CE-SEC3-377-1971-10-14-N1273

CONFIRMACIÓN DEL AUTO / RECURSO DE SÚPLICA / ACTO ADMINISTRATIVO / OPERACIONES ADMINISTRATIVAS / CUMPLIMIENTO DE LAS FUNCIONES DE LA ENTIDAD ESTATAL / TRANSPORTE DE CARGA /

TRANSPORTE DE PASAJEROS / APLICACIÓN DE LA NORMA /

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA / CELEBRACIÓN DE

CONTRATO / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO /

SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / FORMALIDADES DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / ENTIDAD DE DERECHO PÚBLICO / CLASES DE

CLÁUSULAS DEL CONTRATO / CONTRATO ENTRE PARTICULARES /

DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL

[L]os actos y hechos que [la entidad demandada] realicen "para el cumplimiento de sus funciones" como son, entre otras, el transporte de carga y pasajeros fueron atribuidos por las normas citadas al conocimiento de la jurisdicción ordinaria. Debe agregarse […], que el artículo 34 del Decreto 3130 de 1968 está concebido en los siguientes términos: […]. Los contratos que celebren las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta […] no están sujetos, salvo disposición en contrario, a las formalidades que la ley exige para los del Gobierno. Las cláusulas que en ellos se incluyan serán las usuales para los contratos entre particulares, pero las primeras, en los términos del artículo 254 del Código Contencioso Administrativo, podrán pactar el derecho a declarar administrativamente la caducidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3130 DE 1968 – ARTÍCULO 34 / LEY 167 DE

1941 – ARTÍCULO 254

ESTATUTO INTERNO DE LA ENTIDAD ESTATAL / ACTOS DE LA EMPRESA

INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / ACTIVIDAD INDUSTRIAL /

ACTIVIDAD COMERCIAL / NORMA DE DERECHO PRIVADO / COMPETENCIA

DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

CLÁUSULA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / JURISDICCIÓN DE

LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CELEBRACIÓN DE CONTRATO /

JUSTICIA ORDINARIA

[E]l Decreto 1242 de 1970 por medio del cual se aprobaron los Estatutos [del demandado], dice en su artículo 24: "los actos que la empresa realice para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales están sujetos a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas de competencia sobre la materia", y según el artículo 26 del mismo Decreto "de acuerdo con lo prescrito en el Decreto No. 528 de 1964 y demás normas pertinentes, de las controversias relativas a los contratos en que se hubiere pactado la cláusula de caducidad conocerá la justicia administrativa, y de las originadas en los demás contratos, la ordinaria".

FUENTE FORMAL: DECRETO 1242 DE 1970 – ARTÍCULO 24 / DECRETO 1242

DE 1970 – ARTÍCULO 26 / DECRETO 528 DE 1964

ENTIDAD DESCENTRALIZADA / ESTABLECIMIENTO PÚBLICO /

ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / PATRIMONIO PÚBLICO /

ENTIDAD SUJETA A RÉGIMEN JURÍDICO ESPECIAL / PERSONA JURÍDICA DE DERECHO PÚBLICO / EMPRESA DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA / HECHOS DE LA DEMANDA / ENTIDAD PÚBLICA / ESTATUTOS

DEL ESTABLECIMIENTO PÚBLICO / CONTENIDO DE LAS NORMAS

[L]a Ley 151 de 1959 […] en el artículo primero definió o recordó que las Empresas y Establecimientos Públicos descentralizados, cualquiera sea la forma de administración adoptada, son parte de la Administración Pública y que sus bienes y rentas son desmembración del patrimonio público. La definición, teóricamente redundante […] como es la de que lo que fuera Administración Pública tuviera el régimen jurídico especial que es el régimen de Derecho Público. Bajo este régimen hay que considerar al Establecimiento denominado "Ferrocarriles Nacionales de Colombia" para juzgar de los sucesos de que da cuenta la demanda, sucesos acaecidos en 1967, cuando la Administración Pública era el género, cuando se identificaban con ella Empresas y Establecimientos Públicos, y cuando no existía el divorcio entre aquéllas y éstos, al menos en cuanto a procedimientos jurídicos que han venido a traer los Decretos 1050 y 3130 de 1968".

FUENTE FORMAL: LEY 151 DE 1959 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1050 DE 1968 / DECRETO 3130 DE 1968

REESTRUCTURACIÓN DEL MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y

TRANSPORTE / ENTIDAD ADSCRITA AL MINISTERIO DE TRANSPORTE /

EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / EMPRESA DE

FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA / FUNCIONES DE LA

ENTIDAD ESTATAL / ORGANISMOS DE LA RAMA EJECUTIVA /

INFRAESTRUCTURA FERROVIARIA / CUBRIMIENTO DEL SERVICIO DE

TRANSPORTE / OPERACIONES FINANCIERAS / PRESTACIÓN DEL

SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE

[E]l Decreto 3160 de 1968 reorgánico del Ministerio de Obras Públicas, adscribió como "Organismo vinculado" la empresa industrial y comercial del Estado denominada FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, cuyo objetivo y funciones están fijadas en el artículo 55 del mencionado Decreto y las describe el "MANUAL DE LA ORGANIZACION DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO" (Publicación de la Presidencia de la República), en los siguientes términos: “OBJETIVO: Administrar, mantener, desarrollar, mejorar y explotar los servicios ferroviarios del Estado. Para alcanzar la integración de sus actividades podrá intervenir en todos los aspectos del transporte terrestre. FUNCIONES: Ejecutar, mantener, administrar, desarrollar y mejorar los servicios ferroviarios en Colombia. "Construir y mejorar las líneas, talleres y edificios de utilidad para la empresa. Ejecutar las operaciones financieras y técnicas que propendan al desarrollo y mejoramiento de los servicios prestados por el organismo. Estudiar y planear la creación de oficinas y dependencias que sean necesarias".

FUENTE FORMAL: DECRETO 3160 DE 1968 – ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA Consejero ponente CARLOS PORTOCARRERO M Bogotá, D.E., catorce (14) octubre de mil novecientos setenta y uno (1971) Radicación número: 377-CE-SEC3-1971-10-14-N1273

Actor: JAIME LOZANO

Demandado: FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA

Referencia: EXPEDIENTE No. 1273

El señor Jaime Lozano por medio de apoderado presentó demanda contra los Ferrocarriles Nacionales de Colombia con el objeto de que se declarara a esta entidad "civil y administrativamente responsable de las heridas sufridas por el señor Jaime Lozano, principalmente el cercenamiento total de la pierna derecha, al producirse la colisión de trenes pertenecientes a esa Empresa industrial y comercial del estado, el cinco (5) de abril de mil novecientos sesenta y ocho (1968) en Chiriguará (Cesar), aproximadamente de las once a las doce de la noche" y que como consecuencia se le pagarán al actor "el valor de los perjuicios materiales y morales, tanto objetivos como subjetivos, por él sufridos con ocasión de la colisión mencionada de los dos trenes, especialmente por el cercenamiento total de la pierna derecha, la incapacidad definitiva por los días que quedó sin trabajar, la deformidad física permanente, su hospitalización en las clínicas, prolongados tratamientos en su hogar, gastos en prótesis disminución de su capacidad funcional de trabajo, etc". El señor Consejero Sustanciador no admitió la demanda por considerar que ai

tenor de lo dispuesto en los artículos 54 del Decreto 3i60 de 19o8 y lo. del Decreto 1242 de 1970 los ferrocarriles Nacionales de Colombia son una empresa industrial y comercial del Estado y que en virtud de lo estatuido por el art 31 del Decreto 3130 de 1968, es la jurisdicción ordinaria y no la contencioso administrativa la competente para conocer de esta clase de negocios Contra la providencia en cita, el señor apoderado del actor interpuso recurso de súplica, el cual se entra a resolver previas las siguientes.

CONSIDERACIONES: El recurrente fundamenta, su memorial de sustentación en estas razones:

1. No se trata de una responsabilidad por el incumplimiento de un contrato, sino de una responsabilidad extracontractual, derivada de un hecho que causó un daño, 2. "las normas citadas en el proveído en materia de competencia, no le han desplazado, de ninguna manera, en materia de responsabilidad extracontractual, de la justicia contencioso administrativa, a la justicia ordinaria. Si se leen atentamente, se encuentra que la normación está relacionada con los contratos u actos administrativos, y éstos en lo atinente a si tienen la cláusula de caducidad o no, para la repartición de competencias. Nada, desde 1964, se dispuso en materia de responsabilidad extracontractual. Por lo tanto, es la jurisdicción contencioso administrativa la que continúa conociendo de los asuntos en que resulten responsables los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, por hechos acaecidos en cuanto desarrollan actividades de servicio público. Por algo, las normas —comenzando por los Estatutos de los Ferrocarriles Nacionales de

Colombia hablan reiteradamente de "actos", con la intención expresa de referirse a los contratos, pues sería por lo menos peregrino el que Legislador (sic) previsoramente, se hubiera referido a los actos ilícitos, pues, como es elemental, en este evento, habría hablado de responsabilidad". Para un mejor entendimiento del punto en discusión conviene transcribir los primeros párrafos de la parte considerativa de la providencia recurrida. El señor Consejero Sustanciador se expresó en los siguientes términos: "En virtud de las facultades extraordinarias conferidas al Gobierno Nacional por la ley 65 de 1967, fueron expedidos, entre otros, los decretos números 1050, 3130 y 3160, reorgánico de la administración pública, y según los cuales los Institutos y Empresas Oficiales, llamados también Entidades Descentralizadas, son de tres clases: a) Establecimientos Públicos; b) Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y c) Sociedades de Economía Mixta. "A los Establecimientos Públicos corresponden funciones administrativas conforme a las reglas del derecho público, y los actos administrativos que realicen están sujetos al procedimiento gubernativo contemplado en el Decreto número 2733 de 1959; los actos administrativos, hechos y operaciones que realicen estas entidades caen bajo la jurisdicción contencioso administrativa conforme al Decreto 528 de 1964. "En cambio, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta, desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conformé a las reglas del derecho privado. Y los actos y los hechos que realicen para el desarrollo de sus actividades industriales o comerciales están sujetos a las

reglas del derecho privado, y a la jurisdicción ordinaria según las normas de competencia sobre la materia. Los que realicen para el cumplimiento de las funciones administrativas, son actos administrativos. "Respecto de los contratos, los que celebran los Establecimientos Públicos deben contener la cláusula de caducidad administrativa, y las controversias relativas a esta clase de contratos y a los que celebren las Empresas Industriales y Comerciales del Estado en que se hubiere pactado la cláusula de caducidad, conocerá la justicia administrativa, y la ordinaria conocerá de las originadas en los demás contratos y en los de las Sociedades de Economía mixta. "En síntesis, la justicia administrativa conoce: "a) De los actos, hechos y operaciones de los Establecimientos Públicos (Decreto 528 de 1964); "b) De los actos y hechos que realicen las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta en cumplimiento de funciones estrictamente administrativas; "c) De las controversias relativas a contratos de los Establecimientos Públicos y a los de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado en que se hubiere pactado la cláusula de caducidad administrativa. "La justicia ordinaria conoce, conforme a las normas de competencia correspondientes, de "a) De los actos y hechos que realicen para el desarrollo de sus actividades industriales o comerciales las Empresas industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta; "b) De las controversias relativas a contratos celebrados por las Empresas Industriales y Comerciales del Estado en que no se hubiere pactado la cláusula de

caducidad administrativa y a los de las Sociedades de Economía Mixta". Ahora bien; al expedirse el Decreto 3129 de 1954 se creó, como un Establecimiento Público con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, la Entidad denominada FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA. Los actos, hechos u omisiones de dicha Entidad estaban sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. En otras palabras, esta jurisdicción era la competente para conocer de las demandas que tuvieran su origen en aquellos actos, hechos u omisiones, así como de las controversias relativas a contratos administrativos celebrados por la mencionada Entidad (Decreto 528 de 1964). Posteriormente el Congreso por medio de la Ley 65 de 1967 invistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para, entre otros fines los siguientes: "Art. lo... “i) Suprimir, fusionar v crear dependencias y empleos en la Rama Ejecutiva del Poder Público, y en los Institutos y empresas oficiales y acordar autonomía o descentralizar el funcionamiento de oficinas de la Administración que así lo requieran para el mejor cumplimiento de sus fines; "j) Establecer las reglas generales a las cuales deben someterse los institutos y empresas oficiales en la creación de empleos y en el señalamiento de las asignaciones y prestaciones sociales de su personal y el régimen del servicio". Así, entre otros, fueron dictados los Decretos 1050, 3130 y 3160 de 1968; posteriormente, se dictó el Decreto 1242 de 1970, disposiciones éstas que serán

comentadas más adelante. Considera la Sala de Decisión transcribir a continuación unos apartes del fallo proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 18 de Junio de 1970. En aquella ocasión se dijo: "La distinción entre el régimen jurídico de los Establecimientos Públicos y el de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado comenzó a hacerse en nuestra Legislación con el Decreto No. 1050 de 1968, cuya vigencia comenzó el 5 de Julio de dicho año. Esos organismos, cuyas características comunes y sustanciales son la personería jurídica, la autonomía administrativa y el patrimonio independiente aportado directa o indirectamente por el Estado, se distinguirán en adelante por el régimen de su actividad; de Derecho Público el de los Establecimientos, y de Derecho Común el de las Empresas. La distinción que ahora se hace destaca nítidamente la indistinción anterior, cuando la noción de Establecimiento era genérica y se aplicaba con un régimen indistinto a las entidades que por tener personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente surgían como nuevas Personas Públicas. De esta manera la novedad aportada por los Decretos 3050 y 3130 de 1968 es la de diversificar los procedimientos jurídicos y el de establecer el nombre genérico de "Entidades Descentralizadas" para comprender a las que con anterioridad podían llamarse "Establecimientos Públicos", sin contrariar con ello ordenamiento ninguno y ni siquiera los conceptos más generales de la jurisprudencia y la doctrina. En todo caso, el hecho de que se

haya venido a distinguir ahora entre Establecimientos y Empresas, y que el criterio de distinción sea el Derecho conforme ai cual deben adelantar sus actividades, indica que antes ese criterio no regía y que por eso se determinó estatuirlo. "Al expedirse el Decreto Ley No. 3129 de 1954, por el cual con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio se constituyó una entidad bajo el nombre de "Ferrocarriles Nacionales de Colombia", se creó un Establecimiento Público, viniendo así lo que había sufrido varias metamorfosis a ser definitivamente una Persona Pública, que por ser tal no podía escapar al régimen del Derecho Público. Esa Persona se creó para prestar un Servicio .Público como es el de transporte, según lo establecido por el Decreto 753 de 1956, Decreto éste que a la vez definió el Servicio Público así: Toda actividad organizada, tendiente a satisfacer una necesidad de interés general, en forma regular y continua, bajo un régimen jurídico especial, ya sea que se realice por el Estado directamente o por personas privadas'. Los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, a cuyo patrimonio ingresó después el Ferrocarril de Antioquia, fueron, pues, por la Persona, por el Servicio que ésta debía prestar, y por el bien de dominio público destinado a dicho Servicio, una auténtica Persona Pública. Esa entidad quedo sujeta a la tutela administrativa del Gobierno ejercida por medio del Ministerio de Obras Públicas, y a la tutela fiscal encargada a la Contraloría General de la República. "El lo. de Enero de 1960 comenzó a regir la Ley 151 de 1959, de cuyas

disposiciones se advierte que su espíritu fue el de poner algunos correctivos al acentuado movimiento centrífugo de que se acusaba a las Entidades Descentralizadas. Esa Ley en el artículo primero definió o recordó que las Empresas y Establecimientos Públicos descentralizados, cualquiera sea la forma de administración adoptada, son parte de la Administración Pública y que sus bienes y rentas son desmembración del patrimonio público. La definición, teóricamente redundante, no podía carecer de consecuencias prácticas como es la de que lo que fuera Administración Pública tuviera el régimen jurídico especial que es el régimen de Derecho Público. Bajo este régimen hay que considerar al Establecimiento denominado "Ferrocarriles Nacionales de Colombia" para juzgar de los sucesos de que da cuenta la demanda, sucesos acaecidos en 1967, cuando la Administración Pública era el género, cuando se identificaban con ella Empresas y Establecimientos Públicos, y cuando no existía el divorcio entre aquéllas y éstos, al menos en cuanto a procedimientos jurídicos que han venido a traer los Decretos 1050 y 3130 de 1968".

Ahora bien: como lo anota el fallo en parte atrás transcrito y lo recuerda además el auto recurrido, a partir de la vigencia de los Decretos 1050, 3130 de 1968 el régimen jurídico a que están sometidas las Empresas industriales y comerciales del Estado, cambió fundamentalmente cuando hizo la distinción entre éstas, las Sociedades de Economía mixta y los Establecimientos Públicos.

En efecto: dice el artículo 6o. del Decreto No. 1050 de 1968:

"De las empresas industriales y comerciales del Estado. Son organismos creados por la ley, o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características: "a) Personería jurídica; "b) Autonomía administrativa; y "c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de impuestos, tasas o contribuciones de destinación especial". Por su parte el Decreto 3130 en su artículo 31, dispone: "DE LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO Y DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA. Los actos y hechos que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta realicen para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, están sujetos a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas de competencia sobre la materia. Aquellos que realicen para el cumplimiento de las funciones administrativas que les haya confiado la ley, son actos administrativos". Además, el Decreto 3160 de 1968 reorgánico del Ministerio de Obras Públicas, adscribió como "Organismo vinculado" la empresa industrial y comercial del Estado denominada FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, cuyo objetivo y funciones están fijadas en el artículo 55 del mencionado Decreto y las describe el "MANUAL DE LA ORGANIZACION DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO" (Publicación de la Presidencia de la República), en los siguientes términos:

"OBJETIVO. "Administrar, mantener, desarrollar, mejorar y explotar los servicios ferroviarios del Estado. Para alcanzar la integración de sus actividades podrá intervenir en todos los aspectos del transporte terrestre. "FUNCIONES "Ejecutar, mantener, administrar, desarrollar y mejorar los servicios ferroviarios en Colombia. "Construir y mejorar las líneas, talleres y edificios de utilidad para la empresa. "Ejecutar las operaciones financieras y técnicas que propendan al desarrollo y mejoramiento de los servicios prestados por el organismo. "Estudiar y planear la creación de oficinas y dependencias que sean necesarias". No sobra agregar, por otra parte, que el Decreto 1242 de 1970 por medio del cual se aprobaron los Estatutos de FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, dice en su artículo 24: "los actos que la empresa realice para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales están sujetos a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas de competencia sobre la materia", y según el artículo 26 del mismo Decreto "de acuerdo con lo prescrito en el Decreto No. 528 de 1964 y demás normas pertinentes, de las controversias relativas a los contratos en que se hubiere pactado la cláusula de caducidad conocerá la justicia administrativa, y de las originadas en los demás contratos, la ordinaria". De las disposiciones transcritas se colige que los actos y hechos que los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA realicen "para el cumplimiento de sus funciones" como son, entre otras, el transporte de carga y pasajeros fueron atribuidos por las normas citadas al conocimiento de la jurisdicción ordinaria.

Debe agregarse, por cuanto esta disposición viene a corroborar lo dicho hasta ahora, que el artículo 34 del Decreto 3130 de 1968 está concebido en los siguientes términos:

"DE LOS CONTRATOS DE LAS EMPRESAS Y DE LAS SOCIEDADES.

Los contratos que celebren las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta para el desarrollo de sus actividades no están sujetos, salvo disposición en contrario, a las formalidades que la ley exige para los del Gobierno. Las cláusulas que en ellos se incluyan serán las usuales para los contratos entre particulares, pero las primeras, en los términos del artículo 254 del Código Contencioso Administrativo, podrán pactar el derecho a declarar administrativamente la caducidad y deberán incluir, cuando fuere del caso, las prescripciones pertinentes sobre reclamaciones diplomáticas". No hace, pues, obligatoria la inclusión de la cláusula de caducidad en los contratos (cuando se trata de Empresas Industriales y Comerciales del Estado), al contrario de lo que dispone el artículo 32 ibídem cuando se refiere a ios Establecimientos Públicos. Por las anteriores consideraciones, la SALA DE DECISION DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA DEL CONSEJO DE

ESTADO CONFIRMA: El AUTO suplicado de que se ha hecho mérito al principio de esta providencia.

REVALIDESE EL PAPEL COMUN EMPLEADO EN LA ACTUACION.

COPIESE, NOTIFIQUESE y por la Secretaría devuélvase el expediente al H. Consejero Sustanciados para lo que de su cargo.

CARLOS PORTOCARRERO M. OSVALDO A BELLO NOGUERA GABRIEL

ROJAS ARBELAEZ VICTOR M. VILLAQUIRAN M. SECRETARIO