CE-SEC3-1543-1988-11-24

VIA DE HECHO - ACCION DE REPARACION DIRECTA La operación administrativa de un acto no notificado, constituye una vía de hecho y permite una acción de reparación directa. CONSEJO DE MINISTROS - Naturaleza de sus actos Frente al concepto exigido para la contratación administrativa en el artículo 137 del Decreto Ley 150 de 1976, el Consejo de Ministros tiene que pronunciarse en forma oportuna, clara y precisa, y con motivación que pueda ser conocida por todos los interesados en el nacimiento del acto jurídico. La negativa en hacerlo, hace nacer responsabilidad para la Administración. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL / DAÑO - Prueba El perjuicio que condiciona la responsabilidad no es materia de presunción legal y como derecho patrimonial que es, debe ser demandado y probado en su existencia y en su extensión por quien alega haberlo sufrido, que es quien mejor debe saber en qué consiste y cuánto lo ha afectado. Reiteración jurisprudencial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA Consejero ponente: JULIO CESAR URIBE ACOSTA Bogotá, D. E., veinticuatro (24) de noviembre (11) de mil novecientos ochenta y ocho (1988)

Radicación número:

Actor: GRANCOLOMBIANA DE INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES LTDA.

"GRANDICON"

Demandado: FONDO VIAL NACIONAL

Referencia: 3182. CONTRATOS.

Colaboró doctor: Fernando Ospina Henao.

I Por conducto de mandatario judicial, legalmente constituido, la sociedad

Grancolombiana de Ingeniería y Construcciones Ltda., constituida mediante escritura pública número 3225 de 3 de julio de 1953, pasada ante el señor Notario Cuarto de Bogotá, demandó el 19 de marzo de 1981 al Fondo Vial Nacional, para que con su citación y audiencia se hicieran en su "contra las declaraciones y condenas que se precisan en el referido libelo. Para una mejor comprensión del asunto, se transcriben a continuación los apartes pertinentes de la demanda.

Petítum: Se recoge a través de la siguiente literatura: "En ejercicio de la acción de plena jurisdicción establecida en el artículo 67 del Código Contencioso Administrativo, y dentro del término previsto en el artículo 83, inciso 3, ibídem, de la manera más respetuosa solicito del honorable Consejo de Estado lo siguiente: "1. Que se declare la nulidad de la providencia del Consejo de Ministros de fecha 20 de noviembre de 1980 por medio de la cual no se dio concepto favorable al contrato celebrado entre el Fondo Vial Nacional y mis representadas para las obras de mejoramiento de las condiciones de navegación en el Canal del Dique. "2. Que se declare la nulidad de la providencia de fecha 22 de diciembre de 1980 dictada por el Consejo de Ministros y por medio de la cual se mantuvo la providencia citada en el numeral anterior. "3. Que se condene a la Nación a indemnizar los perjuicios que se le causaron a mis representadas" (fl. 194).

Causa petendi: Los hechos que estructuran la causa petendi se presentaron así: "Hechos, a) Con fecha 12 de septiembre de 1979 se abrió la licitación pública

internacional número 456 por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, Fondo Vial Nacional, previas las publicaciones que ordena el artículo 22, numeral 3º del Decreto 150 de 1976, y en cumplimiento de lo ordenado por la Resolución 5327 de 20 de junio de 1979 emanada del Ministerio de Obras Públicas y Transporte — Fondo Vial Nacional—; "b) Por medio de la Resolución número 2441 de 20 de marzo de 1980 el Ministerio de Obras Públicas y Transporte —Fondo Vial Nacional—, adjudicó al consorcio formado por mis representadas dicha licitación por un valor de $ 1.321.954.080 moneda legal colombiana $ 33.549.391 florines holandeses; "c) El proceso de la licitación, el del estudio de las propuestas y la adjudicación misma se acomodaron en un todo a las disposiciones legales vigentes (Decreto 150 de 1976), así como al contrato de préstamo número 347/OCCO celebrado por el Ministerio —Fondo con el Banco Interamericano de Desarrollo—; "d) Para proceder a la firma del contrato y obtener su correcta y pronta ejecución las sociedades adjudicatarias realizaron las reservas de equipo personal y dinero necesarios; "e) Igualmente la sociedad extranjera inició y culminó satisfactoriamente todos los trámites necesarios para la incorporación de una sucursal en Colombia requerida para la ejecución del contrato; "f) El día 24 de julio de 1980 se firmó, por parte de mis representantes, en el despacho del señor Ministro de Minas y Energía, quien actuaba como Ministro ad hoc de Obras Públicas y Transporte, debido a impedimentos del titular de dicha

cartera, el contrato correspondiente, el cual posteriormente se numeró con el 558/80; "g) El representante del Fondo Vial Nacional no hizo lo propio en esa fecha sino que vino a firmarlo en una fecha posterior de la cual no tuvieron noticia las sociedades que represento; "h) Con fecha 1º de julio de 1980 la firma Balíast Nedam Groep N.V., por conducto de apoderado, se dirigió al Ministro de Obras Públicas y Transporte ad hoc, alegando el ejercicio del derecho de petición para adelantar un procedimiento ajeno a las disposiciones legales de impugnar el acto de la adjudicación por supuestas fallas. En desarrollo del mismo procedimiento anormal e ilegal insistió en sus cartas de fechas 18 de septiembre de 1980, dirigida al Presidente de la República y a los honorables Miembros del Consejo de Ministros, y 28 de octubre de 1980, dirigida al Ministro de Obras Públicas y Transporte ad hoc; "i) El procedimiento descrito en el literal anterior fue adelantado sin conocimiento de mis representadas y sin que hubieran tenido la oportunidad de intervenir en defensa de sus intereses; "j) Simultáneamente, el día 14 de julio de 1980, la misma firma Ballast Nedam Groep N.V. presentó queja ante el Procurador General de la Nación contra el Exministro ad hoc de Obras Públicas y Transporte y los demás funcionarios que intervinieron en el proceso de adjudicación del contrato; "k) El Procurador, en decisión de 6 de noviembre de 1980, haciendo uso de funciones que no le confiere la ley, sancionó disciplinariamente al Exministro y dispuso transcribir su fallo al Presidente de la República al honorable Consejo de

Ministros y al honorable Consejo de Estado; "1) Firmado el contrato y satisfechos los requisitos legales previos, el Consejo de Ministros, agotado el trámite establecido por el artículo 37 del Decreto 150 de 1976 con fecha 20 de noviembre de 1980 no impartió concepto favorable y ordenó la apertura de una nueva licitación; "m) Lo anterior fue comunicado a las firmas adjudicatarias, por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte en carta de 26 de noviembre de 1980; "n) El día 28 de noviembre de 1980 los representantes legales de las sociedades adjudicatarias solicitaron al honorable Consejo de Ministros la reconsideración de la medida adoptada por medio de escrito cuyas alegaciones siguen siendo pertinentes; "o) El Consejo de Ministros en su reunión de 22 de diciembre de 1980 confirmó la improbación, según escueta comunicación enviada por su Secretario a mis representadas con fecha 23 de diciembre de 1980; "p) En solicitud respetuosa dirigida al excelentísimo señor Presidente de la República los representantes legales de las sociedades afectadas solicitaron copias de las decisiones adoptadas por el Consejo de Ministros en sus sesiones de 20 de noviembre y 22 de diciembre de 1980 con inclusión de las motivaciones a que hubo lugar; "q) El Secretario del honorable Consejo de Ministros con fecha 7 de enero de 1981 expresó su negativa a la solicitud relacionada en el literal anterior, aduciendo la reserva; "r) Las decisiones del Consejo de Ministros no fueron notificadas como lo ordenan

los artículos 10 y 11 del Decreto Ley 2733 de 1959" (fls. 189 y 190). II Alegato presentado por el apoderado de la parte actora: A folios 284 y siguientes del cuaderno número 1, aparece el texto del alegato presentado por el mandatario judicial de la parte demandante, en el cual se hacen valoraciones de orden jurídico y fáctico, de las cuales se destacan las siguientes: "1. La intervención del Consejo de Ministros. Su naturaleza. "1.1. El régimen de la contratación administrativa para la época en que surgió la controversia objeto de este proceso se encontraba contenido en el Decreto 150 de

1976. Dicho estatuto establecía en el último inciso del artículo 159 la obligatoriedad de solicitar un concepto al Consejo de Ministros cuando la cuantía del contrato suscrito por un establecimiento público (el Fondo Vial Nacional participa de esa calidad) fuera superior a $200.000.000.00 (suma esta sobrepasada por el adjudicado y suscrito). La norma en comento debía complementarse con las contenidas en los artículos 37 y 27 del mismo Decreto que, en su orden, ordenaban un estudio previo por parte de la Secretaría jurídica de la Presidencia de la República y limitaban el ámbito del concepto a la legalidad y/o conveniencia del contrato suscrito. "1.2. A la luz de las normas comentadas se encuentra al Consejo de Ministros actuando única y exclusivamente después de que todo el proceso de formación de la voluntad administrativa se ha desarrollado. Indudablemente el ente administrativo interesado en contratar forma su voluntad a través del proceso de

contratación indicado en la ley y el cual, en nuestro amplio medio jurídico, se componía (y compone) de (i) la apertura de una licitación de cualquier tipo o de un concurso, según el caso, mediante los cuales se invitaba a proponer a todas aquellas personas inscritas en el registro de proponentes dentro de un término prefijado, (II) el recibo, estudio, avaluación, consideración y comparación de las ofertas entregadas oportunamente, y (III)a la adjudicación del contrato al proponente considerado más adecuado. "1.3. Existiendo un contrato la pregunta que surge es cuál es el papel del Consejo de Ministros en el proceso de formación de la voluntad administrativa? La respuesta a este interrogante está implícita en el párrafo anterior. Ninguno, así tajante. También la respuesta anterior encuentra su sustento en la misma ley que establece el principio de la autonomía del ente administrativo descentralizado e impone el llamado control o acción de tutela. Entonces, cuál el objeto de su participación? Este interrogante lo establece el artículo 39 del Decreto 150 de 1976 al disponer que él es un paso necesario para el perfeccionamiento del contrato. Ahora, obviamente, es necesario definir el alcance de la palabra perfeccionamiento del contrato. Será un elemento subjetivo indispensable para la formación de la voluntad, o por el contrario, será simplemente un elemento objetivo para la ejecutabilidad de las obligaciones contraídas? Ambas alternativas merecen estudiarse separadamente. "1.4. Ya atrás me declaré convencido de que la voluntad administrativa terminaba de formarse con la adjudicación del contrato. Ello implica, necesariamente, que

desde mi punto de vista, el perfeccionamiento del contrato no hace parte del proceso de formación de la voluntad. Este escrito, ciertamente civilista, tiene su razón en las mismas disposiciones enunciadas atrás y, particularmente, en que los elementos concedidos a la Administración para formarse su conocimiento son (i) los términos y condiciones que ella misma elabora para sometimiento de los posibles interesados, y (III) la oportunidad que se le brinda de evaluar a sus anchas las propuestas que se le hayan presentado incluso a través de un sistema comparativo. Estos dos pasos fundamentales conforman todo el elemento volitivo que viene a expresar en el contrato, previa una adjudicación. En el mismo sentido que expresa la doctrina al decir que el contrato se perfecciona al tiempo de la adjudicación. La expresión perfeccionamiento utilizada por los autores se debe entender como el momento en el cual se perfecciona la voluntad administrativa o consentimiento. De lo expuesto resulta que supeditar el perfeccionamiento del contrato a la aprobación posterior del Consejo de Ministros no configura una etapa para la obtención del consentimiento puesto que éste quedó formado completa y válidamente con anterioridad. Adicionalmente se arguye que de no ser ello así se violaría y desconocería el atrás referido principio de la autonomía del ente administrativo descentralizado. "1.5. El perfeccionamiento tiene, por ende, como objeto apenas otorgarle eficacia a las obligaciones válidamente pactadas en el contrato sometido a ello. Yendo, aún más allá, es viable afirmar que los requisitos de perfeccionamiento constituyen una condición suspensiva. Los fundamentos de esta tesis han venido siendo

expresados a lo largo de los últimos puntos y, por tanto, resulta inútil repetirlos. Sin embargo anoto que esta afirmación se basa en la eficacia de las obligaciones contraídas que conduce a su inexigibilidad hasta tanto no se hayan dado los pasos necesarios para el perfeccionamiento aludido. Tampoco sobra anotar que la adjudicación genera una obligación de hacer; celebrar el contrato y cumplir con todos los requisitos para su perfeccionamiento. "1.5. (bis) Como conclusión se llega a que el perfeccionamiento sólo constituye un paso en virtud del cual las obligaciones contraídas válidamente adquieren eficacia. Esta conclusión es la misma incorporada en el artículo 202 del Decreto 150 de 1976 que prohibe la ejecución de los contratos que no estuvieren debidamente perfeccionados. "1.6. Visto todo lo anterior, enmarcado dentro de la más pura teoría de la formación de la voluntad, es indispensable adentrarse en la razón de la existencia del concepto del Consejo de Ministros. Ella sólo cabe como un ejercicio válido y necesario del control de tutela y únicamente entendible dentro de nuestro particular régimen presidencial. La tutela es, naturalmente, una función de inmenso arraigo privado pero incorporada al derecho administrativo de tal forma que se ha hecho indispensable en el ejercicio del poder público. "1.7. Ya delimitada la actuación del Consejo de Ministros como una forma legal y particular (sui géneris) del ejercicio del control o acción de tutela se concluye, sin lugar a equívocos, que el concepto favorable exigido del referido Consejo de Ministros en las disposiciones contenidas en los artículos 159 in fine y 37 del

Decreto 150 de 1976, es un acto administrativo típico. Por consiguiente, como tal es objeto de los controles jurisdiccionales establecidos en la ley para dicha clase de actos. "1.8. No faltará quien interprete como un acto político esta actuación del Consejo de Ministros y, por ende, manifieste que escapa en un todo a el control jurisdiccional. Sin siquiera entrar a definir el punto me pregunto qué de político tiene este concepto en un régimen no autoritario? Desde mi punto de vista absolutamente nada y lo cual está corroborado por el inciso 3º del artículo 27 del Decreto 150 de 1976 cuando ata y refiere el concepto a la legalidad y a la conveniencia. El acto político tiene por característica el no estar normado o reglamentado. El hecho que los actos políticos tengan, generalmente, por base razones de conveniencia no da lugar a subsumir en esa categoría los llamados actos administrativos discrecionales para así excluirlos del control jurisdiccional. La doctrina contemporánea ya hace mucho tiempo que superó esa etapa de los poderes omnímodos del príncipe y concluyó en la necesidad y la legalidad del control jurisdiccional para dichos actos. El honorable Consejo de Estado en diversas sentencias ha sentado este principio en forma inequívoca. Finalmente es prudente recordar lo dicho atrás sobre el papel netamente administrativo desempeñado por el Consejo de Ministros al conceptuar sobre el contrato. En esa oportunidad quedó establecido sin lugar a dudas que la intervención del Consejo de Ministros se debe a la acción de tutela que gobierna a la Administración

descentralizada. "1.9. Para reiterar la naturaleza administrativa de la intervención del Consejo de Ministros me cabe reseñar la opinión predominante en la doctrina colombiana de sostener que la actuación del Consejo de Estado al revisar los contratos administrativos constituye un acto meramente administrativo puesto que es, al igual que la actividad del Consejo de Ministros, una actuación de simple control administrativo. Es obviamente indispensable tanto en el caso descrito como en la actuación del Consejo de Ministros aplicar el criterio material para definir la naturaleza del acto. Esto, lo que he hecho a lo largo de lo ya escrito. "2. El concepto. Clase de acto administrativo que comporta. "2.1. Definido y ubicado como un acto administrativo el concepto del Consejo de Ministros es indispensable desentrañar que clase de acto es. Fundamentalmente resulta importante a más de interesante, determinar si es un acto reglado o uno discrecional al igual de si participa de la naturaleza de una aprobación o de una autorización o de un visto bueno. "2.2. Los actos administrativos se dividen, según la libertad de actuación de la Administración, en reglados o discrecionales. Los primeros son aquellos en los cuales la voluntad administrativa poco o nada puede realizar respecto de la decisión a tomar. Efectivamente su labor casi que se limita a constatar la ocurrencia de los supuestos de hecho de la norma para aplicar la consecuencia jurídica que ella misma impone. Naturalmente lo reglado admite grados divisibles en más o menos reglados dependiendo de la libertad dada por la ley al funcionario quien, en todo caso, es totalmente autónomo en la interpretación de los hechos.

La potestad discrecional le permite estimar subjetivamente a la Administración algunas de las condiciones para la toma de la decisión administrativa que se plasma en el acto. Los autores convienen con toda razón, en que no existe potestad discrecional absoluta por el solo hecho de que ella se deriva de una norma que impone las condiciones en que puede ser ejercida dicha potestad. "2.3. Deslindado el ámbito de la potestad en la forma dicha en el punto anterior conviene proceder a enmarcar el acto administrativo del Consejo de Ministros en alguna de las dos o, por qué no declararlo mixto por participar de ambas. Con este objeto debe analizarse cuidadosamente la disposición que contiene el último inciso del artículo 27 del Decreto 150 de 1976. La norma traída a colación refleja dos situaciones distintas: a) El contrato es objetado por ilegal, y b) El contrato es objetado por inconveniente. Una y otra merecen ser analizados independientemente aunque no sobra advertir que son los dos únicos caminos que puede tener en cuenta el Consejo de Ministros para objetar el contrato. "2.3.1. La legalidad es, en principio, algo que no le es dable estimar a la Administración puesto que ella está dada. Crear su propia legalidad además de un absurdo conlleva una violación de la obligación constitucional de obedecer y hacer cumplir las leyes. Ni siquiera en el caso de que los textos legales sean oscuros o existan lagunas puede hacer una estimación ya que le resulta inevitable tomar los principios de hermenéutica que la ley para ese efecto ha establecido. De lo anterior se concluye indefectiblemente que la potestad del Consejo de Ministros es

netamente reglada en cuanto hace relación con su posibilidad de objetar el contrato por razones de ilegalidad. La actividad que debe desarrollar se limita a constatar el cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la ley para la celebración del contrato. Como consecuencia de esta labor el Consejo de Ministros sólo podrá (i) aprobar el contrato y disponer que siga su curso, o (II) objetar el contrato presentando sus razones para ello y ordenar su devolución a quien lo sometió a su consideración para que adopte las reformas a que haya lugar o inicie las acciones contencioso administrativas necesarias para obtener su declaratoria de nulidad. Lo dicho reafirma que el Consejo de Ministros actúa en ejercicio del control de tutela. "2.3.2. La otra y última alternativa otorgada por la ley al Consejo de Ministros para objetar el contrato es su inconveniencia. La conveniencia ha sido desde tiempos pretéritos la descripción más clara de la potestad discrecional puesto que en su misma definición va envuelta la facultad de observar las circunstancias y decidir conforme al criterio del observador. Debe dejarse expuesto aquí que la Administración está, en todo caso, vinculada en su decisión al fin de su razón de ser. Esta opinión es aceptada por la inmensa mayoría de los autores así como por los Tribunales incluyendo a esa honorable Corporación. Optar por la inconveniencia no es sinónimo de irresponsabilidad o arbitrariedad sino, por el contrario, es actuar responsablemente en el ejercicio de la función administrativa. La decisión del Consejo de Ministros debe tomarse después de analizar serena y responsablemente las circunstancias que dieron origen a la celebración del

contrato y los cambios que en ellas se hayan podido dar para sorpresa si estos últimos incluso transformados en nuevos hacen inconveniente la realización del contrato. En todo caso el Consejo de Ministros debe expresar que utiliza la inconveniencia de la misma manera que cuando objeta por ilegalidad para que así no vaya haber lugar a confusiones respecto de las objeciones. "2.3.3. Hasta ahora he analizado independientemente cada una de las posibilidades que le entregó el legislador al Consejo de Ministros en cuanto a la aprobación de los contratos administrativos sujetos a ella. Es oportuno entonces analizarlas conjuntamente en consideración a que ellas constituyen los únicos motivos que puede alegar el mencionado Consejo al objetar el contrato que se le somete. Indudablemente si reúno lo antes expuesto sobre la legalidad y la inconveniencia debo concluir en la tesis particular de una potestad mixta la cual es extraña a nuestro ordenamiento jurídico, además de generar múltiples problemas en la aplicación de la ley. Las potestades son regladas o discrecionales en la medida en que una u otra prime. En el caso de intervención del Consejo de Ministros parece verse una balanza inclinada en favor de la reglada. Al disponer la norma la posibilidad de objetar el contrato por ilegalidad o inconveniencia está expresando claramente que la Administración debe fundar su decisión en una u otra. Lo expresado implica una motivación tan sencilla, aun cuando obligatoria, que hace subsumir el acto dentro del ámbito de los reglados en razón a (i) estar limitada la actuación de la Administración a uno cualquiera de los dos caminos y

(II) deber informar dentro del cuerpo del acto cual camino escogió para mantener a salvo sus derechos y los de los particulares. Habiendo dos alternativas o caminos para la objeción (no se entienda que el fin se debe ajustar al medio ya que ello implica, en la generalidad de las veces, desviación de poder) es mandatorio expresar cuál la que dio origen a la objeción. Esta aseveración es importante ya que uno u otro camino tiene y conlleva unas subdecisiones, por llamarlas de alguna manera, distintas. Ya expresé en los puntos anteriores éstas aunque repetirlas en este instante no sobra: La ilegalidad debe subsanarse siempre que sea factible como ocurre, si estuviera vigente el Decreto 150 de 1976, cuando no se hubiera pactado la cláusula de garantías o, incluso bajo la vigencia del Decreto 222 de 1983, cuando el contrato haya sido firmado por un funcionario incompetente, en tanto que cuando existe inconveniencia debe devolverse recomendando o no que se disponga la apertura de una nueva licitación para la celebración del contrato objetando con sujeción a las condiciones que declare. En ninguno de los dos casos se rompe el principio de la autonomía del ente administrativo descentralizado pues es al último a quien le compete decidir los pasos que deba seguir indistintamente de las recomendaciones de quien objetó el contrato. Cosa distinta, para lo cual también sirve considerar lo expuesto en los acápites anteriores, es la extensión de la motivación del acto. En el caso de la ilegalidad resulta claro que ella debe ser pormenorizada mientras que en el de la inconveniencia no aparece clara la necesidad en ahondar más allá de expresar

que se objeta por inconveniente. Interesa recalcar en este instante la importancia de expresar el motivo de la objeción (ilegalidad/inconveniencia) en razón que de esta forma se protegen los derechos de las personas afectadas por la decisión administrativa quienes, entonces, con certeza jurídica podrán hacer uso de los recursos de ley. Así se les brinda apropiadamente la oportunidad de ejercitar su derecho de defensa. De lo contrario se les estaría violando ese derecho además de que se les abocaría a librar una lucha quijotesca contra molinos de viento (hipótesis) tal vez inexistentes la cual repugna a la seguridad jurídica. "2.3.4. Encuadrado el acto administrativo del Consejo de Ministros como uno reglado la nulidad de los acusados es de bulto. Baste no más leer las certificaciones o constancias dirigidas por el Secretario del honorable Consejo de Ministros fechadas el 15 de mayo de 1981 sobre las decisiones tomadas con respecto al contrato objetado para encontrar que el referido contrato no obtuvo concepto favorable por razón ninguna. Se me antoja que por estar prevista en la decisión de 20 de noviembre la apertura de una nueva licitación pueda derivarse como tácito el motivo de inconveniencia. Inconveniente sería, más bien, adoptar un criterio de esa naturaleza cuando de la ley se deriva la necesidad de expresar la razón y cuando en la misma se ordena para el caso de recomendar la apertura de una nueva licitación el establecimiento de las condiciones en que puede ser abierta. De esas condiciones (las que debe tener la nueva licitación en caso de optarse por

abrirla) inferirá quien el acto examine la inconveniencia. También al intérprete le resultará así facilitado el proceso de escudriñar si bajo el amparo de la inconveniencia se esconden unos móviles totalmente distintos e, incluso, ilegales que origina, en cualquiera de los dos eventos traídos a cuento, desvió de poder. El legislador quiso en todo caso mantener toda la contratación administrativa libre de los menores resquicios de discrecionalidad para así evitar la comisión de abusos y moralizar la Administración. Resulta, por ende, insostenible la tesis de la inconveniencia presunta además que su adopción haría irrealizable el control jurisdiccional de los actos administrativos contrariando en esa forma el principio de la seguridad jurídica que informa todo el derecho colombiano e, igualmente, en consideración a que de esa forma se burlaría el derecho de defensa establecido y garantizado por la Constitución Nacional. "2.3.5. A pesar de que el objeto de este proceso no es determinar si el proponente favorecido con la adjudicación de la licitación abierta por el Fondo Vial Nacional para el acometimiento de la construcción de las obras para el mejoramiento de las condiciones de navegación en el Canal del Dique, no sobra recordar los hechos que rodearon el proceso de adjudicación y los acaecidos hasta la firma del contrato y su envío el Consejo de Ministros. Naturalmente me referiré aquellos pertinentes y debidamente demostrados dentro del expediente. "2.3.5.1. Al cumplir con el encargo propuesto en el contrato que celebra con el Fondo Vial Nacional la Compañía de Estudios e Interventorias CEI Ltda., expresó

respecto de la oferta presentada por las sociedades actoras: "2.3.5.1.1. Haber encontrado un error en la tasa de cambio utilizada para la conversión en pesos colombianos de los florines holandeses cotizados para el Grupo VI. "2.3.5.1.2. Observa que los cuadros sobre inversiones presentados hicieron dispendiosa la labor determinante de la inversión mensual para cada uno de los grupos. "2.3.5.1.3. Declara no comprobado el rendimiento mínimo exigido para las dragas. "2.3.5.1.4. Encuentra del examen del programa de trabajo imposible terminar las fajinas antes que los pilotes; y no acorde con los pliegos el dragado de mantenimiento y la conformación final del dique. "2.3.5.1.5. No consigue interpretar definidamente la carta presentada como aclaratoria por los proponentes y, no obstante esa declaración de incapacidad interpretativa, dice que en ella se condicionó, desvió y alejo de los pliegos la propuesta. "2.3.5.1.6. Considera la oferta como la de precio más bajo repitiendo que no cumple con el equipo mínimo exigido, se condiciona y se desvía de los pliegos, no cumplirá en el plazo ofrecido y presenta discrepancias numéricas. "2.3.5.2. La Junta de Licitaciones del Fondo Vial Nacional en las tres sesiones en que estudió las propuestas observó detenidamente los reparos presentados por la firma consultora que la había evaluado técnicamente. La Junta referida no encontró asidero a los reparos e, incluso, llegó hasta descalificar el informe del

CEI. En las reuniones se leyó y analizó juiciosamente la carta aclaratoria conviniéndose en que en manera alguna condicionaba la propuesta. Respecto del rendimiento de las dragas debatió el tema en diversas oportunidades llegándose, incluso, a sugerir la probabilidad de solicitar una aclaración al proponente sobre la base de que con ello no se rompía el equilibrio (igualdad) de los oferentes. En este punto no se encontró un consenso técnico unánime aunque, conforme a la opinión de a quien se le debía adjudicar la licitación solicitada en las dos últimas reuniones a los miembros (técnicos inclusive) de la Junta de Licitaciones y Contratos se estimó su cumplimiento por la generalidad de ellos. Si no hubiese sido así no cabría razón válida para efectuar la recomendación que cada uno dio. También tuvo en cuenta la Junta el concepto del Consejo Superior de Obras Públicas que indicaba como más conveniente la oferta presentada por el consorcio formado por las sociedades actoras. "2.3.5.3. El Procurador General de la Nación considera, en el fallo de 6 de noviembre de 1980 dictado con ocasión de la investigación administrativa adelantada contra el Ministro de