CE-SEC3-312-1985-N4556

INDEMNIZACIONES / REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO OCASIONADO POR LA EJECUCIÓN DE TRABAJOS PÚBLICOS / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR TRABAJOS PPUBLICOS / DAÑO A LA PROPIEDAD /

OCUPACIÓN PERMANENTE DE BIEN INMUEBLE / OCUPACIÓN TEMPORAL

DE BIEN INMUEBLE / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR

OCUPACIÓN PERMANENTE DE BIEN INMUEBLE / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR OCUPACIÓN TEMPORAL DE BIEN

INMUEBLE / REGULACIÓN LEGAL / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN

DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / RESPONSABILIDAD POR TRABAJOS PUBLICOS La responsabilidad por trabajos públicos fue consagrada por la Ley 167 de 1941 para la protección exclusiva de la propiedad inmueble. Mediante el contencioso regulado en los artículos 261 y siguientes se preveía la indemnización de los perjuicios causados bien por la ocupación permanente o transitoria de la propiedad inmueble, o por los daños producidos por la misma. Merced a la sentencia de 20 de junio de 1955, que declaró la inexequibilidad de los artículos 261 a 268 en cuanto tocaran con la ocupación permanente, la acción quedó circunscrita a la ocupación transitoria y a los daños en los inmuebles. En un primer período (desde 1941 hasta la expedición del Decreto 528 de 1964) la indemnización por otros daños (muerte o lesiones personales causadas por esos trabajos públicos, por ejemplo) debía exigirse ante la justicia ordinaria. Luego, con

la expedición del Decreto citado, la responsabilidad por esos trabajos quedó así: La ocupación transitoria y los daños en la propiedad inmueble, sujeta al contencioso especial de trabajos públicos; la indemnización por muerte, lesiones personales y las demás lesiones sufridas en otros bienes o derechos, sometida a la acción extracontractual de reparación directa (arts. 31 y 32 del Decreto 528). En la actualidad y gracias al nuevo Código, la indemnización por trabajos públicos, cualquiera sea el derecho lesionado, se somete a las reglas generales propias de la responsabilidad estatal. Así, hoy no existe un contencioso separado y la acción de reparación directa y cumplimiento se somete a un mismo procedimiento (arts. 217 y ss.).

FUENTE FORMAL: LEY 167 DE 1941 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 261 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 217 / DECRETO 528 DE 1964

INDEMNIZACIONES / REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO OCASIONADO POR LA

EJECUCIÓN DE TRABAJOS PÚBLICOS / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO POR TRABAJOS PÚBLICOS / RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO POR EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / DAÑO CAUSADO POR

OBRA PÚBLICA / DAÑO OCASIONADO POR EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA

/ DELEGACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA A PARTICULARES /

FUNCIÓN PÚBLICA / RESPONSABILIDAD INDIRECTA / RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

Cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si la ejecutara directamente. Es ella la dueña de la obra; su pago afecta siempre el patrimonio estatal y su realización obedece siempre a razones de servicio y de interés general. (…) El contratista de una obra pública no se vuelve agente de la administración ni funcionario suyo; es ella misma la que actúa. Hay aquí una ficción de orden legal. Ni siquiera puede hablarse que la entidad contratante responda en forma indirecta por el hecho del contratista. No, la responsabilidad es simplemente directa, así como lo es la responsabilidad estatal por el hecho de un funcionario o empleado público. No puede olvidarse que no obstante que todo comportamiento o conducta estatal es obra de un servidor público, en principio, el Estado es el responsable de las consecuencias dañosas de ese comportamiento. Responsabilidad que en todos los casos es directa, no indirecta, a pesar de que el perjuicio se haya producido por la actuación de una persona vinculada a la administración, la que no es propiamente un mandatario o representante del Estado, sino órgano suyo, integrante en esta calidad de la estructura misma del ente estatal. Por tal motivo la conducta o actuación de dicha persona es la conducta o actuación del Estado mismo.

INDEMNIZACIONES / REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO OCASIONADO POR LA

EJECUCIÓN DE TRABAJOS PÚBLICOS / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO POR TRABAJOS PÚBLICOS / RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO POR EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / DAÑO CAUSADO POR

OBRA PÚBLICA / DAÑO OCASIONADO POR EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA

/ DELEGACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA A PARTICULARES /

FUNCIÓN PÚBLICA / RESPONSABILIDAD INDIRECTA / RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / AUSENCIA DE EXIMENTES DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CAUSALES EXCLUYENTES DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO DE TRABAJO En primer término, debe observarse que la cláusula así concebida (la vigésima cuarta o de indemnidad) no puede interpretarse como exonerante de responsabilidad para la Empresa. Si así lo fuera sería absolutamente nula. La cláusula vale entre las partes, pero no es oponible a los terceros. Cualquier convención que suprima la responsabilidad extracontractual (la de los contratantes frente a los terceros lo es) es por consiguiente ilícita en todos los campos, o sea por actos personales o ajenos, por obra de las cosas o de los animales. Aunque la cláusula esté pactada contractualmente, la responsabilidad frente a terceros sigue siendo extracontractual: es una responsabilidad de esta índole reglamentada por un contrato y descartada para una de las partes por una cláusula de no responsabilidad. La cláusula así convenida obliga a las partes. Pero ella es "res ínter altos acta" frente a los terceros. (…) La responsabilidad de las partes de un contrato de obra pública frente a terceros es de orden legal; de allí que no pueda ser objeto de convención entre los contratantes. La administración en forma alguna puede ser exonerada de su responsabilidad extracontractual. Ella es la responsable de los servicios públicos y puede ver comprometida su

responsabilidad porque el servicio no funcionó, funcionó mal o inoportunamente. Esa responsabilidad no puede desaparecer convencionalmente y como si fuera otra persona la responsable del servicio público.

INDEMNIZACIONES / REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO OCASIONADO POR LA

EJECUCIÓN DE TRABAJOS PÚBLICOS / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO POR TRABAJOS PÚBLICOS / RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO POR EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / DAÑO CAUSADO POR

OBRA PÚBLICA / DAÑO OCASIONADO POR EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA

/ DELEGACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA A PARTICULARES /

FUNCIÓN PÚBLICA / RESPONSABILIDAD INDIRECTA / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / LESION A PERTICULAR / LESION A CIVIL / DAÑO OCASIONADO CON LA EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / DESFIGURACIÓN FACIAL Las pruebas analizadas muestran la culpa de Con civiles en la ocurrencia de los hechos, culpa que compromete la responsabilidad de la Empresa, tal como se explicó atrás. No se exonera tampoco por el hecho de que la voladura la haya hecho un subcontratista (Apráez y Caycedo) por que éste actuaba por cuenta y riesgo de aquélla. Fuera de lo dicho, y por tratarse de la explotación de una actividad peligrosa, la culpa de Con civiles se presume y nada hizo para demostrar la diligencia y cuidado en el manejo de la dinamita. La explosión efectuada en esas condiciones, por fuera de las medidas previsibles para una persona

cuidadosa, causó una seria lesión a la demandante: la pérdida del ojo izquierdo. Nadie pone en duda que esa lesión fue causada directamente por la explosión ocurrida ese 10 de mayo de 1980 en el campamento "El Paraíso" de la firma Con civiles. Si bien esa lesión, que implica así mismo desfiguración facial (más grave por tratarse de una mujer) y angustia por la pérdida parcial de un sentido tan vital, produce serios perjuicios morales a la víctima, también le causó daños materiales, ya que como consecuencia de la misma tuvo que disminuir su actividad agropecuaria.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / AUSENCIA DE PRUEBA / PERJUICIOS

MATERIALES / PERJUICIO MATERIAL / FALTA DE ACREDITACIÓN DE LOS

INGRESOS MENSUALES / DAÑO MATERIAL / INDEMNIZACIONES /

REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO OCASIONADO POR LA EJECUCIÓN DE

TRABAJOS PÚBLICOS / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

POR TRABAJOS PÚBLICOS / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR

EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / DAÑO CAUSADO POR OBRA PÚBLICA

DAÑO OCASIONADO POR EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / DELEGACIÓN

DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA A PARTICULARES / FUNCIÓN PÚBLICA /

RESPONSABILIDAD INDIRECTA / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / LESION A PERTICULAR / LESION A CIVIL / DAÑO OCASIONADO CON LA EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA /

DESFIGURACIÓN FACIAL / ACTIVIDAD LABORAL / PÉRDIDA DE

CAPACIDAD LABORAL / EXPLOTACÍN AGROPECUARIA / ACTIVIDAD

AGROPECUARIA / CONDENA EN ABSTRACTO / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN ABSTRACTO Pero mientras aquellos perjuicios morales pueden estimarse por la Sala, a su prudente arbitrio, en un equivalente en pesos de 1.000 gramos oro, siguiendo la orientación jurisprudencial, no existen elementos de juicio dentro del proceso para la tasación de los citados daños materiales; no sólo que no se comprobó adecuadamente el ingreso mensual de la señora Mamby (no puede olvidarse que sus rentas no eran únicamente de trabajo sino mixtas) sino por su actividad que era más de dirección que de ejecución material. Con todo, la renta de trabajo se estima bien probada con la copia de las declaraciones de renta de 1979 y 1980 que arrojan un promedio mensual de $8.333.00. Aunque a folio 298 existe el dictamen de Medicina del Trabajo que habla de una merma de capacidad laboral estimada en un 55%, ella no puede aplicarse a toda la explotación agropecuaria y como si su gestión no pudiera ser reemplazada por otra u otras personas. Las mismas declaraciones de renta mencionadas dan a entender que durante el año de 1980 la situación tributaria de la demandante permaneció estable, pese a que ésta no pudo estar al frente de la explotación agropecuaria. Basta observar que las mismas rentas de trabajo coinciden en las dos denuncias rentísticas. Lo precedente da a entender que la condena tendrá que hacerse en abstracto para su futura concreción incidental (art. 308 del C. de P. O, (…) La condena deberá

actualizarse con base en los índices de precios al consumidor, tal como lo dispone el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO Bogotá, D. E., nueve (9) de octubre de mil novecientos ochenta y cinco (1985)

Radicación número: CE-SEC3-1985-N4556

Actor: GLADYS MAMBY DE DELGADO

Demandado: EMPRESA DE ENERGIA ELECTRICA DE BOGOTA

Referencia: Expediente Nº 4556. Apelación.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de abril 23 de 1984, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Mediante ese proveído el a quo denegó las súplicas de la demanda orientadas a que se declarara la responsabilidad de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá por la pérdida de la visión en el ojo izquierdo y se le condenara a indemnizar a la señora Gladys Mamby de Delgado, tanto por perjuicios materiales como morales, debidamente actualizados aquéllos y éstos con apoyo en el mandato del artículo 106 del Código Penal. Los hechos fundamentales pueden sintetizarse así:

1. Que la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, la Empresa en este fallo, ejecuta en la actualidad las obras correspondientes a la hidroeléctrica de Mesitas del Colegio.

Que en desarrollo de tales obras, la Empresa celebró el 27 de septiembre de 1977

el Contrato Nº 3009 con la firma Concíbeles Ltda. y Cía. S. C. A., para el desarrollo de algunas obras de ingeniería. Que Concíbales instaló su campamento en el sitio "El Paraíso" (El Colegio) en terrenos de la Empresa. Que el 10 de mayo de 1980 cuando la señora Mamby de Del gado se encontraba en el campamento de Concíbales tratando un asunto relacionado con la explotación de una fuente de material que la contratista estaba realizando en terrenos de su familia, explotó un taco de dinamita accionado por personal que ejecutaba trabajos para la Empresa, causándole gravísimas lesiones en el ojo izquierdo y la consiguiente pérdida de la visión. Que la señora Gladys Mamby contaba a la sazón 42 años y con vida probable de 32.5 años.

6. Que su renta mensual promedio era de $ 30.000.00 mensuales.

7. Que la lesión le produjo una pérdida de la visión del 95% y unadisminución equivalente de su capacidad laboral del 55%.

8. Que la lesión le produjo perjuicios morales y materiales.

La parte actora sustentó en derecho sus pretensiones en los artículos 16 y 30 de la Constitución y en los artículos 2341 y siguientes del Código Civil. El Tribunal para desechar las súplicas de la demanda estimó que no existe disposición legal que consagre en forma expresa la responsabilidad de la administración por hechos de sus contratistas. En síntesis sostiene: Que el contratante y el contratista responden solidariamente del pago de salarios y prestaciones del personal vinculado a la ejecución de la obra, por expresa

disposición del Código Sustantivo del Trabajo; Que el artículo 2347 del Código Civil (responsabilidad por el hecho ajeno) contiene una enumeración taxativa y no se refiere en forma alguna al contratante y su contratista, porque entre éstos no se da una relación de subordinación; Que la responsabilidad de los entes públicos no se rige por el derecho privado; Que la Ley 167 de 1941 al regular la indemnización por trabajos públicos, aceptó la responsabilidad objetiva y sólo tiene por objeto indemnizar la ocupación transitoria o los daños en la propiedad inmueble y en ningún caso los perjuicios causados a una persona por muerte o por lesiones corporales; Que ni los estatutos contractuales del orden nacional ni el Código Fiscal del Distrito consagran la responsabilidad de los entes administrativos por los hechos de sus contratistas; Que la cláusula que ordena al contratista garantizar el pago de posibles riesgos por muerte o lesión de terceros no es cláusula obligatoria en los contratos; y que si en el Contrato 3009 se hizo esto no quiere significar que la administración contractualmente esté admitiendo su responsabilidad; g) Que la responsabilidad en derecho público colombiano tiene su fundamento en los artículos 16, 20 y 30 de la Carta y con base en estos preceptos la jurisprudencia ha desarrollado la doctrina de la responsabilidad estatal; h)Que para declarar la responsabilidad, en todo caso, es preciso que el hecho dañoso sea imputable a la administración o a sus agentes, bien porque ésta o éstos lo ejecuten directamente o bien porque una norma legal disponga que tal responsabilidad se presuma o repute a cargo del Estado; i)Que los contratistas de la administración en forma alguna puedan tenerse como

agentes suyos, ya que no puede confundirse la ejecución material de una obra pública con la prestación del servicio público que pueda prestar dicha obra. De la decisión del Tribunal disintió el señor Magistrado Jairo López M. Este, en uno de sus apartes del salvamento de voto, que la Sala comparte, expuso: "Cuando la administración, en cualquiera de sus manifestaciones, bien en forma directa o indirecta, mediante actividad ilícita o aun lícita, cause un perjuicio a un particular, está en la obligación de repararlo, sin necesidad de entrar a analizar ni siquiera la naturaleza del vínculo que ligaba al autor del daño con la administración. Basta con que exista certeza absoluta de que el daño se produjo por un hacer o no hacer de la administración para que se reconozca la responsabilidad. Es decir, que si el actor demuestra la existencia del hecho generador de una falla del servicio por acción o por omisión, o simplemente el hecho que aunque lícito, produjo un desequilibrio valorable en dinero en el demandante, y el daño tiene necesariamente un nexo de causalidad con ese hecho, el fallador debe reconocer los perjuicios reclamados. "En el presente caso está plenamente demostrado que la 'Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá celebró con la sociedad 'Construcciones Civiles Ltda. & Cía.

S. C un contrato administrativo de obras públicas, mediante el cual la firma contratista se obligó a ejecutar los trabajos a que se refiere el documento que aparece a folios 28 y siguientes del expediente. Igualmente, está demostrado el accidente, los daños padecidos por la demandante y la relación de causalidad, es

decir, que los perjuicios reclamados tienen su origen en actividades propias de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá realizadas en esta ocasión por intermedio de un contratista o de un subcontratista. "En fin, insisto en que la administración, así los perjuicios hayan sido causados por un contratista o subcontratista suyos, es responsable de los daños que cause en sus actividades propias del servicio. "Aceptar la tesis de la mayoría sería dar oportunidad a que la administración, para eludir responsabilidad, contratara con particulares no sólo los trabajos sino también los servicios públicos, lo que es inadmisible. "Distinto es reconocer que existe en eventos como el presente, una responsabilidad compartida, entre la administración y el contratista o subcontratista. El particular damnificado queda en libertad para demandar a uno u otro. Si se demanda a la administración y ésta es condenada a la reparación de los daños, puede demandar contra el contratista, si demuestra que éste es responsable directo". Apelada la sentencia por la parte actora y cumplido el trámite de la segunda instancia, es oportuno entrar a decidir. Para ello se considera: Para la señora Fiscal el fallo recurrido merece ser confirmado. Así, en su vista de 19 de abril de este año (a fls. 384 y ss.) sostiene: "El problema de si la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, es o no responsable de las lesiones sufridas por la señora Mamby de Delgado queda esclarecido, teniendo en cuenta las propias cláusulas contractuales. "En efecto, si los entes de la administración al celebrar contratos administrativos que le son propios, exigen del contratista garantías por daños civiles a terceros,

significa que contractual-mente está admitiendo el contratista que los daños y perjuicios que con ocasión de la ejecución de dichos contratos se causen, serán de su exclusiva responsabilidad, a menos que se pueda deducir responsabilidad directa de la administración, que no es el caso que se estudia, pues claramente se afirma, que el accidente ocurrió directamente como consecuencia de la actividad desarrollada por el contratista. "Además, no existe en el ordenamiento jurídico colombiano norma legal que atribuya a la administración, responsabilidad por los hechos de las personas civiles vinculadas con ella en forma contractual. "La jurisprudencia ha venido sosteniendo que la administración responde por la conducta y proceder de sus agentes en la prestación de un servicio público, pero en el presente caso es muy claro que no se trata de un agente ni de un empleado de la administración, sino de una persona privada que solamente tiene celebrado un contrato de obra pública con la administración. Mientras dure la construcción de la obra contratada, esta clase de riesgos deben ser cubiertos por el contratista. "El contrato de obra público no puede servir de fuente para solicitar la indemnización que se pretende, cuando en ese mismo contrato el contratista está aceptando que los riesgos, como el que se reclama, estarán a su cargo. Lo pactado expresamente en la cláusula 8º del contrato, excluye cualquier duda al respecto, de suerte que el tema no puede ser objeto de ninguna discusión, ni admite ninguna clase de interpretación. "Y es fan claro lo anterior, que el propio contrato 3009 celebrado entre la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá y la Sociedad Conciviles, se previene la ocurrencia de tales eventos y se señaló en la cláusula vigésima cuarta: 'Indemnidad de la

empresa. a) b) El contratista mantendrá indemne a la Empresa contra todo reclamo, demanda, acción legal y costos que puedan causarse o surgir por daños o lesiones a personas o propiedades de terceros, ocasionados por el contratista, sus subcontratistas o sus proveedores, durante la ejecución de los trabajos objeto de este contrato y terminados éstos, durante su permanencia en las obras para cumplir con lo estipulado en la cláusula trigésima octava por hechos que le sean imputables de acuerdo con lo establecido en el literal d) de esta cláusula'”. Por su lado, la parte actora insiste en la prosperidad de la demanda y solicita la revocatoria del fallo recurrido. En su alegato hace un serio y ponderado análisis de la responsabilidad estatal para concluir que en el caso sub júdice fueron bien acreditados los supuestos de su responsabilidad. Para la Sala la sentencia deberá ser revocada. La responsabilidad por trabajos públicos fue consagrada por la Ley 167 de 1941 para la protección exclusiva de la propiedad inmueble. Mediante el contencioso regulado en los artículos 261 y siguientes se preveía la indemnización de los perjuicios causados bien por la ocupación permanente o transitoria de la propiedad inmueble, o por los daños producidos por la misma. Merced a la sentencia de 20 de junio de 1955, que declaró la inexequibilidad de los artículos 261 a 268 en cuanto tocaran con la ocupación permanente, la acción quedó circunscrita a la ocupación transitoria y a los daños en los inmuebles. En un primer período (desde 1941 hasta la expedición del Decreto 528 de 1964) la

indemnización por otros daños (muerte o lesiones personales causadas por esos trabajos públicos, por ejemplo) debía exigirse ante la justicia ordinaria. Luego, con la expedición del Decreto citado, la responsabilidad por esos trabajos quedó así: La ocupación transitoria y los daños en la propiedad inmueble, sujeta al contencioso especial de trabajos públicos; la indemnización por muerte, lesiones personales y las demás lesiones sufridas en otros bienes o derechos, sometida a la acción extracontractual de reparación directa (arts. 31 y 32 del Decreto 528). En la actualidad y gracias al nuevo Código, la indemnización por trabajos públicos, cualquiera sea el derecho lesionado, se somete a las reglas generales propias de la responsabilidad estatal. Así, hoy no existe un contencioso separado y la acción de reparación directa y cumplimiento se somete a un mismo procedimiento (arts. 217 y ss.). Se hace el recuento histórico para ver que no existía una esencial justificación para el trato discriminatorio entre las acciones de responsabilidad comunes u ordinarias y la especial por trabajos públicos. Quizás la única justificación era de carácter histórico. Con todo, las construcciones doctrinarias y jurisprudenciales que se elaboraron en torno a la figura de los trabajos públicos conservan aun su vigencia, sobre todo en lo que tocan con la entidad pública dueña de la obra y con su ejecución directa o a través de contratistas suyos. Fueron unánimes tanto la doctrina extranjera como la nacional, así como la jurisprudencia, en sostener que el trabajo no dejaba de ser público por el hecho de que lo ejecutara un contratista particular a nombre de la entidad pública. En

sentencia de 20 de marzo de 1956, esta Corporación destacó entre los elementos tipificantes de esos trabajos públicos que éstos fueran efectuados por cuenta del Estado, "ya directa o indirectamente" y que el trabajo tuviera una finalidad de interés público o social. No tendría sentido alguno la afirmación de que cuando esa indemnización se refiera a daños en la propiedad inmueble o a su ocupación transitoria, la persona responsable pueda ser la entidad pública así haya ejecutado directamente el trabajo o a través de un contratista suyo, pero cuando la lesión recaiga en otros derechos de mayor significación (la vida o la integridad personal, por ejemplo) sólo responde por lo que haga directamente. Lo planteado carecería de significación ética. Además, donde existe la misma razón debe existir similar disposición, según enseña una regla de interpretación racional. Cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si la ejecutara directamente. Es ella la dueña de la obra; su pago afecta siempre el patrimonio estatal y su realización obedece siempre a razones de servicio y de interés general. El hecho de que no la ejecute con personal vinculado a su servicio obedece, la más de las veces, a insuficiencia o incapacidad técnica de su propio personal o a falta de equipo adecuado. Por tal razón la administración, sin que por eso pierda la actividad el carácter de público, debe acudir a la colaboración de los particulares para el cumplimiento de ciertos cometidos de servicio. La colaboración en el caso de obra pública no vuelve privada esa actividad, como no le quita el carácter de público al trabajo así ejecutado. Esa colaboración por participación cuando es voluntaria, caso del cocontratante de la administración cuya actividad

tienda a la prestación o ejecución de un servicio público, hace a este particular partícipe ocasional de la función pública no en calidad de agente o funcionario sino como un órgano más de la gestión estatal.

En otros términos: El contratista de una obra pública no se vuelve agente de la administración ni funcionario suyo; es ella misma la que actúa. Hay aquí una ficción de orden legal. Ni siquiera puede hablarse que la entidad contratante responda en forma indirecta por el hecho del contratista. No, la responsabilidad es simplemente directa, así como lo es la responsabilidad estatal por el hecho de un funcionario o empleado público. No puede olvidarse que no obstante que todo comportamiento o conducta estatal es obra de un servidor público, en principio, el Estado es el responsable de las consecuencias dañosas de ese comportamiento.

Responsabilidad que en todos los casos es directa, no indirecta, a pesar de que el perjuicio se haya producido por la actuación de una persona vinculada a la administración, la que no es propiamente un mandatario o representante del Estado, sino órgano suyo, integrante en esta calidad de la estructura misma del ente estatal. Por tal motivo la conducta o actuación de dicha persona es la conducta o actuación del Estado mismo. De allí que sostenga la doctrina que sería un contrasentido hablar de responsabilidad indirecta, pues los servidores públicos no son terceros respecto del Estado, sino partes del mismo, ejecutores de la actividad estatal, la que no se concibe sino a través de las acciones u omisiones de las personas vinculadas a su servicio. Es frecuente observar que en los contratos de obra pública se pacte que el contratista será el responsable de los daños a terceros; pero esto no quiere decir

que la administración no responda frente a éstos. Es quizás esta creencia la que produjo la desviación del Tribunal en el fallo que se revisa y en el concepto de la Fiscalía. En primer término, debe observarse que la cláusula así concebida (la vigésima cuarta o de indemnidad) no puede interpretarse como exonerante de responsabilidad para la Empresa. Si así lo fuera sería absolutamente nula. La cláusula vale entre las partes, pero no es oponible a los terceros. Cualquier convención que suprima la responsabilidad extracontractual (la de los contratantes frente a los terceros lo es) es por consiguiente ilícita en todos los campos, o sea por actos personales o ajenos, por obra de las cosas o de los animales. Aunque la cláusula esté pactada contractualmente, la responsabilidad frente a terceros sigue siendo extracontractual: es una responsabilidad de esta índole reglamentada por un contrato y descartada para una de las partes por una cláusula de no responsabilidad. La cláusula así convenida obliga a las partes. Pero ella es "res ínter altos acta" frente a los terceros. Por ese motivo, la demandante al accionar contra la Empresa lo hizo correctamente. Como también habría podido demandar sólo a Conciviles o a esta sociedad solidariamente con la Empresa. La validez de la cláusula entre las partes es la que le permitirá a la entidad pública, en el evento de que la condena se estime procedente, reclamar a Conciviles por el valor de lo reconocido. El punto relacionado con el alcance de cláusulas de exoneración de responsabilidad frente a terceros no es nuevo en la jurisprudencia del Consejo de Estado. En un asunto donde se discutía el alcance de una cláusula similar a la

pactada en el Contrato Nº 3009 (la vigésima cuarta) la Corporación definió, en providencia de 20 de junio de 1973, que tal cláusula no eximía al Municipio de Medellín por los daños causados a terceros durante la ejecución del contrato y expresó: "Lo normal es que quien infiere daño por acción o por omisión sea la persona obligada a su resarcimiento. Y en el caso que nos ocupa, por aplicación del artículo 2347 del Código Civil la responsabilidad le cabría al arquitecto empresario, quien debe responder igualmente de los daños producidos por quienes obran como empleados o dependientes suyos. Sin embargo, la prestación de los servicios públicos es la obligación primordial del Estado y sólo a él cabe responsabilidad por mala prestación de los mismos; tal alcance tiene el artículo 16 de la Constitución Nacional al decir (...) Entonces, puede el Municipio contratar con particulares la construcción o reparación de una calle; pero no termina por eso su responsabilidad frente a los administrados (... )". La responsabilidad de las partes de un contrato de obra pública frente a terceros es de orden legal; de allí que no pueda ser objeto de convención entre los contratantes. La administración en forma alguna puede ser exonerada de su responsabilidad extracontractual. Ella es la responsable de los servicios públicos y puede ver comprometida su responsabilidad porque el servicio no funcionó, funcionó mal o inoportunamente. Esa responsabilidad no puede desaparecer convencionalmente y como si fuera otra persona la responsable del servicio público. Lo expuesto permite afirmar que la