CE-SEC3-393-1966-01-25 (2)

ACCIÓN DE PLENA JURISDICCIÓN - Accede

EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Presupuestos para el nombramiento / EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Función reservada por la Constitución y por las Leyes al Presidente de la República; o al Presidente y su respectivo Ministro, o al Ministro solo cuando existe delegación especial para ello, pero en ningún caso a los jefes

de personal / REMOCIÓN DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y

REMOCIÓN – Presupuestos / RETIRO DEL SERVICIO DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Presupuestos No era preciso demandar la nulidad del Decreto No. 1237 de 1964, pues éste se limitó a suprimir uno de los cargos existentes y para nada se ocupó de la situación personal del actor. En sí mismo, además, el Decreto no es ilegal, pues que fue dictado en ejercicio de facultades legales inobjetables. Por otra parte, existiendo como existían, dos empleos iguales, no tenía una vinculación necesaria con el empleo de Sierra a tal punto de que existiera una relación de causalidad entre él y el acto de destitución. La verdad es que ésta se consumó por acto separado y único y que de consiguiente la acción podía válidamente enderezarse solamente contra él. De consiguiente la excepción propuesta debe desecharse. El nombramiento y remoción de los empleados de la administración nación es función reservada por la Constitución y por las leyes, bien, al Presiente de la República sólo, cuando se trata de sus Ministros, o al Presidente y ai Ministro respectivo cuando se trata de Gobernadores o empleados de cierta categoría y

remuneración, y, finalmente, al sólo Ministro cuando existe delegación especial para ello. Ninguna norma entrega esa función a los Jefes de Personal, que son subalternos de los Ministros del Despacho. Por consiguiente, y en principio cualquier nombramiento o destitución hechos por él, son irregulares, se encuentran fuera de la ley. En el presente caso el acto escrito por cuya virtud se destituyó a Sierra, es una comunicación de redacción sintética, estilo telegráfico, firmada por el señor Alberto Carbonell Quintero como Director de Personal del Ministerio de Justicia, en la cual no se invoca ni cita acto o disposición Ministerial ningunos, sino sólo el decreto de supresión de un empleo (fls. 2). No hay ningún documento que demuestre que entre el Decreto de supresión y la destitución medió un acto administrativo que la dispusiera, de suerte que por este extremo parece incuestionable que la orden de separación del servicio se consumó contra la ley. Aparte lo anterior, la Sala observa que no es verdad, como se afirmó en la comunicación del Jefe de Personal, que el Decreto 1237 hubiera suprimido precisa e inequívocamente, el cargo que desempeñaba el señor Sierra. Basta ver su texto (fl. 43) para darse cuenta de que se limitó a suprimir uno de los dos cargos de enfermeros existentes. Parece, pues, que en la dirección de personal se escogió a Sierra como sujeto del Decreto y se procedió, sin más a darle a dicho acto el carácter de una destitución y a hacerla cumplir. Esta circunstancia determina otra

falla grave en la comunicación ya referida, a saber, la de atribuirle al Decreto 1237 una disposición que no contiene y que no resulta de su texto. Si en la escuela de trabajo hubiera existido un sólo cargo de los cuestionados, el acto que lo hubiera suprimido afectaría obviamente a quien lo desempeñaba. Pero habiendo dos y guardando silencio sobre el particular, no resulta verdadero atribuirle una disposición que no tomó. Pero es que, además, así como por regla general deben ser distintos el acto que crea un cargo y el que lo provee, también deben serlo el que lo suprime y el que dispone la separación del servicio por tal causa. Mientras el acto de creación o supresión no disponga otra cosa, su sola existencia no basta para colocar a nadie en situación de empleado o de destituido a menos que el acto citado en último lugar se refiera a todos los cargos existentes en momento dado. Debe deducirse, en consecuencia, que en la comunicación del Jefe de Personal existe una falsa motivación que sirvió de causa para destituir a Sierra. Por último debe anotarse que el principio de interpretación conforme al cual las leyes se deben entender y aplicar en forma razonable y en todo caso en el sentido de que produzcan los efectos que deben llenar en la vida de relación, no tuvo acogida en este caso por parte del Ministerio de Justicia. Pues, si como se ha dicho existían dos cargos, uno de ellos vacante, y se suprimió uno, parece lógico que esa supresión se refiera al vacante, que no prestaba ningún servicio y no al que lo venía prestando. Pero es que-además, es contradictoria la actitud del Ministerio

pues no se entiende cómo si daba por suprimido precisamente el empleo que desempeñaba Sierra, a continuación lo reemplazó por otra persona. Porque, o se suprimió el empleo que tenía Sierra, o se suprimió el vacante. Si lo primero no podía nombrarse válidamente el reemplazo porque se estaba proveyendo un cargo suprimido. Si lo segundo no había ninguna razón para destituir a Sierra, por sustracción de materia. Todo lo cual permite concluir que no solo bajo el concepto de desviación de poder, sino de falsa motivación, es nulo el acto demandado. El demandante no pertenecía a la Carrera Administrativa, ni era empleado provisional, sino que por venir prestando sus servicios con anterioridad a la reforma estaba comprendido por la disposición del artículo 5o. del Decreto 1732 de 1960, es decir que podía ser removido libremente. Esto viene a reforzar lo ya expresado acerca de la inutilidad de recurrir a la falsa motivación del Decreto 1237 para prescindir de sus servicios, cuando el Ministerio si tenía razones suficientes, había podido hacerlo mediante el solo ejercicio normal de sus atribuciones. Y permite concluir que el acto consumado por el Jefe de Personal del Ministerio causó al actor un daño que, conforme a la jurisprudencia constante del Consejo, debe resarcirse mediante el reintegro al empleo y el pago de los sueldos y prestaciones pertinentes, por lo menos hasta el momento en que el cargo se provea en forma legal y, por tanto, válida.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1237 DE 1964 / DECRETO 1732 DE 1960 –

ARTÍCULO 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA Consejero ponente: GUILLERMO GONZALEZ CHARRY Bogotá D.E., veinticinco (25) de enero de mil novecientos sesenta y seis (1966)

Radicación número: CE-CEC3-1966-01-25

Actor: FELIPE SIERRA RODRÍGUEZ

Demandado: ESCUELA DE TRABAJO ANTONIO RICAURTE DEL MINISTERIO

DE JUSTICIA

Referencia: ACCIÓN DE PLENA JURISDICCIÓN Actos Del Director De Personal Del Ministerio De Justicia En la Escuela de Trabajo Antonio Ricaurte, ubicada en Cajicá, Cundinamarca, y dependiente del Ministerio de Justicia, había dos cargos de enfermeros. Uno estaba provisto y lo desempeñaba Felipe Sierra Rodríguez desde el año de 1955.

El otro no se proveyó. En el año de 1964, el Gobierno, por Decreto No. 1237 de 25 de mayo (As. 32 y 43) suprimió uno de los cargos. Cinco días después, el lo. de junio, el Director de Personal del Ministerio envió una comunicación al Director de la Escuela (fls. 2) informándole que había sido suprimido el cargo desempeñado por Sierra, a partir del lo. del mismo mes, y ordenando dar aviso al empleado para que hiciera la entrega respectiva. Sin que haya explicación del hecho, la policía impidió la entrada de Sierra y en tal virtud quedó separado del servicio. Como consecuencia de lo anterior, Sierra, por medio de apoderado, instauró acción de plena jurisdicción encaminada a buscar la nulidad de la comunicación

referida y, además, el restablecimiento de lo que considera su derecho a ser reintegrado, a pagarle los sueldos dejados de devengar y el reconocimiento del tiempo cesante para efecto de prestaciones sociales. Señaló como disposiciones violadas los artículos 2o., 120, 5o., y 135 de la Constitución, 65, 66, 68, 10 y 250 del C.P.M.; lo., ordinales b) y c) y 3 y 5 de la Ley 202 de 1936; 1 y 2 del Decreto 500 de 1937; 21 y 64 del Decreto 550 de 1960; 3 y 4 ordinales j) del Decreto 1716 del mismo año, y, además, los números 16, 17, 23, 26 y 28 de la Constitución y 235 y 281 del Código de Régimen Político y Municipal. El concepto de la violación lo hace consistir esencialmente en tres aspectos: a) Haberse ordenado la destitución por funcionario que no tenía atribuciones para ello, como es el Jefe de Personal; b) Haberse desviado la finalidad del Decreto que suprimió un cargo, pues en sentir del demandante esa supresión se refería o debía referirse al cargo no provisto y no al que estaba ocupado por Sierra, y c) Haberse incurrido en falsa motivación al atribuir al Decreto de supresión una destitución que no contemplaba. El señor Fiscal Primero del Consejo, en su oportunidad, pidió que se negaran las súplicas de la demanda por ineptitud de la misma, ya que en su opinión, ha debido demandarse la nulidad del Decreto de supresión del cargo y no la comunicación

por cuya virtud se consumó la destitución.

La Sala estima: No era preciso demandar la nulidad del Decreto No. 1237 de 1964, pues éste se limitó a suprimir uno de los cargos existentes y para nada se ocupó de la situación personal del actor. En sí mismo, además, el Decreto no es ilegal, pues que fue dictado en ejercicio de facultades legales inobjetables. Por otra parte, existiendo como existían, dos empleos iguales, no tenía una vinculación necesaria con el empleo de Sierra a tal punto de que existiera una relación de causalidad entre él y el acto de destitución. La verdad es que ésta se consumó por acto separado y único y que de consiguiente la acción podía válidamente enderezarse solamente contra él. De consiguiente la excepción propuesta debe desecharse.

El nombramiento y remoción de los empleados de la administración nación es función reservada por la Constitución y por las leyes, bien, al Presiente de la República sólo, cuando se trata de sus Ministros, o al Presidente y ai Ministro respectivo cuando se trata de Gobernadores o empleados de cierta categoría y remuneración, y, finalmente, al sólo Ministro cuando existe delegación especial para ello. Ninguna norma entrega esa función a los Jefes de Personal, que son subalternos de los Ministros del Despacho. Por consiguiente, y en principio cualquier nombramiento o destitución hechos por él, son irregulares, se encuentran fuera de la ley. En el presente caso el acto escrito por cuya virtud se destituyó a Sierra, es una comunicación de redacción sintética, estilo telegráfico, firmada por el señor Alberto Carbonell Quintero como Director de Personal del Ministerio de Justicia, en la cual no se invoca ni cita acto o disposición Ministerial

ningunos, sino sólo el decreto de supresión de un empleo (fls. 2). No hay ningún documento que demuestre que entre el Decreto de supresión y la destitución medió un acto administrativo que la dispusiera, de suerte que por este extremo parece incuestionable que la orden de separación del servicio se consumó contra la ley. Aparte lo anterior, la Sala observa que no es verdad, como se afirmó en la comunicación del Jefe de Personal, que el Decreto 1237 hubiera suprimido precisa e inequívocamente, el cargo que desempeñaba el señor Sierra. Basta ver su texto (fl. 43) para darse cuenta de que se limitó a suprimir uno de los dos cargos de enfermeros existentes. Parece, pues, que en la dirección de personal se escogió a Sierra como sujeto del Decreto y se procedió, sin más a darle a dicho acto el carácter de una destitución y a hacerla cumplir. Esta circunstancia determina otra falla grave en la comunicación ya referida, a saber, la de atribuirle al Decreto 1237 una disposición que no contiene y que no resulta de su texto. Si en la escuela de trabajo hubiera existido un sólo cargo de los cuestionados, el acto que lo hubiera suprimido afectaría obviamente a quien lo desempeñaba. Pero habiendo dos y guardando silencio sobre el particular, no resulta verdadero atribuirle una disposición que no tomó. Pero es que, además, así como por regla general deben ser distintos el acto que crea un cargo y el que lo provee, también deben serlo el que lo suprime y el que dispone la separación del servicio por tal causa. Mientras

el acto de creación o supresión no disponga otra cosa, su sola existencia no basta para colocar a nadie en situación de empleado o de destituido a menos que el acto citado en último lugar se refiera a todos los cargos existentes en momento dado. Debe deducirse, en consecuencia, que en la comunicación del Jefe de Personal existe una falsa motivación que sirvió de causa para destituir a Sierra. Por último debe anotarse que el principio de interpretación conforme al cual las leyes se deben entender y aplicar en forma razonable y en todo caso en el sentido de que produzcan los efectos que deben llenar en la vida de relación, no tuvo acogida en este caso por parte del Ministerio de Justicia. Pues, si como se ha dicho existían dos cargos, uno de ellos vacante, y se suprimió uno, parece lógico que esa supresión se refiera al vacante, que no prestaba ningún servicio y no al que lo venía prestando. Pero es que-además, es contradictoria la actitud del Ministerio pues no se entiende cómo si daba por suprimido precisamente el empleo que desempeñaba Sierra, a continuación lo reemplazó por otra persona. Porque, o se suprimió el empleo que tenía Sierra, o se suprimió el vacante. Si lo primero no podía nombrarse válidamente el reemplazo porque se estaba proveyendo un cargo suprimido. Si lo segundo no había ninguna razón para destituir a Sierra, por sustracción de materia. Todo lo cual permite concluir que no solo bajo el concepto de desviación de poder, sino de falsa motivación, es nulo el acto demandado. El demandante no pertenecía a la Carrera Administrativa, ni era empleado

provisional, sino que por venir prestando sus servicios con anterioridad a la reforma estaba comprendido por la disposición del artículo 5o. del Decreto 1732 de 1960, es decir que podía ser removido libremente. Esto viene a reforzar lo ya expresado acerca de la inutilidad de recurrir a la falsa motivación del Decreto 1237 para prescindir de sus servicios, cuando el Ministerio si tenía razones suficientes, había podido hacerlo mediante el solo ejercicio normal de sus atribuciones. Y permite concluir que el acto consumado por el Jefe de Personal del Ministerio causó al actor un daño que, conforme a la jurisprudencia constante del Consejo, debe resarcirse mediante el reintegro al empleo y el pago de los sueldos y prestaciones pertinentes, por lo menos hasta el momento en que el cargo se provea en forma legal y, por tanto, válida. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, en desacuerdo con el concepto fiscal,

RESUELVE:

PRIMERO.

Es nula la comunicación fechada el primero (lo.) de junio de mil novecientos sesenta y cuatro (1964), firmada por el Jefe de la División de Personal del Ministerio de Justicia y dirigida al Director de la Escuela de Trabajo Antonio Ricaurte, por la cual se dispuso la destitución del demandante.

SEGUNDO.

En consecuencia, la Nación, Ministerio de Justicia, debe reintegrar a Felipe Sierra Rodríguez, de las condiciones civiles señaladas en los autos, al empleo que venía

desempeñando hasta el primero (lo.) de junio de 1964, o a otro de igual o superior condición dentro del escalafón administrativo del Ministerio de Justicia.

TERCERO.

La Nación, Ministerio de Justicia, pagará a Felipe Sierra Rodríguez, los sueldos dejados de devengar en el empleo mencionado desde el primero (lo.) de junio de mil novecientos sesenta y cuatro (1964) hasta cuando su reintegro tenga lugar en forma efectiva, como se dispone en el punto anterior.

CUARTO.

El tiempo durante el cual Sierra Rodríguez ha permanecido o permanezca cesante como consecuencia de la destitución anulada, se tendrá siempre en cuenta para todo lo relacionado con sus prestaciones e indemnizaciones de carácter social.

QUINTO.

Del valor de los sueldos que se mandan pagar, el Ministerio de Justicia descontará los que el actor haya percibido en cargo oficial durante el mismo lapso, según prueba que el Ministerio debe aportar SEXTO. El cumplimiento de este fallo se hará dentro del término señalado por el artículo 121 del C.C.A. Copíese y Notifíquese.

ALEJANDRO DOMINGUEZ MOLINA, ENRRIQUE ACERO PIMENTEL, JUAN

BENAVIDES PATRON, GUILLERMO GONZALES CHARRY, JORGE

RESTREPO OCHOA, SECRETARIO