ESTELLY DE LOS DOLORES ARROYAVE CATAÑO en calidad de principal; y como curador sustituto al señor RAMON DE JESUS ARROYAVE

CATAÑO.

La parte actora funda el derecho al reconocimiento de la sustitución pensional, en la previsión consagrada en el artículo 6º del Acuerdo 82 de 1959, que en lo pertinente dispone: Los trabajadores municipales tendrán derecho a pensión vitalicia de jubilación, al cumplir el tiempo de servicios y legar a la edad señalados en la siguiente tabla. Dicha pensión se liquidará sobre el promedio mensual de salarios devengados en el último lapso de un (1) año, sin que su cuantía pueda ser superior a un mil doscientos pesos ($1.200.00) ni inferior a a doscientos pesos

($200.00): EDAD TIEMPO DE SERVICIO - AÑOS PORCENT. 60 años o más 25 o más continuos o discontinuos 100% 60 años o másmàs de 20 y menos de 25continuos o discontinuos 90% 55 años o más 25 o más continuos o discontinuos 90% 55 años o más más de 20 y menos de 25 continuos o discontinuos 85% 50 años o más 25 o más continuos o discontinuos 85% 50 años o más 20 o más y menos de 25 continuos o discontinuos 80% 65 años o más más de 10 continuos 70% 60 años y menos de 65 más de 15 continuos 70% 65 años y más 15 o más discontinuos 70% … Igualmente se invoca para reclamar la prestación, la Ley 12 de 1975, la cual en su artículo 1º establece la posibilidad de que, el cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos accedan a la pensión del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrada para ello en la ley, o en convenciones colectivas. Para un mayor entendimiento, se transcribe dicho precepto: Art. 1º.- El cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta

prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la ley, o en convenciones colectivas. (Se subraya). Se advierte también que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 en el inciso primero dispuso que las situaciones de carácter individual definidas con anterioridad a dicha ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. La disposición consagrada en el inciso primero del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, fue acusada ante la Corte Constitucional y dicha Corporación en sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, la declaró exequible, entre otras, con la exposición de las siguientes razones: Así pues, como lo determina el inciso primero del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad a la presente ley, en materia de pensiones de jubilación extralegales, continuarán vigentes con lo cual se desarrolla el mandato constitucional que ampara los derechos adquiridos, ya que las situaciones que se consolidaron bajo el amparo de la legislación preexistente no so susceptibles de ser alteradas o modificadas por la nueva ley. De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas definidas con anterioridad por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes.

Por lo tanto se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo haya cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de segunda (sic) social (Ley 100 de 1993. De lo hasta aquí expuesto, se desprende lo siguiente: - La Ley 100 de 1993, art. 146, reconoció el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de dicho artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas, valga repetir en las normas municipales o departamentales. - Es por lo anterior, que para la Sala es aplicable el Acuerdo 82 de 1959 expedido por el Concejo Municipal de Medellín, para efectos del reconocimiento de la pensión y sustitución de la misma en favor de la parte actora. - Entre las hipótesis que previó el artículo 6º del Acuerdo 82 del 1º de diciembre de 1959, expedido por el Concejo Municipal de Medellín, está la posibilidad de acceder al derecho a la pensión vitalicia de jubilación, así: EDAD TIEMPO DE SERVICIO - AÑOS PORCENTAJE 60 años y menos de 65 más de 15 continuos 70% 65 años o más 15 o más discontinuos 70%

• Como antes se hizo precisión, el artículo 1º de la Ley 12 de 1975, estableció la posibilidad de que el cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos accedan a la pensión del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiera completado el tiempo de servicio, consagrado en la ley o en convención colectivas. En otros términos, en estos eventos por obvias razones, no se exige el requisito de la edad, sino que basta con el tiempo de servicio que exige la normatividad. Es por lo anterior que la Sala no comparte los planteamientos del a-quo, en cuanto advirtió que dicha señora no había cumplido uno de los requisitos establecidos en la norma local para acceder a la pensión de jubilación, cual era el haber cumplido los 65 años de edad. - En el caso en examen, se cumple con el tiempo de servicio exigido en el citado Acuerdo Municipal, pues como se vio, DORALBA DEL SOCORRO ARROYAVE CATAÑO, prestó sus servicios al municipio por un lapso de 17 años, 355 días y el Acuerdo en mención, exige 15 años o más. - Los requisitos se cumplieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, puesto que esta ley se promulgó el 23 de diciembre de 1993 y el deceso de DORALBA DEL SOCORRO ARROYAVE CATAÑO, se produjo el 19 de mayo de

1993. Así pues, para la Sala no hay duda que procede el reconocimiento de la pensión y

sustitución de la misma a la señora MARIA EUSTELLY ARROYAVE CATAÑO, quien actúa en representación del menor SANTIAGO ANDRES BETANCUR ARROYAVE, por causa de la muerte de la señora madre del citado menor

DORALBA DEL SOCORRO ARROYAVE CATAÑO.

La pensión se reconocerá a partir del 19 de mayo de 1993, o día del fallecimiento de la citada señora, en cuantía del 70% del “… promedio mensual de salarios devengados en el último lapso de un (1) año …”. como lo dispuso el artículo 6º del citado Acuerdo 82 de 1959. Se condenará al municipio de Medellín demandado a reconocer y pagar la sustitución pensional a MARIA EUSTELLY ARROYAVE CATAÑO, quien actúa en representación del menor SANTIAGO ANDRES BETANCUR, en el equivalente al 70% del promedio mensual de salarios que devengo DORALBA DEL SOCORRO ARROYAVE CATAÑO, por el lapso comprendido entre el 19 de mayo de 1992 y 19 de mayo de 1993, teniendo en cuenta que el valor de la mesada pensional no puede ser inferior al salario mínimo legal mensual. Las sumas que resulten a favor de la parte actora, se ajustarán en su valor dando aplicación a la siguiente fórmula: índice final R= Rh x ----------------- índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por concepto de sustitución pensional, desde el 19 de mayo de 1992, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al

consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la providencia). Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. A la pensión reconocida, se le harán los ajustes a que haya lugar. Por las razones que anteceden, se revocará el fallo apelado y en su lugar se accederá a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVOCASE la sentencia de mayo 18 de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda y en su lugar se dispone: DECLARASE la nulidad de las Resoluciones Nos. 608 de 23 de marzo de 1994 y 109 del 18 de mayo del mismo año, expedidas por el Municipio de Medellín. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, condénase a la Entidad demandada a reconocer y pagar la sustitución pensional a MARIA EUSTELLY ARROYAVE CATAÑO, quien actúa en representación del menor SANTIAGO ANDRES BETANCUR, en los términos

señalados en la parte motiva de la presente providencia. Se dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. COPIESE, NOTIFIQUESE y una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen. PUBLIQUESE en los Anales del Consejo de Estado. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala el 29 de marzo de 2001.

TARSICIO CACERES TORO JESUS M. LEMOS BUSTAMANTE

Ausente

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria