CE-SEC3-364-1966-08-31

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / OMISIÓN DEL RECURSO JUDICIAL / AUTO QUE DECLARA DESIERTO EL RECURSO DE REPOSICIÓN POR FALTA DE SUSTENTACIÓN / FALLO EN DERECHO /

CONDUCTAS DEL APODERADO / FALTA DE SUSTENTACIÓN DEL

RECURSO DE REPOSICIÓN / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRESENTACIÓN DE LA

DEMANDA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

[O]bliga a declarar que no hubo recurso, ni se le sustentó en oportunidad legal, como debió serlo, por lo que la declaración sobre que el recurso había quedado desierto se ajusta a derecho con la consecuencia legal expresada. [L]a Sala tampoco participa del último argumento referido acerca de que el litigante puede no sustentar el recurso de reposición. Sobre este punto mantiene su criterio jurisprudencial que, informado en la doctrina, exige la sustentación del recurso de reposición en los distintos procedimientos, para que puedan conocerse sus razones y su alcance […]. [L]a fecha inicial para el cómputo del término de caducidad de la acción es la del vencimiento de los cinco días siguientes al 16 de junio de 1962, y como la demanda, solo fue presentada el 18 de diciembre del mismo año, la acción está prescrita y así debe declararse, conforme al artículo 83

del C. C. A.

FUENTE FORMAL: LEY 167 DE 1941 – ARTÍCULO 83

APODERADO JUDICIAL / PARTE DEMANDANTE / INTERPOSICIÓN DEL

RECURSO DE REPOSICIÓN / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD /

RECURSO DE REPOSICIÓN FORMULADO POR ESCRITO / REQUISITOS DEL

RECURSO DE APELACIÓN / DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO / NOTIFICACIÓN DEL APODERADO / TÉRMINO DEL

RECURSO DE REPOSICIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL TÉRMINO LEGAL /

DECLARACIÓN DESIERTA DEL RECURSO JUDICIAL / REALIDAD

PROCESAL

[E]l aludido representante del actor, impuesto de lo que antecede, manifestó "que interponía recurso de reposición". Esta manifestación careció de eficacia legal para el efecto que pretendía, por cuanto del recurso de reposición, lo mismo que del de apelación, "ha de hacerse uso por escrito", por ordenamiento expreso del artículo 14 del Decreto 2733 de 1959, que sustituyó las normas anteriores sobre procedimiento administrativo y que gobernaba la materia a la época […]. [E]l notificado tampoco interpuso tal recurso por escrito dentro del término de cinco días que dispensa la ley, e indudablemente ha de concluirse que contra la providencia mencionada no se formuló el recurso de reposición. [E]l recurso no fue sustentado. Así lo expresa la Resolución […] por la cual el Ministerio de Guerra lo declaró desierto, y esta apreciación también se ajusta a la realidad procesal.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2733 DE 1959 – ARTÍCULO 14

AUTO QUE DECLARA DESIERTO EL RECURSO DE REPOSICIÓN / APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ACTUACIÓN DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL /

NOTIFICACIÓN DE LA PROVIDENCIA / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE

NULIDAD / FALTA DE SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN /

INEFICACIA DEL RECURSO DE REPOSICIÓN / CONDUCTA OMISIVA DEL

DEFENSOR / OMISIÓN DEL RECURSO JUDICIAL / FIRMEZA DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO

[E]l Ministerio de Guerra declaró desierto el recurso. Según la jurisprudencia del Consejo invocada por la Fiscalía, como consecuencia de esta declaración el recurso "se considera como no interpuesto, quedando de hecho ejecutoriada la providencia recurrida, y, por lo tanto, es a partir de la fecha de su notificación de donde deben contarse los cuatro meses que señala el artículo 83 del C. C. A. para ejercitar la acción de nulidad". Este criterio de la Sala de Negocios Generales se fijó en asunto que tan solo contempla la falta de sustentación del recurso de reposición, y esta Sala lo acoge en el presente caso, que registra tal deficiencia en la actuación del interesado, agregando que aquí tampoco hubo interposición del recurso, con lo que se evidencia la conclusión de fondo sobre ejecutoria del acto primeramente acusado.

FUENTE FORMAL: LEY 167 DE 1941 – ARTÍCULO 83

OMISIÓN DEL RECURSO JUDICIAL / FALTA DE SUSTENTACIÓN DEL

RECURSO DE REPOSICIÓN / ACTO DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA / VENCIMIENTO DEL TÉRMINO PROCESAL / NOTIFICACIÓN DE LA PROVIDENCIA / AUTO QUE DECLARA DESIERTO EL RECURSO DE REPOSICIÓN POR FALTA DE SUSTENTACIÓN / ESTUDIO DE FONDO DE LA

SENTENCIA / FIRMEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / AGOTAMIENTO DE

LA VÍA GUBERNATIVA / AGOTAMIENTO DEL RECURSO JUDICIAL /

IMPROCEDENCIA DEL RECURSO JUDICIAL

[C]uando el recurso no se interpuso o no se sustentó […], la vía gubernativa queda agotada al vencimiento de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia. Y el auto que declara desierto el recurso mal interpuesto o no sustentado reconoce aquel efecto anterior, desde la fecha expresada y no desde la suya propia o desde la de su notificación, porque no está resolviendo sobre el fondo del asunto, ni sobre trámite con el que concluye, sino declarando que lo anterior quedó como si no se hubiese interpuesto recurso alguno. La consecuencia es que la firmeza del acto anterior se reconoce, para todos sus efectos, desde el momento en que, por él, quedó agotada la vía gubernativa. Así acontece también cuando se interpone un recurso contra un acto que no lo tiene.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA Consejero ponente: JUAN BENAVIDES PATRON Bogotá, D. E., agosto treinta y uno (31) de mil novecientos sesenta y seis (1966)

Radicación número: 364-ce-sec3-1966-08-31

Actor: ARMANDO BECERRA GARCIA

Demandado: POLICIA NACIONAL Referencia: RESOLUCIONES MINISTERIALES Por medio de apoderado, el Capitán (R) Armando Becerra García demandó en ejercicio de la acción de plena jurisdicción, la nulidad de las Resoluciones No. 0953 de 28 de marzo de 1962 dictada por $1 señor Director General de la Policía Nacional, en cuanto le negó el reconocimiento y pago de "haberes retenidos", No. 2684 de 13 de junio de 1962, proferida por el Ministerio de Guerra, en cuanto confirmó en todas sus partes la Resolución anterior y No. 3670 de 5 de septiembre de 1962 del mismo Ministerio, en cuanto desechó el recurso de reposición que se había interpuesto contra la segunda de las resoluciones citadas. La nulidad se impetró para que, en restablecimiento del derecho violado, se declare que la Policía Nacional y el Ministerio de Guerra le deben reconocer y pagar al demandante "el valor íntegro de sus haberes que le fueron retenidos desde el 1o. de mayo de 1958, hasta que le sea legalmente levantada la suspensión que le fue decretada al dictarse en su contra auto de detención con fecha 12 de mayo de 1958" y, en subsidio, el valor íntegro de sus sueldos desde el 1o. de mayo de 1958, hasta el 16 de julio de 1961, fecha en la que se le dio de baja por medio del Decreto No. 1822 del 2 de agosto de dicho año. Además, para que se le resarzan

los perjuicios morales y materiales que se le causaron por razón de la retención indefinida de sus haberes, por habérsele dado de baja ilegalmente y por no habérsele levantado la suspensión a virtud de la absolución con que fue favorecido por el Consejo de Guerra y el Tribunal Militar que lo juzgaron. Refiere el libelo que con motivo de los sucesos del 2 de mayo de 1958, amago de rebelión por parte de elementos de la Policía Militar y de la Policía Nacional, el Capitán Becerra, perteneciente a la última institución nombrada, fue suspendido en el ejercicio de sus funciones y atribuciones por Resolución No. 1824 de 12 de mayo del dicho año, que dictó el Ministerio de Guerra con efectos fiscales a partir de esa fecha, y por haberse dictado contra el demandante auto de detención preventiva por un investigador especial designado por el Gobierno; que por razones de seguridad personal y para evitar que pudieran ejercerse contra él actos de violencia, el Capitán Becerra García hizo uso del derecho de asilo que por motivos políticos consagran diversos tratados internacionales, en la Embajada del Perú, cuyo Embajador le concedió asilo diplomático y solicitó el salvoconducto correspondiente al Gobierno de Colombia, para que pudiera salir del país. En la misma forma y por razones similares obtuvieron asilo diplomático otros complotados en el supuesto movimiento de rebelión, y fue así como en diversas embajadas y representaciones diplomáticas se asilaron varios oficiales pertenecientes unos a la Policía Militar y otros a la Policía Nacional. Al Capitán Armando Becerra se le retuvo y se le ha continuado reteniendo la totalidad de sus

sueldos, primas etc. a que tenía derecho, desde el primero de mayo de 1958, es decir, desde antes de que hubiera estallado el supuesto conato de rebelión y antes de haberse dictado el auto de detención y la Resolución de suspensión de sus atribuciones y funciones. Por la misma época, unos antes y otros después, varios de los comprometidos en el conato o supuesta rebelión se asilaron en diversas embajadas y fueron saliendo del país, y cuando se celebró el primer Consejo de Guerra, que fue declarado nulo posteriormente, ninguno de ellos compareció al Consejo y todos, en ese primero, fueron declarados reos ausentes. Declarada la nulidad que acaba de indicarse, se inició un nuevo Consejo de Guerra habiendo regresado al país algunos de los comprometidos en la supuesta rebelión, que se habían asilado y que comparecieron a un segundo Consejo de Guerra. Este absolvió a todos los implicados, entre ellos al Capitán Armando Becerra García, quien había regresado de modo voluntario al país el 27 de julio de 1961, antes de que se hubiera proferido el fallo de primera instancia. El veredicto del Consejo de Guerra fue declarado contra evidente por su Presidente, en cuanto hizo relación al demandante y a otro implicado. Apelada esta determinación, el Tribunal Superior Militar la revocó y ordenó que aquel veredicto los beneficiase también. En virtud de esta decisión del Tribunal Superior Militar y habiéndose desintegrado el Consejo de Guerra, le correspondió dictar sentencia de primera instancia al señor Brigadier General Comandante de la Brigada de Institutos Militares, el 24 de agosto de

196.1. Antes de ello, relata el libelo, el 27 de julio del mismo año, el Capitán Becerra había regresado al país. Al tener conocimiento de la determinación del Tribunal Superior Militar el demandante solicitó del Gobierno Nacional, por conducto del Consulado del Brasil en Ciudad Trujillo, República Dominicana, que se le expidiera pasaporte para regresar al país y el Ministerio de Relaciones Exteriores así lo autorizó. Por sentencia de segunda instancia, dictada por el Tribunal Superior Militar el 3 de noviembre de 1961 se confirmó la de primera ya citada y con ello quedó absuelto por el delito de rebelión el Capitán Becerra. Posteriormente éste solicitó de la Policía Nacional la devolución de los haberes que le habían sido retenidos "o sea la mitad de los sueldos a que tenía derecho de acuerdo con las disposiciones legales al respecto, más la otra mitad de los sueldos a que le daba derecho la absolución con que se le había beneficiado". La Dirección General de la Policía Nacional por medio de la Resolución 00593 de 28 de marzo de 1962, negó al Capitán el derecho a recibir tanto los haberes retenidos como aquellos a que le daba derecho la absolución decretada y el Ministerio de Guerra, por Resolución No. 2684 de 13 de junio del mismo año, confirmó en todas sus partes la Resolución anterior. A fin de agotar la vía gubernativa, se pidió reposición al Ministerio de Guerra, pero éste declaró desierto el recurso interpuesto, por Resolución No. 3670 de 5 de septiembre de 1962. En virtud de la absolución con que fue favorecido, el Capitán Armando Becerra García goza de la

condición de Oficial de Reserva en uso de buen retiro y devenga el sueldo correspondiente. El libelo relata además que a otro Oficial, en las mismas circunstancias que el demandante, el Ministerio de Guerra ordenó pagarle la totalidad de los sueldos dejados de devengar, desde el 12 de mayo de 1958 hasta la fecha en que le fue levantada la suspensión en el ejercicio de sus funciones y atribuciones. Como disposiciones violadas la demanda señala los artículos 30 y 34 de la Constitución Nacional y 525 del Código de Justicia Penal Militar, en el inciso 2o. de su parágrafo lo., y el concepto de la violación de tales normas se expresa en consideraciones relativas a la garantía de la propiedad privada y a los derechos adquiridos con justo título, al fuero militar, a la prohibición de imponer pena de confiscación, y a la interpretación que debe darse al inciso del parágrafo citado, en el sentido de que el descuento total para los reos ausentes debe ser para los que resulten condenados y no para los absueltos. Se alega también que al Capitán demandante no se le puede considerar como reo ausente; que aunque se le calificara así, la absolución que le impartió borró ese carácter y que el asilo es un derecho que no permite calificar al asilado como lo hicieron la Policía y el Ministerio de Guerra. Admitida la demanda el Ministerio de Guerra y la Policía Nacional se opusieron, por medio de apoderado, a las pretensiones del actor por las razones que corren a folios 26 a 33 del expediente. El señor Fiscal 2o. del Consejo, por su parte, en su vista de folios 121 a 123 consideró prescrita la acción. Posteriormente se efectuó

audiencia pública, registrada por los folios 140 a 143. Obra también en el juicio un resumen de la alegación del señor apoderado de la parte actora. Concluidos los trámites sin nulidad procede decidir mediante las siguientes consideraciones: En primer término debe resolverse sobre la caducidad de la acción alegada por el señor Fiscal, con fundamento en que no habiéndose sustentado el recurso de reposición que el apoderado del Capitán Becerra interpuso en el Ministerio de Guerra contra la Resolución No. 2684 de 1962, por la cual se confirmó la del Director General de la Policía Nacional que le negó el reconocimiento y pago de sus haberes retenidos, Resolución del Ministerio que le fue notificada personalmente al dicho apoderado el 16 de junio del mismo año, la acción está prescrita conforme el artículo 83 C. C. A., por haber transcurrido más de cuatro meses entre esa fecha y la de la presentación de la demanda, que lo fue el 18 de diciembre de 1962. El colaborador fiscal del Consejo se apoya en jurisprudencia de la Corporación sentada en el negocio de Telésforo Cujar Salcedo, definido el 30 de julio de 1964 por la Sala de Negocios Generales de esa época, con ponencia del H. Consejero Dr. Alfonso Meluk. Conforme a esta jurisprudencia, cuando el recurso de reposición no se sustenta y se le declara desierto, se considera como no interpuesto, quedando de hecho ejecutoriada la providencia recurrida, cuya fecha de notificación es la que gobierna la iniciación del término prescriptivo. Sobre este particular el representante en el juicio del Capitán Becerra

sostiene que la reposición sí fue sustentada, y al efecto presentó en la audiencia pública un escrito del apoderado anterior, para significar que el tal memorial se extravió o fue pasado por alto. La Sala observa que la Resolución No. 2684 de 1962, del Ministerio de Guerra, que confirmó la del señor Director General de la Policía Nacional, fue notificada personalmente al entonces apoderado del Capitán Becerra el 16 de junio de 1962, según constancia de folio 8 vuelto, acto en el cual se le hizo saber que contra ella podía interponer el recurso de reposición, y anota asimismo que el aludido representante del actor, impuesto de lo que antecede, manifestó "que interponía recurso de reposición". Esta manifestación careció de eficacia legal para el efecto que pretendía, por cuanto del recurso de reposición, lo mismo que del de apelación, "ha de hacerse uso por escrito", por ordenamiento expreso del artículo 14 del Decreto 2733 de 1959, que sustituyó las normas anteriores sobre procedimiento administrativo y que gobernaba la materia a la época en que se produjo la actuación de que se hace mérito. Por otra parte, el notificado tampoco interpuso tal recurso por escrito dentro del término de cinco días que dispensa la ley, e indudablemente ha de concluirse que contra la providencia mencionada no se formuló el recurso de reposición. El segundo aspecto procedimental del asunto consiste en que el recurso no fue sustentado. Así lo expresa la Resolución No. 3670 de 5 de septiembre de 1962, por la cual el Ministerio de Guerra lo declaró desierto, y esta apreciación también

se ajusta a la realidad procesal. El señor apoderado del demandante en este juicio sostiene que la reposición fue sustentada, conforme al memorial que ya fue relacionado y que produjo en la audiencia pública. Pero este documento registra como fecha de presentación personal, en la Secretaría del Ministerio de Guerra, por el apoderado anterior del actor, (f. 139) la del 5 de septiembre de 1962, esto es, la misma de la providencia que declaró desierto el recurso, lo que significa que cuando se le introdujo para su consideración estaba vencido el término para sustentar la reposición. Por este otro aspecto, pues, la declaración última del Ministerio se conforma a derecho, y el recurso, que no había sido interpuesto debidamente, tampoco fue sustentado. Sobre estos particulares ha sido constante la jurisprudencia de la Corporación, como puede leerse, entre otras providencias, en la que corre publicada a página 89 del tomo LXV, Números 399 y 400 de los Anales del Consejo de Estado.

Ahora bien: por los dos motivos expresados, el Ministerio de Guerra declaró desierto el recurso. Según la jurisprudencia del Consejo invocada por la Fiscalía, como consecuencia de esta declaración el recurso "se considera como no interpuesto, quedando de hecho ejecutoriada la providencia recurrida, y, por lo tanto, es a partir de la fecha de su notificación de donde deben contarse los cuatro meses que señala el artículo 83 del C. C. A. para ejercitar la acción de nulidad".

Este criterio de la Sala de Negocios Generales se fijó en asunto que tan solo contempla la falta de sustentación del recurso de reposición, y esta Sala lo acoge

en el presente caso, que registra tal deficiencia en la actuación del interesado, agregando que aquí tampoco hubo interposición del recurso, con lo que se evidencia la conclusión de fondo sobre ejecutoria del acto primeramente acusado. Debe anotarse tan solo, que la fecha de tal ejecutoria no es la de la notificación de la providencia anterior, sino la del vencimiento del término para interponer la reposición, esto es, cinco días después de aquella notificación conforme al artículo 14 del Decreto 2733 de 1959. Así lo precisa la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo, producida el 5 de abril de 1962, que esta Sección de la misma Sala acoge y ratifica. (Anales, Tomo LXIV Nos. 397 y 398, pág. 150, ponencia del Dr. Ricardo Bonilla Gutiérrez.). Con la Resolución 2684 de 1962, del Ministerio de Guerra, que se notificó al apoderado del demandante el 16 de junio de 1962, se agotó la vía gubernativa en el presente asunto cinco días después, y la posterior del mismo Ministerio, de 5 de septiembre del dicho año, que declaró desierto el recurso, reconoció simplemente esa situación, que quedó cumplida en la fecha del agotamiento indicado, y es ésta la que sirve de base legal para el cómputo del término de caducidad de la acción instaurada. Según el artículo 83 del C. C. A. el plazo para la acción de plena jurisdicción es de cuatro meses, y como la demanda se presentó el 18 de diciembre de 1962, debe declararse que está prescrita.

Mas el señor apoderado del Capitán Becerra en este juicio no comparte el criterio jurisprudencial del Consejo y alega que la declaratoria de estar desierto un recurso es un acto administrativo que agota la vía gubernativa y es susceptible de ser demandado. Además, "el interponer un recurso y no sustentarlo es un hecho lícito del abogado, tendiente a ganar tiempo para lograr un mayor término a fin de acudir a la jurisdicción Contencioso administrativa." Para la Sala aquella declaración es un acto administrativo, en cuanto por ese medio se expresa la Administración. Mas cuando el recurso no se interpuso o no se sustentó, o no se hizo ni una cosa ni otra como en el caso presente, la vía gubernativa queda agotada al vencimiento de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia. Y el auto que declara desierto el recurso mal interpuesto o no sustentado reconoce aquel efecto anterior, desde la fecha expresada y no desde la suya propia o desde la de su notificación, porque no está resolviendo sobre el fondo del asunto, ni sobre trámite con el que concluye, sino declarando que lo anterior quedó como si no se hubiese interpuesto recurso alguno. La consecuencia es que la firmeza del acto anterior se reconoce, para todos sus efectos, desde el momento en que, por él, quedó agotada la vía gubernativa. Así acontece también cuando se interpone un recurso contra un acto que no lo tiene. El tema anterior solo admitiría consideración diferente cuando el acto que declara desierto el recurso es ilegal por falsa motivación, desviación de poder o cualquier otro motivo. Porque entonces, demostrado, mediante la debida acusación de éste,

que hubo un pronunciamiento ilícito, lo que procede, por su anulación, es que la Administración produzca la medida que legalmente corresponda. Más en caso contrario se mantiene la firmeza de la (providencia que no fue recurrida en reposición desde la fecha que se ha precisado, para todos los efectos legales. Posiblemente esto es lo que procura, por camino distinto, el señor apoderado del actor cuando sostiene que el recurso sí fue sustentado en el presente asunto. Mas ya se vio que ni lo fue en forma debida, lo que obliga a declarar que no hubo recurso, ni se le sustentó en oportunidad legal, como debió serlo, por lo que la declaración sobre que el recurso había quedado desierto se ajusta a derecho con la consecuencia legal expresada. No sobra anotar que la Sala tampoco participa del último argumento referido acerca de que el litigante puede no sustentar el recurso de reposición. Sobre este punto mantiene su criterio jurisprudencial que, informado en la doctrina, exige la sustentación del recurso de reposición en los distintos procedimientos, para que puedan conocerse sus razones y su alcance. Lo anterior, en tratamiento amplio del tema, ya que la demanda no contiene este asunto. En el presente negocio, por las razones expuestas la fecha inicial para el cómputo del término de caducidad de la acción es la del vencimiento de los cinco días siguientes al 16 de junio de 1962, y como la demanda, solo fue presentada el 18 de diciembre del mismo año, la acción está prescrita y así debe declarse, conforme al artículo 83 del C. C. A. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, de acuerdo con su colaborador fiscal, declara probada la excepción de prescripción de la acción y, en consecuencia, NIEGA las súplicas de la demanda. Copíese, Notifíquese, Comuníquese y Archívese el expediente.

ALEJANDRO DOMINGUEZ MOLINA GUILLERMO GONZALEZ CHARRY.

ENRIQUE ACERO PIMENTEL JUAN BENAVIDES PATRON. JORGE

RESTREPO. SECRETARIO