CE-SEC3-1208-1986-07-17-N4778

FACULTAD DE LA PARTE DEMANDANTE / APLICACIÓN DE LA NORMA /

DECLARACIÓN DE NULIDAD PROCESAL / ADMISIÓN DEL RECURSO DE

APELACIÓN / TRÁMITE DEL INCIDENTE DE NULIDAD / IRREGULARIDAD

PROCESAL / NULIDAD SANEABLE / FUNCIONES DEL APODERADO / OMISIÓN DE MEDIOS DE IMPUGNACIÓN / NOTIFICACIÓN DEL AUTO QUE DECIDE EL RECURSO / AUTO DE TRASLADO / APELACIÓN DEL AUTO [L]a solicitud que la apoderada de la parte actora formuló en ésta instancia para que, siguiendo los trámites señalados en los artículos 154 y 155 del Código de Procedimiento Civil se decretara por el ad quem la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto que concedió la apelación, la Sala encuentra que la tramitación equivocada del incidente de nulidad, tipifica una simple irregularidad que, como lo preceptúa el inciso final del artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, se tienen por saneadas […]. Esto último fue lo que ocurrió en la situación que se analiza, pues la apoderada de la parte actora nada impugnó cuando se le notificó el auto […] que corrió traslado de las nulidades planteadas, ni tampoco cuando se concedió el recurso de apelación contra la providencia de que ahora conoce la Sala.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 154 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 155 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 152

PRONUNCIAMIENTOS DEL CONSEJO DE ESTADO / CUMPLIMIENTO DE LA

NORMA PROCESAL / NULIDAD POR INDEBIDA REPRESENTACIÓN DE LAS

PARTES / ACTUACIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO / INDEBIDA

REPRESENTACIÓN O FALTA DE NOTIFICACIÓN O EMPLAZAMIENTO /

IMPROCEDENCIA DE LA IMPUGNACIÓN HECHA POR UN TERCERO /

REQUISITOS DE LA NULIDAD PROCESAL

[L]a Sala recuerda al a quo que de acuerdo con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, la nulidad por indebida representación sólo puede ser alegada por la persona afectada. Esto lleva a procesalistas como Hernando Devis Echandía a enseñar: "b) Tampoco podrá alegar una parte la indebida representación de la contraria o el que ésta no haya sido notificada, o emplazada en legal forma, pues sólo la segunda podrá reclamarla […], mucho menos un tercero; esto es consecuencia del principio de que sólo pueden reclamar la nulidad, la parte perjudicada con la causa que la produce" (Compendio de Derecho Procesal. Tomo III. El Proceso Civil, Parte General. Quinta Edición. Editorial Panamericana, Bogotá 1982, págs. 184 y 185).

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 155 INCISO 3

EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / EXCEPCIÓN DE FONDO / INTERPOSICIÓN DE RECURSO JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE SOLICITUD DE NULIDAD / OBJETO DE LA EXCEPCIÓN DE FONDO / DECISIÓN DE LA

SERNTENCIA / IMPROCEDENCIA DEL INCIDENTE DE NULIDAD / CLASES DE

EXCEPCIÓN PREVIA / CLASES DE CAUSALES DE NULIDAD PROCESAL /

CAUSALES DE INADMISIÓN DE LA DEMANDA / AGOTAMIENTO DEL RECURSO JUDICIAL La excepción de caducidad la debió proponer el memorialista como excepción de fondo o como motivo de algún recurso, pero no como nulidad, pues no tiene esa significación procesal. Y como excepción de fondo debió decidirse en la sentencia y no en un incidente. [N]o todas las excepciones previas constituyen causales de nulidad, y las que no lo sean (compromiso, inepta" demanda, pleito pendiente, cosa juzgada, transacción, prescripción, caducidad, etc.) no deben tramitarse como incidente, sino que las mismas se deben decidir en la sentencia. [R]estaría agregar que la caducidad también puede y debe ser considerada por el Tribunal competente en el momento de decidir sobre la admisión de la demanda. Una definición positiva o negativa sobre el particular da lugar a que mediante los recursos el ad quem reexamine el asunto.

IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / RESERVA DEL DERECHO A

RECLAMAR ANTE JUEZ COMPETENTE / CONTABILIZACIÓN DEL TERMINO

JUDICIAL / CAUSALES DE INADMISIÓN DE LA DEMANDA / IRREGULARIDAD

PROCESAL / TAXATIVIDAD DE LAS CAUSALES DE NULIDAD / DESGASTE

EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD PROCESAL La pretensión de impugnación de un acto administrativo debe hacerse ante el juez competente, en el plazo y por el procedimiento que la ley establece. Si así no se procede, la pretensión es inadmisible y no produce efecto alguno, ni siquiera la

interrupción de plazo para deducirla en la vía adecuada […]. Se predica que en el caso en comento se presentó una simple irregularidad, porque la nulidad contemplada en el numeral 4 del artículo 152 del Código de Procedimiento Civil sólo se da […] cuando se sigue un proceso por el trámite que no le corresponde, (Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General, Novena Edición, Editorial A.B.C. pág. 425). Pero si la situación que se registra es la contraria, esto es, que la ley no ha fijado uno para que se decida sobre la caducidad y no obstante ello desgasta la jurisdicción y se pierde transitando por un sendero insulso para lograr el fin deseado, como ocurrió en la situación que se estudia, ello no genera nulidad de ninguna naturaleza.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 152 NUMERAL 4

ANÁLISIS JURÍDICO / IMPROCEDENCIA DEL INCIDENTE DE NULIDAD /

INCIDENTE PROCESAL / EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN /

INTERPRETACIÓN DE LA NORMA / TRÁMITE DEL INCIDENTE PROCESAL /

CLASES DE EXCEPCIÓN PREVIA / CAUSALES DE NULIDAD PROCESAL /

TAXATIVIDAD DE LAS CAUSALES DE NULIDAD PROCESAL /

IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

[E]s de recibió la tesis sostenida por el honorable magistrado doctor Javier Cano […] en cuanto indica que considera"... improcedente que se le haya dado el tratamiento de incidente a la excepción de caducidad... pues no existe disposición en el Código que ordene tramitar como incidente las excepciones previas, pues,

por el contrario, el artículo 163 del mismo expresa que estas excepciones no tendrán formulación incidental. Y el hecho de que puedan alegarse como motivo de nulidad, ni significa que se les deba dar a todas este tratamiento, dado que las nulidades procesales están señaladas taxativamente en los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil, y en ellas no figura como causal la excepción de caducidad de la acción.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 152 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 153 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 163

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA Consejero ponente: JULIO CESAR URIBE ACOSTA Bogotá, D. E., diecisiete (17) de julio de mil novecientos ochenta y seis (1986) Radicación número: 1208-CE-SEC3-1986-07-17-N4778

Actor: JOSUE HURTADO DUQUE Y OTROS Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE LA JUVENTUD Y EL DEPORTECOLDEPORTES Radicación número 4778. Apelación del auto de 25 de julio de 1985, proferido por el honorable Tribunal Administrativo del Valle.

I Agotada la tramitación de ley, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Instituto Colombiano de la Juventud y el Deporte (COLDEPORTES), contra los numerales 19 y 39 del auto proferido por el honorable Tribunal Contencioso Administrativo del Valle el día veinticinco (25) de

julio de mil novecientos ochenta y cinco (1985), que decidió respecto de las causales de nulidad invocadas por el referido procurador judicial. Para una mejor comprensión del asunto, se transcribe a continuación el texto de la providencia impugnada, en lo pertinente: "El representante judicial del Instituto Colombiano de la Juventud y el Deporte — COLDEPORTES— ha propuesto ante el despacho una nulidad procesal, por cuanto el interés que le asiste es ser esta entidad demandada en el proceso. "Al respecto manifiesta: "2.1. Las nulidades procesales civiles son precisamente enumeradas en el Código de Procedimiento Civil, en el artículo 152. "2.2. Las excepciones previas civiles son precisamente enumeradas en el Código de Procedimiento Civil, en el artículo 97. "2.3. Las nulidades procesales contencioso administrativas son las señaladas en los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil, por traslado de normas previsto en el artículo 165 del Código Contencioso Administrativo. "2.4. Código Contencioso Administrativo, artículo 163: 'Los hechos que constituyen excepciones previas en el proceso civil no tendrán formulación incidental dentro del contencioso administrativo; pero podrán alegarse como motivos de nulidad, como excepciones de fondo y aún como razones para recurrir' (C. C. A., art. 163). "2.4.1. Si en el proceso contencioso administrativo se argumentan como excepciones previas algunos hechos, que también lo sean en el proceso civil, estos no tendrán en aquél formulación incidental. "2.4.2. Si en el proceso contencioso administrativo aparecen hechos que

constituyen excepciones previas en el proceso civil, 'podrán alegarse como motivos de nulidad' en aquél. "Código Contencioso Administrativo, artículo 163: Excepciones previas. Los hechos que constituyen excepciones en el proceso civil... podrán alegarse como motivos de nulidad (C. C. A., art. 163). "En virtud de la previsión excepcional consagrada en el artículo 163 del Código Contencioso Administrativo, todos los hechos que constituyan excepciones previas en el proceso civil, pueden tratarse como nulidades en el proceso contencioso administrativo. "3. Causal de nulidad invocada. "Es la del inciso final del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil. "También podrán proponerse como previas las excepciones de cosa juzgada, transacción, prescripción y caducidad". "Los hechos en que se funda. "4.1. Consideración previa. El año calendario comienza el 1o de enero y concluye el 31 de diciembre; el 1o de enero siguiente se inicia un segundo año calendario que concluirá el 31 de diciembre; y el 1o de enero siguiente, se iniciará un tercer año calendario. "4.2. La tragedia origen de la demanda se ocasionó el 17 de noviembre de 1982. "4.3. La demanda fue presentada el 17 de noviembre de 1984 (fl. 63 vto del expediente). "4.4. Este tipo de acciones 'caducarán al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir de la producción del acto o hecho' (C. C. A., art. 132, inciso 4), o

sea, en el caso, a partir del momento de las muertes de los señores Fulvio César Hurtado Arcila, Pedro Nel Domínguez y Luis Carlos Domínguez. No al día siguiente, pues los hechos producen efectos inmediatos. Así, no se cuentan el nacimiento, la muerte o el matrimonio desde el día siguiente de su ocurrencia; ni la posesión del Presidente, el Magistrado o el empleado, desde el otro día de su posesión. "4.5. El 17 de noviembre de 1982 empezó a transcurrir el primer año de las muertes. "—El 16 de noviembre de 1983 se completó ese primer año. "—El 17 de noviembre de 1983 empezó a transcurrir el segundo año de las muertes. "—El 16 de noviembre de 1984 se completó ese segundo año. "—El 17 de noviembre de 1984 empezó a transcurrir el tercer año de las muertes, y en ese día, se intentó la demanda, fuera del término. "5. La petición. "Por las razones dadas pido sea declarada la nulidad de todo el proceso número 13541, a partir del auto admisorio de la demanda; y que, en su lugar, el Magistrado ponente la curse a la Sala Plena para su rechazo in límine. "Como se puede apreciar se trata de un juicio especial en el cual se debate una acción de reparación directa y cumplimiento contra la Nación, el Municipio de Cali y el Instituto Colombiano de la Juventud y el Deporte —COLDEPORTES— por perjuicios causados a los demandantes con motivo de la muerte de Fulvio César Hurtado Arcila y otros, ocurrida en el Estadio Pascual Guerrero de Cali, el 17 de

noviembre de 1982. "Se pretende por parte de dicho profesional sostener que la caducidad se ha operado por cuanto se ha debido instaurar la acción dentro de los dos años siguientes. "Esta tesis fue alguna de las interpretaciones dadas por algunos Tribunales Administrativos del país, pero ello no es así, por cuanto la figura jurídica de la caducidad se rige en su término por la ley vigente en el momento de la ocurrencia del hecho u operación. "Los hechos que dieron origen a la demanda, como ya vimos en acápites anteriores ocurrieron en la ciudad de Cali el día 17 de noviembre de 1982, es decir, cuando el término de vigencia de las acciones indemnizatorias por hechos u operaciones de la Administración, era de tres años al tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 528 de 1964. Para ello basta ver la norma 'la competencia para conocer de las acciones indemnizatorias por hechos u operaciones de la Administración está condicionada a que dichas acciones se instauren dentro de los tres años siguientes a la realización del hecho u operación correspondiente'. "Por su parte, el inciso 4° del artículo 136 del Decreto 01 de 1984, o actual Código Contencioso Administrativo, establece que la acción de reparación directa y cumplimiento y de la definición de competencia 'caducarán al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir de la producción del acto o hecho'. "Sostuvo el Magistrado Cano García en un caso similar: "Evidentemente, no se ha presentado un tránsito de legislación que no fue regulado íntegramente por el nuevo código, pues en el artículo 266 del mismo

únicamente se contempla lo relacionado con 'los procesos iniciados antes de la vigencia del presente estatuto', pero se guardó silencio respecto a la ley aplicable y al término de caducidad para los hechos, actos u operaciones ocurridos antes del 1o de marzo de 1984, cuyas demandas no se habían instaurado. Y creo que el código guardó silencio en este aspecto porque se partió del principio de que la ley no puede tener efecto retroactivo porque, además, existen normas generales que regulan estas situaciones. En efecto, el artículo 1o de la Ley 153 de 1887 consagra que: "Siempre que se advierta incongruencia en las leyes u ocurra oposición entre ley anterior y ley posterior, o trate de establecer el tránsito legal de derecho antiguo o derecho nuevo, las autoridades de la República y especialmente las judiciales, observarán las reglas contenidas en los artículos siguientes'. "El artículo 5o de la misma Ley 153 establece que: 'Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crítica y la hermenéutica jurídica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes'. "Y el artículo 8o de la ley en cita consagra que: "Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional las reglas generales de derecho. "El artículo 40 de la Ley 153 ibídem preceptúa que: "Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen

sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación. "El artículo 41 de la Ley 153 de 1887, dice que: " 'La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique podrá ser regida por la primera o la segunda a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir' (Auto de agosto 24 de 1982, Consejero ponente: Eduardo Suescún Monroy). "Aplicando los anteriores principios al caso de autos, pues repito, el nuevo código no reguló el tránsito de legislación en este aspecto, se sacan las siguientes conclusiones: "1ª Para los hechos u operaciones ocurridos o realizados antes del 1o de marzo de 1984, el término de caducidad es de tres años, respetando el principio de que cuando entró a regir el nuevo código ese término ya estaba corriendo. "2ª El término de los dos años contemplado en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, se aplica a los actos o hechos ocurridos a partir del 1o de marzo de 1984 y no a los anteriores, porque la ley no puede tener efecto retroactivo. "Para sustentar los puntos sucintamente expuestos, basta transcribir lo expuesto por el honorable Consejo de Estado en sentencia del 20 de agosto de 1983

(Consejero ponente: Doctor Jacobo Pérez Escobar), expediente número 4075 que en su parte pertinente dice: "Principio de la no retroactividad de la ley. Asunto íntimamente vinculado con el de los derechos adquiridos es el de la no retroactividad de la ley, principio que consiste en que una ley no puede gobernar sino a partir de su vigencia los hechos futuros, no siendo aplicable la ley nueva a situaciones que se han perfeccionado bajo el imperio de leyes anteriores en el tiempo. El tiene como finalidad garantizar la seguridad jurídica y la firmeza de las relaciones entre los asociados y de estos con el Estado. "Sobre el principio de la irretroactividad de la ley ha dicho el Consejo de Estado en sentencia de 3 de octubre de 1968 de la Sección Cuarta que: "Es de la esencia de ésta que sus mandatos rigen la vida futura. Como la ley regula la conducta humana, en principio no puede referirse sino al futuro, aunque su aplicación suponga modificaciones sustanciales de conducta ahora ilegales y antes legítimas. Pero si la ley desconoce o vulnera situaciones jurídicas subjetivas constituidas al amparo de la ley derogada, debe repararse o compensarse el daño que se siga de su aplicación. Ahora bien, este caso es excepcional. Lo corriente es que las nuevas relaciones puedan regularse sin vulnerar las situaciones jurídicas subjetivas. Sólo problemas de gran magnitud social podrán impedir al Legislador adoptar las nuevas reglas de conducta sin infligir dañó a las situaciones jurídicas subjetivas válidamente constituidas bajo el imperio de la ley anterior. " 'Del contexto de la disposición contenida en el inciso 1o del artículo 30 de la

Constitución Nacional, se desprende inequívocamente la consagración del principio universal del derecho de la no retroactividad de la ley, pero la misma norma establece una excepción en el campo civil, que permite la aplicación retroactiva de la nueva ley en el caso de conflicto de derecho de los particulares con la necesidad reconocida en la misma ley, cuando ha sido expedida por motivos de utilidad pública o utilidad social. Al respecto expresa el artículo 30 que cuando de las aplicaciones de una ley expedida por motivos de utilidad pública o de interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público o social. " 'Con fundamento en la anterior jurisprudencia, resulta evidente que si se aplica el nuevo código a los hechos u operaciones ocurridos antes de su vigencia, es decir, si se le da efecto a instaurar la acción dentro de los tres años siguientes a la fecha en que presuntamente se le causó el daño. Y no se debe olvidar que la acción es un derecho en favor del ciudadano para obtener la tutela jurídica' (Hasta aquí se recoge salvamento de voto del doctor Javier Cano García. Expediente N° 13269). "En consecuencia, establecido que el término vigente entonces era de tres años, debe estarse necesariamente a él dado que una de las excepciones al principio del efecto inmediato de la ley procesal es, justamente, la relativa a los términos que hubieren comenzado a correr (art. 266 del C. C. A.). "Como en este caso el plazo para accionar comenzó a correr —dada la ocurrencia de los hechos— con anterioridad a la vigencia del nuevo Código Contencioso

Administrativo los demandantes tenían tres años para acudir ante la jurisdicción. Esta tesis fue reiterada en auto de marzo 21 del año que se calenda por el honorable Consejo de Estado. "No prosperará este cargo, ya que en el caso sub júdice, los hechos narrados en la demanda ocurrieron en el mes de noviembre de 1982, el término para instaurar la acción era de tres años, o sea, vencían en el mes de noviembre de 1985, y como la demanda se presentó el 17 de noviembre de 1984, no había ocurrido el fenómeno de la caducidad de la acción. "También solicita la nulidad por indebida representación de las partes, y manifiesta lo siguiente: "2. Causal de nulidad invocada. "1. Es la número 7 del artículo 152 del Código de Procedimiento Civil: "El proceso es nulo... "Cuando es indebida la representación de las partes, tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configura por carencia total de poder para el respectivo proceso. "3. Hechos. "3.1. La poderdante Enith Velasco de Domínguez en su propio nombre y en representación de sus hijos Elizabeth Domínguez Velasco y Nelson Domínguez Velasco, confirió poder a los doctores Teresa Zapata C. y Rosa Molina Salinas, para demandar solamente a la Nación. No para demandar al Instituto Colombiano de la Juventud y el Deporte —COLDEPORTES—. "3.2. La poderdante Mercedes Domínguez Velasco confirió poder a las doctoras Teresa Zapata C. y Rosa Molina Salinas para demandar solamente a la Nación. No para demandar al Instituto Colombiano de la Juventud y el Deporte —

COLDEPORTES—. "3.3. En el expediente obran los poderes otorgados por la parte actora descrita en los hechos 1.1 y 1.2 de este memorial, que idénticamente dicen: "Atentamente manifestamos a ustedes que conferimos poder especial pero amplio y suficiente a la doctora Teresa Zapata C. y a la doctora Rosa Molina Salinas.., para que en nuestros nombres inicien y lleven hasta su terminación un proceso ordinario tendiente a obtener que la Nación nos pague los perjuicios morales y materiales que nos causó la muerte de Luis Carlos D. y Pedro Nel Domínguez.. (Expediente, fl. 1 renglones 10, 11, 14 y 17 a 20 fl. 2, renglones 10, 11, 14 y 17 a 20). "3.4. Sin haber recibido poder para demandar al Instituto Colombiano de la Juventud y el Deporte —COLDEPORTES— la abogada apoderada presentó demanda contra este Instituto, colocando como actores de la acción a Enith Velasco Mina en su propio nombre y en representación de sus hijos menores Elizabeth y Nelson Domínguez, » y a Mercedes Domínguez, y a Mercedes Domínguez Velasco, (sic) quienes le otorgaron poder sólo para demandar a la Nación (Hechos 1.1, 1.2 y 1.3). "De los hechos anteriores bien se ve que la representante judicial de la señora Enith Velasco Mina y Mercedes Domínguez Velasco de los menores Elizabeth y Nelson Domínguez Velasco, con carencia total de poder para demandar al Instituto Colombiano de la Juventud y el Deporte —COLDEPORTES— en proceso ordinario, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 del Código

Contencioso Administrativo, lo hizo, colocándose con tal actuación, en las condiciones que describe la causal de nulidad invocada. "No obstante estas circunstancias el Magistrado ponente, procedió a admitir la demanda en lugar de cursarla para ante la Sala Plena del Tribunal, para que se actuara conforme al numeral 5º del artículo 85 del Código de Procedimiento Civil: "El juez declarará inadmisible la demanda: "5. Cuando el poder de quien actúa en nombre de otro no sea bastante, o el actor la formula por sí mismo en asunto en que deba hacerlo por medio de apoderado. "Debemos empezar por manifestar que conforme al artículo 157 del Código de Procedimiento Civil, en cualquier estado del proceso, y antes de dictarse sentencia el juez, o magistrado, podrá declarar las nulidades que se observen y que no se hayan saneado. "Aquí se plantea la indebida representación de las partes o sea la contemplada en el numeral 7o del artículo 152 del Código de Procedimiento Civil por remisión que hace 165 (sic) del Código Contencioso Administrativo. "Y aquí veremos si se presentan los defectos en la personería adjetiva o en el proceso o sea lo que han llamado los tratadistas la legitimatio ad causan y la legitimatio adprocessun (sic) que como bien se sabe la primera es un presupuesto material de la sentencia favorable vinculado a la personería sustantiva y la segunda es un presupuesto sobre la capacidad para comparecer al proceso. "A simple golpe de vista se tiene que esa capacidad para comparecer al proceso no puede confundirse ni con la capacidad para hacer parte ni con la legitimación en la causa como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia nacional, la causal

de nulidad conocida como falta o ilegitimidad de personería reza con la personería adjetiva o indebida representación en el juicio de las partes mas no con lo sustantivo de fondo. "Así como son figuras diferentes el trato que se les da es igualmente diferente ya que la legitimatio ad processun se estudia por el juez al admitir la demanda y la legitimación en la causa, como fenómeno de fondo que es, se evalúa en la sentencia. "Con estos breves prolegómenos el despacho encuentra en relación con la nulidad planteada lo siguiente: "Según las constancias y el parentesco en el Código Civil se tiene que Luis Carlos Domínguez Velasco, hijo es quien muere en los hechos de que se habla en las diligencias. Su parentesco se acredita con el acta de nacimiento que corre a folios 5 frente del cuaderno principal y ahí se ve que es hijo de Pedro Nel Domínguez y Enith Mina el cual nace en 1967. "Obsérvese bien que no se acreditó parentesco en cuanto a éste por cuanto como dijimos el muerto es Luis Carlos Domínguez Velasco hijo de Pedro Nel Domínguez y Enith Velasco según las constancias de folio 10 del cuaderno principal y como vimos en el acápite anterior el de folios 5 sería Luis Carlos Domínguez Mina. "Pedro Nel Domínguez y María Enith Mina se casan en enero 4 de 1964, según la partida que obra a folio 12 frente. "A folio 4 aparece una partida notarial de Corinto (Cauca), con Enith Velasco Mina hija de Ana Joaquina Mina la cual es bautizada el 24 de diciembre de 1948 y fue

reconocida por Arnulfo Velasco. Esto nos está indicando que le da la calidad de Velasco y no de Mina. "Ahora bien, ella está reclamando en nombre propio y en el de los menores Elizabeth y Nelson Domínguez Velasco según el poder visible a folio 1 frente. "Hasta allí estaría bien, pero los niños aparecen según registro de folio 6 frente como Elizabeth hija de Pedro Nel Domínguez y Enid (sic) Mina y Nelson, aparecen según lo que dijimos antes, bien acreditado a folio 11 ya que aparece como de Pedro Nel Domínguez y Enith Velasco. "Pero el Domínguez como hemos visto no aparece casado con la Velasco, sino con la Mina. De allí que esta persona es distinta a la esposa que aparece a folio 12 frente que sería la que daría el carácter de hijo legítimo si fuera con la Mina, pero ya vimos que es con la Velasco. "De lo anterior no está acreditado el parentesco entre la reclamante y los hijos y por ende no hay interés para actuar por no acreditar legalmente este parentesco con Luis Carlos Domínguez Mina según el registro de nacimiento. "Además no es claro el parentesco por cuanto el registro de nacimiento como vimos, y el de defunción no concuerdan con el segundo apellido, y si no se pudo acreditar que esos eran sus hijos, menos quien es el papá o esposo. "También, si lo hace en calidad de cónyuge, no aparece demostrado pues, según vemos a folios 12 la contrayente fue María Enid Mina que no es la misma Enith Velasco de Domínguez del folio 1, quien contrajo matrimonio con Luis Carlos

Domínguez. "Por los mismos occisos aparecen reclamando Mercedes Domínguez Velasco según poder que obra a folio 2 frente pero a folio 7 frente para acreditar su parentesco ésta figura como hija legítima de Pedro Nel Domínguez y Enid Sánchez; lo cual no se acredita su carácter de hija legítima con el registro de matrimonio de sus padres y en caso de ser natural debe decirlo así, el acta de nacimiento. "Estas mismas razones son suficientes para demostrar la falta de interés para actuar que tiene esta persona conforme lo establece el artículo 86 del Decreto 01 de 1984. "Las anteriores, Enith Velasco y Mercedes Domínguez confiere poder a las doctoras Teresa Zapata y Rosa Molina 'para que en nuestros nombres inicien y lleven hasta su terminación un proceso ordinario tendiente a obtener que la Nación... nos pague los perjuicios...' "A folio 29 frente la doctora Teresa Zapata demanda en nombre de los ya nombrados y además por los reclamantes del fallecido Pulvio César Hurtado Arcila, quienes sí acreditaron su interés para demandar según los registros que obran a folios 21, 22, 23 y 24. "Como vimos en los poderes se le otorgan para que demanden a la Nación y en la demanda la encamina contra la Nación, el Municipio de Cali y el Instituto Colombiano de la Juventud y el Deporte, yendo más allá del poder otorgado por los que se dicen beneficiarios por la muerte de los señores Luis Carlos y Pedro Nel Domínguez. "Esto conlleva a que se declare parcialmente la nulidad, y así lo hará este despacho.

"En consecuencia, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle. “Resuelve: "1o No decretar la nulidad planteada en cuanto a la caducidad de la acción. "2o Decretar parcialmente la nulidad del auto admisorio de la demanda, de fecha diciembre 3 de 1984 en lo que atañe a las peticiones en relación con los occisos, Pedro Nel Domínguez y Luis Carlos Domínguez, por carencia de interés para actuar. "3o Como consecuencia, de la declaratoria anterior queda en pie en relación con el reclamante Fulvio César Hurtado Arcila. "4o En relación con las otras excepciones propuestas se decidirán conforme lo establece el artículo 164 del Decreto 01 de 1984 en la sentencia. "5° Ejecutoriada esta providencia continúese el trámite del proceso".

II Sustentación del recurso: El impugnante sustentó parcialmente el recurso ante el a quo, en los siguientes términos: "... manifiesto al Tribunal que interpongo para ante el Consejo de Estado recurso de apelación contra los numerales 1 y 3 del auto número 81 del 25 de julio de 1985, que decidieron desfavorablemente la petición de la nulidad procesal por caducidad de la acción, que propuse con el ánimo de ponerle fin al proceso. "... El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle "Resuelve "1o No decretar la nulidad planteada en cuanto a la caducidad de la acción. "2o. "3o Como consecuencia, de la declarat