CE-SEC3-2281-RAD1988-N5457

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Designación. Cuando la cláusula compromisoria nada diga sobre el nombramiento de árbitros o cuando el sistema pactado fuere ilegal, y aún en el evento de que se trate de contratos administrativos, interadministrativos o de derecho privado de la administración que contengan cláusula de caducidad, la solicitud de requerimiento de que tratan los incisos terceros de los artículos 665 del Código de Procedimiento Civil y 2013 del Código de Comercio corresponde al Juez Civil del Circuito del lugar donde haya de adelantarse el proceso arbitral.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA Consejero ponente: ANTONIO JOSE DE IRISARRI RESTREPO Bogotá, D. E., dieciocho (18) de agosto (08) de mil novecientos ochenta y ocho (1988) Radicación número: 5457 (330)

Actor: MEDARDO SERNA VALLEJO Demandado: Referencia: solicitud sobre requerimiento a la caja de sueldos de retiro de la policía nacional y designación de árbitros.

El doctor Medardo Serna Vallejo, con tarjeta profesional de abogado número 30.836 expedida por el Ministerio de Justicia, obrando en su propio nombre, en escrito presentado personalmente en la Secretaría de la Sección Tercera de la Corporación el día 18 de julio último y repartido al suscrito Consejero el día 29 siguiente, manifiesta en lo pertinente: "—Para dar cumplimiento a las cláusulas compromisorias, vigésimas, pactadas en los contratos 007 de 1980 de marzo 6 de 1980 y 009 de 1980 de abril 7 de 1980,

suscritos entre la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional CASUR — entidad que de acuerdo con el Decreto 2343 de 1971, es un establecimiento público descentralizado del orden nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional—, y, Medardo Serna Vallejo, éste propuso en abril 3 de 1987 a aquella un Tribunal de Arbitramento para que definiera las diferencias suscitadas en torno a la ejecución de los contratos, y que, no pudieron ser motivo de acuerdo mutuo. Fue así como Medardo Serna Vallejo en comunicación dirigida a la Caja en mayo 20 de 1987, informó al representante legal de la citada entidad que había designado su árbitro, e invitó a la Caja a que designara el árbitro que, de conformidad con los contratos, le correspondía nombrar. Cumplidos los términos contractuales sin que la Caja hiciera su nombramiento, el contratista Medardo Serna Vallejo pidió al Juez Civil del Circuito de Bogotá (Reparto), que procediera a requerir a la Caja para que cumpliera su obligación contractual. Tal demanda ante el Juzgado Civil del Circuito se instauró en mayo 28 de 1987. Esta petición correspondió atenderla al Juez Tercero (3º) Civil del Circuito de Bogotá, Despacho que procedió a hacer el requerimiento legal a la Caja en agosto 3 de 1987, fijando fecha para audiencia de designación de árbitros en agosto 24 de 1987. "—La Caja, no obstante su participación ante el Juzgado, aún con recursos que no le fueron favorables, se abstuvo de comparecer a la audiencia, desatendiendo el

requerimiento judicial, por lo cual el Juzgado procedió a hacer su designación de árbitros, conforme a lo acordado en los contratos y a lo establecido al respecto en los Códigos de Comercio y de Procedimiento Civil. "—En tal forma, el Juzgado Tercero Civil del Circuito, en providencia del mismo agosto 24 de 1987, designó como árbitros a los doctores Fernando Hinestrosa Forero, Germán Giraldo Zuluaga y Saúl Sotomonte, quienes ante el Juzgado aceptaron su designación, quedando ejecutoriada tal providencia. "—Los hechos y omisiones así, me he enterado que el honorable Consejo de Estado opina que esa competencia genérica de que habla la ley para designación de árbitros, le corresponde a esa Corporación, y, a pesar de no estar de acuerdo con esa reciente interpretación, ello me obliga a solicitar muy respetuosamente al honorable Consejo de Estado, se sirva señalar de acuerdo a lo prescrito para el efecto en los artículos 2013 del Código de Comercio y 665 del Código de Procedimiento Civil, día y hora para la audiencia en la cual las partes: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional —CASUR— y Medardo Serna Vallejo, harán sus nombramientos, previo requerimiento que, solicito haga ese Despacho a la Caja". A continuación el solicitante puntualiza las diferencias que, por demanda suya, deben ser estudiadas y decididas por el Tribunal de Arbitramento que se constituya; agrega que los contratos mencionados al comienzo de la transcripción anterior, y sus adicionales, "se hallaban plena, administrativa y legalmente

vigentes en abril 3 de 1987", fecha en la cual solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, de conformidad con las respectivas cláusulas compromisorias, la integración del Tribunal arbitral y acompaña a su solicitud copias de los referidos contratos principales y adicionales, así como de las comunicaciones de fechas 3 de abril y 20 de mayo de 1987 por él enviadas a la citada Caja y de la certificación sobre existencia y representación de la precitada entidad. Para resolver, el Despacho formula las siguientes Consideraciones: Primera. Ante todo debe analizarse el punto concerniente a la aptitud legal que pueda tener el Consejo de Estado para tramitar válidamente una solicitud como la formulada por el doctor Serna Valiejo, pues de la conclusión a que se llegue al respecto dependerá no solamente la legitimidad del eventual trámite que deba cumplirse ante esta Corporación, sino la validez misma del Tribunal de arbitramento que se constituya así como la de las determinaciones que él adopte, en vista de que una de las causales de anulación de los laudos arbítrales es, justamente, la de no haberse constituido el Tribunal de arbitramento en legal forma (C. de P. C, art. 672, numeral 2 y C. de Co., art. 2020, causal 2º). En ese orden de ideas, se observa: No cabe duda alguna respecto de que los contratos celebrados entre la Caja de Sueldos de Retiro de 3a Policía Nacional —CASUR— y el doctor Medardo Serna Valiejo, y los adicionales respectivos, visibles de folios 3 a 28 del cuaderno principal, son contratos administrativos. Ellos se acordaron bajo la vigencia del

Decreto Ley 150 de 1976; la entidad contratante es un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa y en ellos se pactaron cláusulas que, como la de caducidad administrativa, son de forzosa aceptación para el particular contratista. Factores como los mencionados, han sido considerados suficientes para calificar de administrativo a un contrato que los presente, según lo ha sostenido reiteradamente el Consejo de Estado en numerosas providencias, entre las que cabe mencionar los autos de fechas 7 de octubre de 1982 ("Anales", Tomo CIII, pág. 564 y los que allí se citan: 10 de febrero de 1967; 5 de septiembre de 1968 y 10 de diciembre de 1981), así como el más reciente de fecha 9 de marzo de 1988 con ponencia, del suscrito (Expediente 4913; Actor: "Seguros del Estado") y la sentencia de la Sección Tercera calendada el 13 de marzo de 1972 ("Anales", Tomo LXXXII, págs. 350 y ss. ); Si bien los citados contratos se celebraron bajo la vigencia del antiguo estatuto contractual de la administración (Decreto ley 150 de 1976), lo concerniente a la cláusula compromisoria y su operancia, debe considerarse íntegramente gobernado por las disposiciones que sobre el particular contempla el nuevo estatuto de los contratos administrativos, porque siendo aspecto de carácter procesal y no sustancial, se rige por el principio de la aplicación inmediata de las leyes de procedimiento de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887,

en armonía con la excepción a que se refiere el ordinal 1º del artículo 38 de esa misma ley. Ello significa, entonces, que lo concerniente a la forma de nombrar los árbitros en el presente caso, está regulado íntegramente por lo dispuesto en el artículo 76 del Decreto Ley 222 de 1983; Dice así el artículo 76 del Decreto Ley 222 de 1983: "Artículo 76. De la cláusula compromisoria. Salvo disposición en contrario, en los contratos podrá estipularse la cláusula compromisoria con el fin de someter a la decisión de árbitros nacionales las diferencias que se suscitan en relación con el contrato. "Los árbitros serán designados en la forma prevista en el Código de Comercio y su fallo será siempre en derecho (Se subraya). "La aplicación de la cláusula de caducidad y sus efectos, no son susceptibles de decisión arbitral. Tampoco lo serán las cláusulas que contengan los principios previstos en el Título IV". Considera el Despacho que cuando el segundo inciso del artículo 76 arriba transcrito expresa que los árbitros deben ser designados en la forma prevista en el Código de Comercio, está manifestando en forma clara, inequívoca y terminante la voluntad del legislador extraordinario en el sentido de remitir todo lo concerniente a la conformación de los Tribunales de arbitramento que hayan de funcionar en el ámbito de los contratos regulados por el Decreto Ley 222 de 1983, a la normatividad que sobre la materia contiene el Código de Comercio, en forma absoluta, es decir sin excepción alguna, pues de haber querido excluir alguna o

algunas materias de esa regulación lo habría dicho expresamente, tal como lo hizo, por ejemplo, cuando excluyó de cualquier arbitramento lo concerniente a la aplicación de la cláusula de caducidad y sus efectos, o las cláusulas referentes a los principios de terminación, modificación o interpretación unilaterales de los contratos administrativos; D) Así las cosas, resulta claro que cuando la cláusula compromisoria pactada en un contrato administrativo, o en uno interadministrativo o en uno de derecho privado de la administración que contenga la de caducidad, contemple un procedimiento de integración del Tribunal arbitral contrario al señalado en el Código de Comercio, nada diga sobre el nombramiento de los árbitros nacionales que deban integrarlo y no sea posible el acuerdo de las partes sobre sudesignación, cualquiera de ellas podrá acudir "al Juez" a fin de que requiere a la contraparte para hacer la designación y que, si requerida alguna de las partes no concurre a la audiencia que para tales efectos señale "el Juez" o no hubiere acuerdo sobre la designación, será "el Juez" quien en el mismo acto designe los árbitros que deban integrar el Tribunal; E) Es igualmente claro, a juicio del Despacho, que según lo dispone el inciso 2º del artículo 2024 del Código de Comercio, son los Jueces civiles del Circuito del lugar donde deba adelantarse o se adelante el proceso arbitral, los llamados por la ley a conocer de todos los asuntos que de conformidad con el Título III del Libro Sexto del Código de Comercio se reservan a "los Jueces", con la única excepción de los recursos de anulación interpuestos contra los laudos arbítrales proferidos

en conflictos originados en contratos administrativos o de derecho privado de la administración en que se haya incluido la cláusula de caducidad, cuyo conocimiento privativo está atribuido enuncia instancia al Consejo de Estado, de conformidad con el numeral12 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo adoptado mediante el Decreto Ley número 1 de 1984, precepto que, en esta materia, tan sólo modificó lo que respecto de la competencia para conocer de tales recursos disponían tanto el inciso 2o del artículo 2024 del Código de Comercio como el inciso 2º del artículo 676 del Código de Procedimiento Civil; F) El inciso 2º del artículo 2024 del Código de Comercio y el inciso2º del artículo 676 del Código de Procedimiento Civil, que tiene idéntica literatura, disponen que "dejando a salvo las cuestiones atribuidas a los Tribunales Superiores, de las demás que conforme a este título se reservan a los Jueces, conocerá el Juez del circuito a que corresponda el lugar donde deba adelantarse o se adelante el proceso arbitral" (Sublíneas del Despacho). Quiere ello decir, consecuencialmente, que "el Juez" ante el cual se debe formular la solicitud de requerimiento de que tratan los incisos terceros de los artículos 665 del Código de Procedimiento Civil y 2013 del Código de Comercio en los casos mencionados en el ordinal D) precedente (cuando la cláusula compromisoria nada diga sobre el nombramiento de árbitros o cuando el sistema pactado fuere ilegal) y aún en el evento de que se trate de contratos administrativos, interadministrativos o de derecho privado de la

administración que contengan cláusula de caducidad, no es otro que el Juez del Circuito en lo Civil del lugar donde haya de adelantarse el proceso arbitral que deba desarrollarse en virtud de la cláusula compromisoria, legalmente pactada, que lo legitima o en virtud de la primacía de la norma legal sobre las estipulaciones ilícitas del contrato. Así las cosas, es evidente para el Despacho que ni el Consejo de Estado ni Tribunal administrativo alguno son organismos jurisdiccionales competentes para dar curso a solicitudes como la que en el presente caso ha formulado el doctor Medardo Serna Valiejo, pues ello compete, según se ha dicho arriba, a la jurisdicción ordinaria por conducto de uno de los señores Jueces del Circuito en lo Civil del lugar donde deba adelantarse o se adelante el proceso arbitral respectivo. Segunda. Que la jurisdicción en lo contencioso administrativo carece totalmente de atribuciones para pronunciarse sobre solicitudes como la formulada por el doctor Serna Valiejo es algo que esto resulta claro, también, del análisis de las normas del Código Contencioso Administrativo adoptado mediante el Decreto Ley número 1 de 1984 que pueden guardar alguna relación con el punto. En efecto:

1. No puede sostenerse válidamente que esa competencia está radicada en cabeza de los Tribunales administrativos por el artículo 132, numeral 8, del mencionado Código, pues lo que el precepto en cita asigna a los Tribunales es el conocimiento de procesos referentes a contratos administrativos, interadministrativos o de derecho privado de la administración que contengan

cláusula de caducidad, celebrados por la Nación, las entidades territoriales o descentralizadas de los distintos órdenes, cuando la cuantía exceda de $ 3.500.000.00 (art. 2º, Decreto 0597 de 1988). Tales procesos relativos a contratos no pueden ser otros que aquellos mediante los cuales pueden hacerse valer ante esta jurisdicción especial las pretensiones contractuales, distintas de la nulidad del contrato que tiene régimen especial, que de conformidad con el artículo 87 del mismo Código sólo son las siguientes: La que busque un pronunciamiento de esta jurisdicción especializada, sobre la existencia de uno de los aludidos contratos; La que pretenda una decisión de la jurisdicción contencioso administrativa sobre la validez de uno de los contratos en cuestión; La que persiga que la jurisdicción especializada decrete la revisión de uno de los referidos contratos, y d) La que se proponga ante la jurisdicción contenciosa para que ésta declare que el contrato fue incumplido por cualquiera de las partes que lo celebraron y que, en consecuencia, la responsabilidad patrimonial de la parte incumplida está comprometida y debe resarcir los perjuicios que sufrió la parte que sí cumplió o se allanó a cumplir el contrato en la forma y tiempo debidos.

2. Ahora bien: La petición enderezada a que se señale fecha y hora para que en audiencia pública las partes de un contrato designen las personas que deban integrar un Tribunal arbitral que dirima las controversias surgidas entre los contratantes y susceptibles de ser zanjadas por ese medio o, para que en su

defecto, tales personas sean designadas por el Juez, no es un "proceso", en la acepción jurídica y propia del término, y, aún menos, un "proceso contencioso administrativo", el que según expresa la doctrina es aquel "conjunto coordinado de actos que se ejecutan por o ante los Jueces de la jurisdicción administrativa con miras al restablecimiento de los derechos subjetivos vulnerados o de la salvaguarda del orden jurídico general"(C. Betancur Jaramillo, "Derecho Procesal Administrativo, 2º Ed. Señal Editora, Medellín, 1985, pág. 58; Subrayas fuera del texto). La precedente apreciación cobra mayor fuerza si se considera que la solicitud que se comenta no persigue pronunciamiento alguno de la jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la existencia o inexistencia, validez o invalidez de un contrato administrativo, interadministrativo o de derecho privado de la administración que contenga cláusula de caducidad, ni aspira a que se revise el contrato, ni a que se declare su incumplimiento. Por el contrario: Llegado el caso, uno o varios de esos pronunciamientos constituirán, justamente, el "thema decidendum" del Tribunal de Arbitramento que se constituya. Lo que acaba de exponerse es exactamente aplicable, también, a lo que preceptúa el numeral 8º del artículo 131 del Código Contencioso Administrativo, pues la literatura con que aparece redactado es la misma que utiliza el artículo 132 en su numeral 8. La única diferencia radica en la cuantía del proceso, para abrir o cerrar el paso a la posibilidad de un recurso de apelación, procedente en el caso

contemplado en el numeral 8 del artículo 132 e improcedente en el previsto por el mismo numeral del artículo 131. De lo dicho en los tres numerales anteriores resulta forzoso concluir que, también por este extremo del análisis, la solicitud formulada por el doctor Serna Valiejo no podría ser considerada por ningún Tribunal Seccional de lo contencioso administrativo, por carencia de jurisdicción. Tercera. Se ha dicho por algunos, y la propia Sección Tercera de esta Corporación lo ha aceptado (providencia de fecha 12 de diciembre de 1986, con ponencia del señor Consejero Julio César Uribe Acosta y salvedad de voto del suscrito; Expediente número 4971; Solicitante: Julio César Navarro Giraldo) que el Consejo de Estado sí es competente para hacer la designación de árbitros en caso de cláusulas compromisorias pactadas en contratos administrativos porque, se dice, no se justificaría que el legislador creara una jurisdicción para conocer de los procesos a que den lugar las controversias contractuales administrativas y, a la ves, permitiera repartir esa competencia con la justicia ordinaria, mediante la cláusula compromisoria (cfr. "Antecedentes del Código Contencioso Administrativo"; Colección Bibliográfica del Banco de la República, Tomo III, pág. 1316). Se agrega, de otra parte, que la cláusula general de competencia contenida en el numeral 16 del artículo 1.28 del nuevo Código Contencioso Administrativo tiene por objeto recuperar para la jurisdicción en lo contencioso administrativo la competencia en función de la materia, que el artículo 16 del Código de

Procedimiento Civil había desvirtuado. En cuanto al primer argumento, valga decir que los antecedentes del Código Contencioso Administrativo adoptado mediante el Decreto Ley número 1 de 1984 que se invocan, solo arrojan claridad sobre algo que esta fuera de toda discución o controversia, cual es el punto concerniente a que la competencia a que la competencia para conocer los recursos de anulación de laudos arbítrales proferidos para dirimir conflictos que tengan origen en contratos administrativos o de derecho privado de la administración en que se haya incluido la cláusula de caducidad administrativa "en los -orminos y por las causales previstas en el artículo 672 del Código de Procedimiento Civil" pertenece, hoy por hoy, al Consejo de Estado en única instancia (C. C. A., art. 128, numeral 12), competencia que antes de la expedición del estatuto contencioso administrativo estaba radicada, según ya se vio, en los Tribunales Superiores de Distrito Judicial correspondientes a la sede de funcionamiento del Tribunal de arbitramento, según lo disponía el citado artículo 672 del Código de Procedimiento Civil y en armonía con él, inciso 2º del articulo 2024 del Código de Comercio. Pero de allí no se puede deducir, en sana lógica jurídica, que la actuación que ha de cumplirse previamente a la constitución y funcionamiento del Tribunal de arbitramento, prevista, tanto por el artículo 2013 del Código de Comercio como por el artículo 665 del Código de Procedimiento Civil deba adelantarse, igualmente, ante el Consejo de Estado. Y ello por la sencilla razón de que tal actuación no es más que eso: Una actuación,

mas en ningún caso un verdadero proceso, y menos aún un proceso contencioso administrativo, según ya se dijo (ver numeral 2 de la consideración segunda de esta providencia). En cuanto a la llamada "cláusula general de competencia" instituida en favor de esta Corporación por el numeral 16 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, baste anotar que ella se refiere a los procesos de carácter administrativo para los cuales no exista regla específica atributiva de competencia. Y ya se vio cómo solicitudes como la de que se trata no dan lugar a un proceso administrativo, propia, jurídica y técnicamente hablando.

5. Aún aceptando, en mera gracia de discusión, que la solicitud en comento sí abre la puerta a un proceso contencioso administrativo, cuyo conocimiento asigna la ley al Consejo de Estado, se tendría que admitir que la competencia para tramitar ese "proceso" no corresponde internamente a la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con el contenido del Acuerdo reglamentario número 1 de 1971, sino a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo dispuesto por el numeral 3 del artículo 97 del Código Contencioso Administrativo tal como quedó luego de la reforma que a su texto le introdujo el artículo 3º de la Ley 14 de 1988, según cuyos términos a dicha Sala Plena corresponde "conocer de todos los procesos de e competencia del Consejo de Estado que no estén asignados a les secciones Es esta una especie de cláusula general de competencia dentro de la cláusula general de competencia del Consejo de Estado, determinara por texto expreso de la ley, que debe primar

sobre el acuerdo reglamentario de distribución de negocios entre las diversas secciones que componen la Sala de lo Contencioso Administrativo, expedido por la Sala Plena de la Corporación, pues si bien es cierto que el reglamento interno del Consejo de Estado tiene reconocimiento expreso constitucional (C. N., art. 141-4º), ello no quiere decir que tenga rango de norma constitucional, por lo cual la ley bien puede en cualquier tiempo modificar sus disposiciones. Con base, pues, en todas las consideraciones agriores, este Despacho considera que el Consejo de Estado carece de atribuciones para dar curso a la solicitud que 1 anterior escrito el doctor Medardo Serna Valiejo. Por lo expuesto, se resuelve: No se da curso a la solicitud sobre requerimiento y designación de árbitros visible a folios 1 a 47, pues la competencia para tramitarla corresponde a los señores Jueces Civiles del Circuito de Bogotá y no al Consejo de Estado. Copíese, notifíquese y publíquese.

ANTONIO JOSE DE IRISARRI RESTREPO. FELIX ARTURO MORA VILLATE,

SECRETARIO