CE-SEC3-350-1972-03-13-N690

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE

DEMANDANTE / CONTRATACIÓN DE MANO DE OBRA LOCAL /

CONSTRUCCIÓN TOTAL DE OBRA PÚBLICA / TERMINACIÓN DE LA OBRA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD DE LA EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / TÉRMINO DEL CONTRATO / MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY /

VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DEL INTERÉS GENERAL /

INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES / OBLIGACIONES DEL

CONTRATANTE / LEY ADMINISTRATIVA / DERECHO FACULTATIVO /

CONDICIONES DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARATORIA DE

CADUCIDAD DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

[L]a demandante no podía desconocer que si empleaba menos mano de obra en la construcción necesariamente debería emplearse un mayor tiempo, pues es elemental la regla que dice: "a más trabajo menos tiempo y a menos trabajo más tiempo". [S]i la actora incurrió en la culpa de emplear una mano de obra inferior a la que se necesitaba para terminar la obra en el tiempo estipulado en el contrato no puede, sin violarse la ley y atacar los intereses de la comunidad, excusarse el retardo en la ejecución de su obligación y por ello debe concluirse que el Instituto [demandado] obró de acuerdo con el derecho emanado de las leyes administrativas y del contrato mismo cuando declaró la caducidad del contrato.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA /

PLAZO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INFORME DEL INTERVENTOR /

TERMINACIÓN DE LA OBRA PÚBLICA / ALEGATOS DE LA PARTE

RECURRENTE / IMPROCEDENCIA DE LA SANCIÓN / CUMPLIMIENTO DEL

PLAZO DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA DE EXONERACIÓN DE

RESPONSABILIDAD / DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO DE

OBRA PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

[E]l contratista […] no entregó las obras de construcción de la [entidad demandada] dentro del plazo estipulado en la cláusula Sexta del contrato. [D]e acuerdo con el informe del Interventor las obras debieron ser entregadas por el contratista [en fecha que] apenas se había construido un 50% de la misma. [N]o es cierta la aseveración del demandante cuando sostiene que los motivos de la sanción no existieron, ya que no fue entregada la obra dentro del plazo estipulado en el contrato. Si la contratista no entregó las obras dentro del plazo establecido [el demandado] debió, al no encontrar […] hechos exonerativos de responsabilidad, declarar la caducidad con base en el acaecimiento del hecho establecido como generador de la sanción.

ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / FALTAS DEL

CONTRATISTA / CULPABILIDAD DE LA CONDUCTA / PROCESO DE

SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CAPACIDAD CONTRACTUAL /

ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN / CLASES DE CONTRATISTAS /

CADUCIDAD DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / MATERIALES DE LA

OBRA PÚBLICA / CULPA CONTRACTUAL / CLASES DE CLÁUSULAS DEL

CONTRATO / CONTRATACIÓN DE MANO DE OBRA LOCAL / CONDICIONES

DEL CONTRATO / CUMPLIMIENTO DEL PLAZO DEL CONTRATO ESTATAL

[S]i el contrato era desventajoso para la actora, solamente puede culparse a la misma de tal hecho, pues cuando [el demandado] le permitió licitar y más tarde le adjudicó el contrato, solamente pudo hacerlo teniendo en consideración de que se trataba de una firma especializada en la realización de contratos como el que fue caducado por los actos enjuiciados, y que, si realmente los precios fueron desventajosos para la demandante, esta incurrió en culpa al no utilizar los derechos que le otorgaba la Cláusula Quinta del convenio, sino al contrario no emplear toda la mano de obra necesaria para que el ritmo del trabajo condujera a una terminación de la construcción en el tiempo pactado.

NORMATIVIDAD DEL DERECHO ADMINISTRATIVO / CONCEPTO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CELEBRACIÓN DE CONTRATO

ADMINISTRATIVO / NORMA DE DERECHO PÚBLICO / CONTRATO DE

DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO

ADMINISTRATIVO / CLÁUSULA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / PERSONA JURÍDICA DE DERECHO PÚBLICO /

CELEBRACIÓN DE CONTRATO / NORMATIVIDAD DEL DERECHO CIVIL

[E]n nuestro Derecho Administrativo la caducidad ha sido la institución más importante de los contratos administrativos ya que su presencia ha puesto siempre de manifiesto la utilización de los principios y reglas de derecho público en los convenios de la Administración, de tal manera que algunos tratadistas han expresado que la única diferencia que existe entre contratos de derecho privado de la Administración y contratos administrativos, es la de que en los segundos se

pacta la cláusula de caducidad, pero que en general los contratos de las personas públicas siguen regidos por las reglas del Derecho Civil y gobernados por el artículo 1602 del Código Civil.

FUENTE FORMAL: LEY 84 DE 1873 – ARTÍCULO 1602

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CONTRATO DE EXPLOTACIÓN DE BIEN DEL ESTADO / INCLUSIÓN DE LA CLÁUSULA DE

CADUCIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / TERMINACIÓN DEL

CONTRATO POR MUERTE DEL CONTRATISTA / FALTA DE CAPACIDAD

CONTRACTUAL / CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / PERSONA JURÍDICA DE DERECHO PÚBLICO /

CLÁUSULA OBLIGATORIA / DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA El C.C.A. al establecer la obligación de introducir en los contratos sobre prestación de servicios, construcción de obras y de explotación de bienes del Estado la cláusula de caducidad por las causales que la Administración tuviera a bien estipular y por las de muerte del contratista cuando no se ha previsto que el contrato pueda seguir con sus sucesores, y la de incapacidad financiera del contratista, no condicionó la aplicación de dicha cláusula a las exigencias del servicio público, simplemente dispuso que cuando sucedieran ciertos eventos consagrados en el contrato como causales de caducidad, la persona de derecho público que había de celebrar el contrato estaba en la obligación de declararla. De ahí que en los artículos 254 y 255 de la Ley 167 de 1941 se utiliza el verbo deber y

no el verbo poder.

FUENTE FORMAL: LEY 167 DE 1941 – ARTÍCULO 254 / LEY 167 DE 1941 –

ARTÍCULO 255

REQUISITOS DEL CONTRATO ENTRE ENTIDADES PÚBLICAS / CLÁUSULAS

EXORBITANTES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CUMPLIMIENTO DE LA

LEY / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CONTRATOS DEL

ESTABLECIMIENTO PÚBLICO / ACTO DE PODER DE LA ENTIDAD DEL

ESTADO / FACULTADES DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL

ESTADO / CLÁUSULA EXORBITANTE DEL CONTRATO ESTATAL / PERSONA

JURÍDICA DE DERECHO PÚBLICO / CLASES DE CLÁUSULAS DEL

CONTRATO / CONTRATO ENTRE PARTICULARES / PRINCIPIO DEL BIEN

COMÚN / PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL INTERÉS PÚBLICO

[L]os entes públicos al pactar las cláusulas exorbitantes pueden hacerlo o porque la ley así lo ordena como en los casos de los contratos de obras públicas y en los contratos que suscriben los Establecimientos Públicos o porque han decidido […] utilizar el poder de que gozan: […] la ley y el Decreto 3130 de 1968, le da a las Empresas Comerciales e Industriales del Estado la facultad de pactar la cláusula exorbitante de caducidad cuando así lo deseen […], dado que las personas de derecho público pueden también acudir a la utilización de esas cláusulas aduciendo para ello que gozan del mismo poder que tienen los particulares de pactar las cláusulas que a bien tengan y mucho más cuando sus actividades como

las del Estado están encaminadas siempre a lograr el bien común y el interés de toda la colectividad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3130 DE 1968

TÉRMINO PARA LA INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA / TÉRMINO LEGAL / INEXISTENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / FALTA DE ADMISIÓN

DE LA DEMANDA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CUMPLIMIENTO DEL PLAZO / TÉRMINO

PARA LA CORRECCIÓN DE LA DEMANDA / VENCIMIENTO DEL TÉRMINO

JUDICIAL / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / INOPERANCIA DE LA PRESCRIPCIÓN /

INTERVENCIÓN DEL APODERADO

[S]i una demanda es instaurada dentro de los términos que la ley concede no puede decirse que opera la caducidad de la acción por no haber sido la misma admitida por el Consejo o por los Tribunales Administrativos, antes de vencerse dicho plazo. [C]omo tanto el libelo de demanda como su corrección fueron presentados antes de que se vencieran los cuatro meses que la ley concede para demandar en acción de plena jurisdicción actos de la Administración, no puede prosperar la declaratoria de caducidad que impropiamente y como prescripción de la acción solicitó el apoderado de la parte impugnadora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA Consejero ponente: CARLOS PORTOCARRERO MUTIS Bogotá, D.E., trece (13) de marzo de mil novecientos setenta y dos (1972)

Radicación número: 350-CE-SEC3-1972-03-13-N690

Actor: SOCIEDAD CONSTRUCTORA LTDA

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE ABASTECIMIENTOS - INA Referencia: EXPEDIENTE No. 690 ORD. INDEMNIZACIONES La sociedad Constructora Ltda. y los señores Guillermo Gómez Segura y Pedro Emilio Thomas, por medio de apoderado han solicitado del Consejo de Estado que con citación y audiencia del Sr. Agente del Ministerio Público y del Instituto Nacional de Abastecimientos, se hicieran éstas o semejantes declaraciones: "Primera. Son nulas, por ilegales, las Resoluciones Números 55 de 28 de septiembre y 63 de 18 de noviembre de 1965, provenientes del Instituto Nacional de Abastecimientos (Ina), por medio de las cuales se decreta la caducidad del contrato a que ellas se refieren y se resuelve un recurso, actos administrativos sobre los cuales versan los hechos de esta demanda. "Segunda. La sociedad Constructora Limitada, o Guillermo Gómez Segura y Pedro Emilio Thomas, como sus socios o como simples personas naturales, están exentos de toda responsabilidad en lo que hace relación al cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato No. 00529 mencionado, y en consecuencia, se hallan a paz y salvo, por todo concepto, con el Instituto Nacional de Abastecimientos o la Nación, no habiendo, por tanto, razón o derecho para hacer efectiva la fianza de la Compañía Seguros Colombia S.A., debiendo a la vez, reintegrar a los demandantes las sumas de dinero retenidas o descontadas, en el término de diez días.

"Tercera. El Instituto Nacional de Abastecimientos, o la Nación, pagará a la Sociedad Constructora Limitada, o a Guillermo Gómez Segura y Pedro Emilio Thomas, o a quien sus derechos represente, dentro del término que se señala, a título de indemnización de los perjuicios causados con motivo de la declaración de caducidad del contrato No. 00529 mencionado, la suma de Quinientos mil pesos ($500.000.oo) moneda legal, o en su defecto la que se le determine en el curso del juicio. "Cuarta. El Instituto Nacional de Abastecimientos (Ina) pagará las costas y costos del presente juicio". Los hechos fundamentales de la acción se relatan en la demanda así: "Primero. El establecimiento público denominado instituto Nacional de Abastecimientos (Ina), representado por su Gerente Jaime Paredes Tamayo, celebró con mis mandantes, el día 21 de julio de 1964, contrato administrativo distinguido con el número 00529. "Segundo. El objeto de dicho contrato administrativo fue la construcción y montaje, por parte de la Sociedad Constructora Ltda., de sus socios, de las obras para la Distribuidora del Ina en la ciudad de Popayán. "Tercero. El mencionado contrato No. 00529 fue aprobado por la Junta Directiva del Instituto Nacional de Abastecimientos (Ina) en su sesión del día 29 de julio de 1964, Acta No. 627, tal como consta al final del texto del mismo. "Cuarto. El Instituto se obligó a pagar al constructor, por la ejecución total del contrato, la suma de un millón doscientos veintiún mil cuatrocientos veinticuatro pesos con treinta y un centavos ($1.221.424.31) moneda legal, en las condiciones

señaladas en la respectiva cláusula. "Quinto. La construcción de las obras debía realizarse dentro del plazo de trescientos días calendario, contados a partir de la terminación del plazo de iniciación, o sea del día 14 de septiembre de 1964. "Sexto. El valor del contrato, mencionado en el hecho cuarto, comprendía: a) compra de equipo y herramientas, prestaciones sociales, incluyendo la indemnización de accidentes de trabajo, los servicios de sanidad, etc., las primas de seguros, los impuestos, los servicios técnicos, la dirección de los trabajos, los gastos de administración, los gastos imprevistos, la utilidad del constructor y los gastos necesarios para la remoción y limpieza de sobrantes; b) Los gastos ocasionados por la comprobación de la calidad y resistencia de los materiales y suelos usados; c) el valor de los derechos de uso de patentes o regalías; d) el valor de todos los materiales de construcción, inclusive los suministrados por el mismo Instituto. "Séptimo. Para garantizar el cumplimiento del contrato, mis mandantes constituyeron fianza por valor de doscientos cuarenta y cuatro mil doscientos ochenta y cuatro pesos con ochenta y seis centavos ($244.284.86) M/C, equivalente al 20% del valor del contrato, según certificado de Seguro No. 3339 de 4 de septiembre de 1964 de la Compañía de "Seguros Colombia S.A." modificado por el certificado No. 3198 del mismo mes y año expedido por la misma Compañía. La fianza fue debidamente aprobada por la Auditoría Fiscal de la

Contraloría General de la República ante el Ina. "Octavo. El 23 de diciembre de 1964, se suscribió entre el Ina y la Sociedad constructora Ltda., el Acta No. 4, por medio de la cual se convino un 'aumento de cantidad de obra del contrato, obras adicionales con precios no previstos, anulación de algunos ítems del contrato y modificación en los precios unitarios de otros'; como consecuencia de este acuerdo se hizo necesario ampliar el plazo para la terminación y entrega de las obras en su totalidad, hasta el día 25 de julio de 1965, e igualmente se elevó el valor del mismo en la suma de ochenta y nueve mil trescientos setenta pesos con cincuenta y cuatro centavos ($89.370.54) M/C. "Noveno. Nuevamente, el 15 de marzo de 1965, por Acta No. 5, se aumentó el valor del contrato y se amplió el plazo para la terminación y entrega de la obra total, hasta el día 4 de agosto de 1965, variándose el plan de trabajos. "Décimo. El Ina se mantenía al tanto de la ejecución del contrato y en especial sobre el desarrollo del Plan de Trabajo, mediante un Interventor con funciones definidas en el mismo contrato. "Décimo primero. La cláusula décima novena del contrato, prevee como causal para declarar la caducidad del mismo, entre otras, las siguientes: ‘c) Si al vencimiento de algunos de los períodos de reajuste previstos en la cláusula décima, el Contratista, sin causa justificada, no ha realizado los trabajos, programados para el período respectivo... ‘h) Si el contratista, faltare al cumplimiento de alguna o algunas de las obligaciones que contrae por medio del

presente contrato por culpa que le sea imputable'. "Décimo segundo. Con fecha 1° de marzo de 1965, los demandantes dirigieron al Ina, un oficio en el que explican detalladamente las causas del atraso en la ejecución de las obras. El 10 de los mismos mes y año, el Sub—Gerente General del Instituto respondió con el oficio No. 5822, en el cual se reconoce la existencia de las causales invocadas, sin encontrarlas satisfactorias. "Décimo tercero. Los demandantes solicitaron al Instituto en comunicaciones de fechas 2 de junio y 2 de julio de 1965, se les concediera una ampliación del plazo previsto y un reajuste en el valor de los precios unitarios pactados, invocando hechos claros y el concepto del Interventor. "Décimo cuarto. El Ina no decidió la solicitud de que trata el hecho anterior, pero en cambio, el día 30 de julio de 1965, en oficio No. 16326 originado en la Secretaría General, dice a los demandantes: 'Ustedes deberán prorrogar las fianzas de la referencia hasta el 31 de diciembre del presente año, fecha aproximada que Ustedes han señalado como límite para la terminación de las obras, sin que esto implique que se les haya prorrogado el plazo del contrato'. Tal decisión de la Junta Directiva fue tomada, según Acta. No. 706. "Décimo quinto. Dando respuesta al oficio de que trata el hecho inmediatamente anterior, el 13 de agosto de 1965, los demandantes dirigieron al Ina una comunicación explicando la imposibilidad de acceder a la prórroga de la fianza, en

tanto no se definiera la ampliación del plazo, como lógicamente lo pedía la Compañía Aseguradora, y al final agregaron: 'por consiguiente la solución aceptable del problema no es para nosotros sólo la ampliación del plazo sino la actualización de los precios unitarios de acuerdo con la realidad, sólo así podremos continuar y terminar la obra contratada'. "Décimo sexto. Los demandantes presentaron el día 14 de junio de 1965 la cuenta de cobro No. 04 ('por obra ejecutada'), cuenta que no fue pagada, a pesar de que a la fecha de la entrega parcial de obra, la respectiva fianza estaba vigente, tal como lo hicieron constar en la citada comunicación de 13 de agosto del mismo año. "Décimo séptimo. Según balance de fecha 8 de septiembre de 1965, aprobado por el Ingeniero Interventor de las obras, los demandantes habían invertido en las mismas, hasta esa fecha, una suma mayor a la recibida del Ina, la cual les significaba una pérdida total de doscientos sesenta y tres mil pesos con sesenta y cuatro centavos ($263.000.64) M/C De ello advirtieron oportunamente al Instituto en varias comunicaciones, entre otras en la de 27 de agosto de 1965. Los documentos contables que respaldan tal balance están ratificados y suscritos por los funcionarios de la Contraloría General de la República. "Décimo octavo. Las reclamaciones de mis mandantes no tuvieron respuesta oportuna y adecuada por parte del Instituto. "Décimo noveno. La Junta Directiva del Ina, en su sesión del día 9 de septiembre de 1965, según Acta. No. 712 dispuso la caducidad del contrato No. 00529.

"Vigésimo. En virtud de la determinación tomada por la Junta Directiva del Instituto, su Gerente dictó, con fecha 28 de septiembre de 1965,1a resolución No. 55 decretando la caducidad del contrato e imponiendo sanciones pecuniarias a mis mandantes y haciendo efectiva la garantía o fianza otorgada por la Compañía de Seguros Colombia S.A. "Vigésimo primero. Con el fin de obtener, por la vía gubernativa, la revocatoria de la resolución No. 55 de 28 de septiembre de 1965, mis mandantes, por medio de apoderado, interpusieron el recurso de reposición en armonía con las disposiciones legales del caso, exponiendo a la vez las razones de orden jurídico pertinentes. "Vigésimo segundo. Por medio de la resolución No. 63 emanada en la Gerencia General del Ina., que tiene fecha 18 de noviembre de 1965, se resolvió el recurso de reposición negándose la revocatoria de la resolución No. 55; manteniendo, por tanto, en firme lo determinado en ella y declarando, a la vez, agotada la vía gubernativa. "Vigésimo tercero. La providencia de que trata el hecho inmediatamente anterior fue notificada al apoderado de mis mandantes Dr. Mauricio Sarria B., el 4 de diciembre de 1965. "Vigésimo cuarto. Mis mandantes en desarrollo y cumplimiento del contrato a que se refiere el hecho primero, están exentos de dolo, culpa o de cualquier acto, hecho u operación, que comprometa su responsabilidad, pues los motivos invocados para declarar la caducidad no existieron realmente, y en todo caso son

ajenos a su voluntad. "Vigésimo quinto. La conducta del Ina, la ilegal terminación del contrato y las sanciones consiguientes, han causado y causarán perjuicios materiales y morales a mis mandantes. "Vigésimo sexto. Los demandantes, a instancias del Ina, hicieron entrega de las obras por ellos ejecutadas al ingeniero Dionisio Velasco Velasco, interventor representante del Ina., según consta en el Acta respectiva. "Vigésimo séptimo. La Sociedad Cosntructora Ltda., es una sociedad de responsabilidad Limitada, constituida por escritura pública No. 1501, de 24 de noviembre de 1955, registrada bajo la Partida No. 769, Folio 51 a 54 del 6o. Libro de Registro de Extractos, Actas y Poderes de la Cámara de Comercio del Cauca, en la misma fecha; tiene como domicilio principal la ciudad de Popayán, gira bajo la razón social "Sociedad Constructora Ltda"; tiene como objeto social la construcción y dirección de obras de ingeniería; son sus únicos socios los Ingenieros Guillermo Gómez Segura y Pedro Emilio Thomas; su representante legal es el Ingeniero Guillermo Gómez Segura". Admitida la demanda se hizo parte coadyuvante de los intereses de los demandantes la Sociedad "Seguros Colombia S.A. " como garante que fue de la firma constructora en el contrato cuya caducidad decretó el "Ina". Igualmente, se constituyó como parte impugnadora de las pretensiones del libelo el Instituto Nacional de Abastecimientos "Ina", el que por intermedio de su apoderado, pidió

que se declarara que la acción se encuentra prescrita y que se negaran las peticiones de los demandantes. El señor Fiscal de la Corporación al emitir su concepto de fondo es de opinión que las peticiones de la demanda deben prosperar, pues el incumplimiento de las obligaciones por parte de la demandante no se debieron a su culpa. Citadas las partes para sentencia, y como no se encuentra causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, entra la Sala a resolver en el fondo, con la advertencia que en primer término estudiará lo relacionado con la excepción de prescripción de la acción que propuso el apoderado de la parte impugnadora. EXCEPCION DE PRESCRIPCION DE LA ACCION Sostiene el apoderado del Instituto Nacional de Abastecimientos "Ina" que la acción instaurada por los demandantes se encuentra prescrita, por cuanto la demanda solamente fue admitida el 19 de abril de 1966, fecha ésta en que se encontraban más que vencidos los cuatro meses que concede la ley para incoar esta clase de acciones. La Sala no comparte los argumentos del distinguido apoderado de la parte impugnadora, pues ellos desconocen los principios que rigen en derecho administrativo lo relacionado con la presentación oportuna de la demanda. En efecto: a) Nuestro Derecho Administrativo no tiene como el Procesal Civil la institución de la prescripción de la acción, sino que en él se instituyó el fenómeno de la caducidad de la misma por el no ejercicio, dentro de términos relativamente cortos, de la acción que ha de poner en movimiento la jurisdicción atribuida a los Tribunales Administrativos: la caducidad es una institución diferente a la

prescripción de la acción que no es susceptible ni de interrupción, ni de suspensión, ni puede ser renunciada por el demandado, si es que dentro del procedimiento administrativo, en general, puede hablarse de demandante y demandado; por ello, no pueden confundirse tales figuras; y b) De acuerdo con las disposiciones que rigen la caducidad, ella no se opera cuando se ha presentado un libelo en forma dentro de los plazos que estipula el Código Contencioso o las leyes que atribuyen competencia a la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de determinados asuntos y no tan sólo cuando se admite el libelo, o, como en el derecho común, cuando se notifica al demandado la admisión del mismo. Por tanto, si una demanda es instaurada dentro de los términos que la ley concede no puede decirse que opera la caducidad de la acción por no haber sido la misma admitida por el Consejo o por los Tribunales Administrativos, antes de vencerse dicho plazo. Por las anteriores razones y como tanto el libelo de demanda como su corrección fueron presentados antes de que se vencieran los cuatro meses que la ley concede para demandar en acción de plena jurisdicción actos de la Administración, no puede prosperar la declaratoria de caducidad que impropiamente y como prescripción de la acción solicitó el apoderado de la parte impugnadora. Pasa ahora la Sala a estudiar las Resoluciones acusadas, previas ciertas consideraciones que se analizarán separadamente. - ILOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACION A partir del año de 1964, con la expedición de la llamada Reforma Judicial ha cobrado gran importancia el determinar si un contrato de la Administración, es

administrativo o de derecho común. Esto porque antes de esa fecha el conocimiento de las controversias surgidas de un contrato suscrito por Entidades de Derecho Público estaba atribuido sin distinción a la justicia ordinaria; solamente con la expedición del Decreto Ley 528 de 1964, el legislador habla de los contratos administrativos que celebren las personas de derecho público conocerán el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos y de los de mero derecho privado conocerá la justicia ordinaria. Es decir, desde ese entonces es necesario, antes de aprehender el conocimiento de una controversia contractual contra una Entidad de derecho público, saber si el acto celebrado es de los llamados contratos administrativos, o, si, por el contrario, no difiere en nada de los celebrados por los particulares en sus relaciones comerciales y civiles. La jurisprudencia del Consejo de Estado, después de algunas imprecisiones ha llegado a una definición de los contratos administrativos cuando expresa que ellos son los que contienen cláusulas exorbitantes indicadoras del uso de la llamada "puissance publique" de la Administración, una de las cuales es la conocida como la caducidad que desde la Ley 53 de 1909 y luego con la expedición del Código Fiscal es obligatoria pactar en los contratos de obras públicas nacionales. Igualmente, ha sostenido el Consejo que son también administrativos los contratos que celebren las personas de derecho público cuando tienen como objeto inmediato la ejecución de un servicio público, como las concesiones para servicio de energía eléctrica, agua, alcantarillado, etc. De la misma manera el legislador en los nuevos ordenamientos de las Entidades descentralizadas que forman la Administración Nacional como son los Establecimientos Públicos, ha dispuesto

que todos sus contratos sean administrativos, pues los obliga a pactar la cláusula dé caducidad y somete las controversias que de ellos puedan nacer al conocimiento de los jueces administrativos. En otras palabras, el legislador ha aceptado implícitamente que los contratos que celebre la Administración por contener la cláusula exorbitante de caducidad son administrativos y por ello las controversias que surjan deben ser conocidas por la jurisdicción contencioso— administrativa. Puede afirmarse que la diferenciación de los contratos que celebre la Administración en contratos de derecho común y contratos administrativos la dan las cláusulas exorbitantes que se pactan en los segundos y no en los primeros, pues si los contratos que tienen por objeto inmediato la ejecución de un servicio público o del servicio mismo se denominan administrativos, es porque en ellos la Administración deberá pactar cláusulas exorbitantes debido a la importancia que tiene para el Estado la celebración y su ejecución. Lo anterior quiere decir que el Derecho Administrativo colombiano, al igual que el derecho francés, ha abandonado el criterio del servicio público para diferenciar los contratos que celebran las personas de derecho público. Bien se puede decir que los entes públicos al pactar las cláusulas exorbitantes pueden hacerlo o porque la ley así lo ordena como en los casos de los contratos de obras públicas y en los contratos que suscriben los Establecimientos Públicos o porque han decidido en un caso especial que pueden utilizar el poder de que gozan: así, por ejemplo, se tiene que la ley y el Decreto 3130 de 1968, le da a las Empresas Comerciales e Industriales del Estado la facultad de pactar la cláusula

exorbitante de caducidad cuando así lo deseen, más bien podría considerarse que esa norma es superflua, dado que las personas de derecho público pueden también acudir a la utilización de esas cláusulas aduciendo para ello que gozan del mismo poder que tienen los particulares de pactar las cláusulas que a bien tengan y mucho más cuando sus actividades como las del Estado están encaminadas siempre a lograr el bien común y el interés de toda la colectividad. Pero si bien se ha asegurado, en forma un poco tímida, que la noción de servicio público no juega actualmente papel alguno en la calificación de los contratos, menos aún puede sostenerse, como lo hace el demandante en su libelo, y lo acepta el señor Agente del Ministerio Público, que la aplicación de las cláusulas exorbitantes que se pacten en un convenio administrativo sólo puedan tener lugar cuando las necesidades del servicio público así lo exijan y no cuando sucedan los eventos que las mismas contemplan. La afirmación surge del criterio de competencia según el cual las autoridades públicas sólo pueden hacer aquello que la ley les autoriza hacer y no pueden como sucede con los particulares dejar de realizar las actividades que el legislador, el gobierno o cualquier otro acto de autoridad, les ordenen efectuar. En otras palabras, debe decirse que una vez pactada una cláusula exorbitante, la Administración no puede renunciar a ejercer el derecho que de ella emana cuando quiera que se cumplan las condiciones necesarias para su aplicación bajo el pretexto que las necesidades del servicio público no exigen dicha aplicación y ello porque las personas públicas están en la obligación de ejercer las competencias a

ellas atribuidas sin que puedan renunciar, ya que de acuerdo con nuestras normas constitucionales es una potestad de obligatoria decisión. Por último, si en vía de hipótesis se aceptara que las cláusulas exorbitantes se pactan por necesidad de un servicio público, no se puede explicar que ellas puedan desaparecer durante el desarrollo del convenio en que se concertaron, pues el servicio público que las motivó sigue existiendo y como tal exigirá que los intereses que demanda su ejecución sean siempre protegidos. Igualmente, sería aventurado y arbitrario sostener que en un momento dado no se altera un servicio público cuando no se cumple oportunamente o se de