CE-SEC3-2233-RAD1988-N5168

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION / PRUEBA RECOBRADA No puede ser prueba recobrada una prueba que simplemente no se pidió, sin que nada ni nadie lo impidiera, con mayor razón tampoco tiene ese carácter la prueba testimonial que no se practicó inicialmente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO Bogotá, D. E., seis (06) de diciembre (12) de mil novecientos ochenta y ocho (1988) Radicación número: 5168

Actor: BERTA OLGA TOBON Y OTRO.

Demandado: Referencia: recurso de revisión.

Procede la Sala a decidir el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 31 de marzo de 1987, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia. Mediante esa sentencia el a quo denegó las súplicas de la demanda, las que estaban orientadas a obtener para los actores, hijo y "cónyuge" supérstite, la indemnización por la muerte, de manos del agente de policía Orlando Ramírez Tabares, del señor Alonso Antonio Díaz Carmona, ocurrida en las horas de la noche del día 6 de agosto de 1983 en el Municipio de Puerto Berrío (Antoquia). En dicho proveído el Tribunal señaló que la parte actora no había acreditado la legitimación en la causa para el ejercicio de la correspondiente acción. Así, concluyó que la demandante señora Berta Olga Tobón, quien se presentó al

proceso como concubina del señor Díaz Carmona, no había demostrado tal carácter, ya que el testigo único que se trajo al juicio no era suficiente para tal efecto; y que Diego Alonso Díaz Tobón, quien demanda como hijo del mismo señor Díaz Carmona, no había probado legalmente su filiación natural. Dentro de la oportunidad señalada en el artículo 187 del Código Contencioso Administrativo, la parte demandante instauró el recurso de revisión. Aunque inicialmente la demanda no fue precisa en cuanto a la causal de revisión alegada, en escrito posterior se indicó ésta como la contemplada en el numeral 2 del artículo 188 ibídem; esto es, "cuando se recobraren piezas decisivas después de dictada la sentencia, con las cuales hubiese podido pronunciarse una decisión diferente". En primer término, estima el recurrente que se recuperó el registro de nacimiento del señor Diego Alonso Díaz Tobón con posterioridad a la sentencia del Tribunal, el día 5 de mayo de 1987; y en segundo que se abrió la posibilidad para la recepción del testimonio del señor Benjamín Marín R., persona llamada inicialmente por el Tribunal a declarar, pero que debido a un accidente de tránsito que sufrió el día que tenía que hacerlo no pudo rendir su testimonio. A este respecto, alega: "La parte actora, en su demanda, solicitó que se recibiera declaración, en calidad de testigo, al señor Benjamín Marín R., con el fin de establecer 'la ocupación lícita habitual que tenía en vida Alonso Antonio Díaz Carmona; sus ingresos mensuales

en dicha labor; su conducta hacia su «cónyuge» Bertha Olga Tobón y su hijo, Diego Alonso Tobón, en materia de apoyo económico y moral; su comportamiento social en general, estado de salud, y lo demás que les conste en relación con los perjuicios que su deceso ha ocasionado a su cónyuge e hijo'. "El honorable Tribunal Administrativo de Antioquia decretó las pruebas en el proceso por auto de fecha 21 de junio de 1985 notificado y en firme el 10 de julio de 1985, como el período probatorio, en el proceso ordinario, es de 30 días (art. 209 del Decreto número 01 de 1984), dicho término habría de vencer el día 14 de agosto de 1985 (excepto para las pruebas practicadas fuera de la sede). "Dentro del término del día 5 de agosto de 1985, y cuando se dirigía precisamente hacia la sede de la Corporación, para rendir su versión, el testigo Benjamín Marín R., sufrió un pavoroso accidente de tránsito, de resultas del cual recibió una incapacidad de 50 días. Es claro que cuando terminó su incapacidad (septiembre 24 de 1985) ya había precluído, y con mucho, el período probatorio del proceso, en sede. "Por esta razón se 'perdió' una declaración testimonial importante, que de haber obrado en el proceso seguramente había inclinado la decisión del Tribunal en un sentido diverso, en punto a dar por probada la relación concubinaria que ligaba a Bertha Olga Tobón con el finado Alonso Antonio Díaz Carmona. "Al respecto, y como el proceso era de única instancia, la parte actora no podía, de

un lado, aducir dicha declaración en término probatorio extraordinario, en virtud del recurso de apelación, que por definición no cabía en dicho caso; y del otro, 'recobrar o 'recuperar' la declaración de otra manera que no fuese redujiéndola a escrito, como versión documental certificada, cosa que finalmente hizo y se aduce con este recurso de revisión. "Y como quiera que dicha versión, que cabalmente es una 'pieza’ probatoria recuperada después del fenecimiento de la instancia, no ha sido controvertida, corresponde a disponer que lo sea, decretando, como prueba de oficio, o solicitada por la parte, su ratificación, fenómeno que expresamente autoriza el artículo 192 del Decreto número 01 de 1984". Para resolver, se considera: Estima la Sala que debe hacer algunas precisiones doctrinarias en torno a la causal propuesta, porque lo alegado por la parte recurrente no corresponde exactamente a lo que la doctrina y la jurisprudencia han estimado como prueba recobrada. El alcance de la causal segunda del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo se ha venido aceptando no sólo en sentido estricto (la índole de recurso extraordinario que tiene el de revisión impone esa restricción) sino con referencia a la prueba documental (el vocablo "piezas", en principio no debería tener sino esa interpretación). Se hacen estas precisiones para evitar interpretaciones ligeras que podrían utilizarse para suplir deficiencias o descuidos en la carga probatoria de las partes interesadas en sacar avante sus pretensiones; o para darle a éstas una nueva oportunidad para aportar los documentos que guardaban en su poder o que sabían en qué oficinas públicas reposaban o pedir testimonios de personas que

estaban a disposición desde un principio. Este criterio ha sido cuestionado, entre otros, por el profesor Devis Echandía, quien afirma que la prueba recobrada debe reunir los siguientes requisitos: "Que de haber obrado en el proceso hubiera variado la decisión contenida en la sentencia; que el recurrente hubiera estado durante todo el proceso en imposibilidad de aportarlos, por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria" (H. Devis Echandía, Compendio de Derecho Procesal, ABC 1972, Tomo III, pág. 214). Encajará el recurso en la forma propuesta por el recurrente en la citada causal. Para la Sala, pese al esfuerzo hecho por el recurrente, su escrito parece más un alegato de instancia con la consiguiente crítica a la apreciación probatoria cumplida por el juzgador, que un recurso extraordinario de revisión sujeto a causales estrictas y taxativas. Baste observar para confirmar este aserto el cuestionamiento, a todas luces inoportuno e ineficaz, que le hace a la apreciación probatoria hecha por el Tribunal al documento que se trajo a los autos para acreditar la filiación natural. Para entender este aspecto se transcribe dicha apreciación. Así dice el Tribunal: "A folio 3 el Alcalde Municipal de Puerto Triunfo (Antioquia) y anotando obrar en desarrollo del artículo 115 del Decreto 1260 de 1970 informó que en el 6 folio 435 del libro de registro civil de nacimientos que se llevan en su Despacho aparece inscrita el acta de Diego Alonso Díaz Tobón de sexo masculino hijo de Diego Alonso y Berta Olga Tobón y que nació en San Luis el 7 de octubre de 1965.

"En primer lugar no es pues una copia del acta sino un informe y en segundo lugar dada la calidad de hijo natural del accionante, el artículo 112 del mismo Decreto está indicando que el informe a que se hace referencia, no puede indicar al Juez la verdadera paternidad. "Al efecto: El artículo mencionado dice textualmente: Las copias de acta o folio de registro de nacimiento de un hijo natural y los certificados que con base en ellos se expidan, omitirán el nombre del presunto padre mientras no sobrevenga reconocimiento o declaración de paternidad judicial en firme y no sometida a revisión y en fuerza de ello se corrija la inscripción inicial". Y para rebatir esta apreciación probatoria el recurrente trae con carácter de prueba recobrada la copia del acta del registro civil de nacimiento del señor Diego Alonso Díaz Tobón, registrado en el folio 435, Tomo 6º del libro de nacimientos de Puerto Perales del aludido Municipio. No vé la Sala en qué consistió ese recobro probatorio. Los libros de registro correspondientes existían desde antes de la presentación de la demanda en Puerto Perales, según lo afirma el mismo recurrente. Nadie le negó la copia del acta que ahora califica como recobrada; nadie afirma que esos libros no existían o se hallaban extraviados o en poder de la parte demandada. Tampoco puso de presente la actora que durante el proceso estuvo en imposibilidad de aportar la copia del acta por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. Todo consistió, según muestra el expediente, en error de la parte interesada, la

que creyó que el informe del Alcalde de Puerto Triunfo era suficiente por sí solo para probar la filiación natural que legitimaba en la causa a uno de los actores. Olvidó así el recurrente que el recurso de revisión no permite un nuevo análisis probatorio de las pruebas que fueron apreciadas en la instancia. Autorizar ahora la mejora de la prueba, sin los supuestos estrictos de la causal alegada, es desconocer ilegalmente el efecto de cosa juzgada que, en principio, tiene toda sentencia ejecutoriada y cuyo valor no puede desconocerse sino por la vía permitida en la ley, en forma excepcional. Si no asiste la razón al recurrente en el primer extremo, ya que no puede ser prueba recobrada una prueba que simplemente no se pidió, sin que nada ni nadie lo impidiera, con mayor razón tampoco tiene ese carácter la prueba testimonial que no se practicó inicialmente, así no haya mediado culpa en quien la pidió. Fuera de que el testimonio que se quiere hacer valer ahora y que no se practicó dentro del proceso, no puede entenderse en forma alguna como "pieza" decisiva recobrada después de dictada la sentencia, tampoco se acreditó que fuera la prueba única existente sobre la relación concubinal que se dice existió entre la señora Berta Olga Tobón y el señor Alonso Antonio Díaz Cardona. El mismo recurrente al hacer sus cuentas sobre la iniciación y duración del período probatorio, da a entender que el testigo Marín estuvo en condiciones de declarar mucho antes de que se pronunciara el fallo. Baste observar que se incapacitó el 5

de agosto de 1985 y se levantó su incapacidad el 24 de septiembre siguiente y que el fallo se pronunció el 31 de marzo de 1987. Pudo entonces aquél insistir en la práctica de la prueba antes de la sentencia, acreditando las circunstancias de hecho que habían impedido su comparecencia al despacho del Tribunal. Pero, no lo hizo. Tuvo más de año y medio para solicitar esa declaración y aún había podido hacerlo antes de los traslados para alegar cuando ya estaba aliviado, porque éstos sólo se cumplieron el 21 de enero de 1986, o sea unos 5 meses y medio después del accidente sufrido por el testigo Marín. Tampoco hizo ningún esfuerzo para demostrar algo que no es ni siquiera lógico ni razonable: Que el testigo citado era el único que sabía de esa relación concubinal. Y se dice que no es lógico ni razonable porque el concubinato que merece en Colombia alguna protección legal es el público y notorio de carácter regular. Si esa relación, que conforma una especie de posesión notoria del estado alegado, reunía estas condiciones, por qué todo dependía de lo que dijera Marín. Obsérvese que en la declaración anticipada de éste, que obra a folios 2 y siguientes del cuaderno de la revisión, el testigo habla de que Berta Olga y Alonso Antonio llevaron vida en común, comportándose como marido y mujer desde 1964 hasta la fecha del fallecimiento de éste, o sea hasta el 6 de agosto de 1983. Si hacían vida en común como marido y mujer, por qué solamente una persona

podía declarar a ese respecto. Si sobre un hecho no existe sino un testigo que estuvo en imposibilidad de declarar dentro del proceso, bien por fuerza mayor o caso fortuito y esa imposibilidad cesa después de la sentencia, sería aceptable, dentro de una concepción amplia de la prueba recobrada, tenerla como tal. Pero si sobre el hecho debe existir pluralidad de declarantes y el interesado no pide sino uno y éste se incapacita, no cabrá hablar de prueba recobrada. No puede olvidarse que cuando de la prueba de la posesión de un estado civil se trata, la jurisprudencia ha exigido siempre una pluralidad de testimonios. El testigo único no tiene justificación alguna cuando los hechos que constituyen ese estado, deben, en principio, ser públicos y notorios.

Ahora bien: Supo el Tribunal, en su oportunidad, se entiende, que el día en que debía tomar la declaración de Marín éste se accidentó. No existe prueba adecuada dentro del proceso. Insistió dentro de la instancia la parte demandante para que se tomara la declaración con posterioridad, dado el accidente sufrido por el mismo señor Marín y ni siquiera en el alegato de conclusión habla de esa circunstancia.

Por todo lo expuesto, el recurso no está llamado a prosperar. Las razones dadas por el recurrente conforman un verdadero alegato de instancia, en el que se pretende no sólo una mejora de la prueba sino una nueva apreciación probatoria con base en pruebas nuevas que no tienen el carácter de recobradas; unas (documentales) porque existieron desde antes del proceso, dentro del mismo y después de él, y pudieron ser pedidas libremente por las partes o por el Juez de

oficio; y otras, la testimonial, porque fuera de que no se probó que fuera la prueba única existente sobre la relación concubinal, la posesión notoria de un estado civil, así éste sea de hecho, exige un conjunto de testimonios que lo establezca de modo irrefragable. Aunque el artículo 399 del Código Civil que hace esta exigencia se refiere a la prueba para acreditar judicialmente la posesión notoria de los estados de matrimonio, hijo legítimo o hijo natural, no repugna que la exigencia se extienda a la prueba del concubinato como relación de hecho que es y de la cual derivan una serie de derechos y obligaciones para los concubinos. Y si exige para la prueba de la posesión notoria del estado de matrimonio, por ejemplo, un conjunto de testimonios que lo establezcan de modo indiscutible, no se vé por qué cuando de la prueba del concubinato se trate, el testimonio pueda ser único. En este sentido hizo bien el Tribunal al negarle valor a las declaraciones de la señora Esther Mejía de G. La jurisprudencia ha visto en la exigencia de la pluralidad de testigos para acreditar un estado civil no una norma de tarifa legal sino de apreciación libre o sana crítica, lo que asegura su vigencia aún frente al Código Procesal Civil que contempla precisamente el último sistema valorativo, tal como lo hace el Código Administrativo en su artículo 168. Por todo lo precedente, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

Falla:

1. No prospera el recurso de revisión interpuesto contra la sentencia de 31 de

marzo de 1987, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

2. Sin costas porque no se causaron.

Copíese y notifíquese. Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión del día 1º de diciembre de 1988.

ANTONIO JOSE DE IRISARRI RESTREPO, PRESIDENTE DE LA SALA;

CARLOS BETANCUR JARAMILLO, CARLOS RAMIREZ ARCILA, JULIO

CESAR URIBE ACOSTA. FELIX ARTURO MORA VILLATE, SECRETARIO