CE-SEC3-402-1985-08-29

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DEPARTAMENTALES Su adjudicación y firma corresponde al Gobernador, con autorización de la Asamblea Departamental (art. 187, ord. 10, C. N. en armonía con lo dispuesto en el 194, ord. 4 del mismo estatuto). ADJUDICACION.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA Consejero ponente: JORGE VALENCIA ARANGO Bogotá, veintinueve (29) de agosto (08) de mil novecientos ochenta y cinco (1985)

Radicación número:

Actor: AGROCESAR LTDA

Demandado: Referencia: Sentencia, expediente 3628.

A. La Sociedad AGROCESAR LTDA., por conducto de apoderado judicial, solicitó la anulación de la Resolución Nº 0705 de 6 de marzo de 1981, mediante la cual el

Gobernador del Cesar declaró desierta la licitación pública DC-05-80, para la distribución, compra y venta de productos de la Industria Licorera de Caldas, en la cual había participado la sociedad demandante. También pidió que se declarara administrativamente responsable al Departamento del Cesar de los daños y perjuicios causados a la sociedad actora como consecuencia de la falla de la administración consistente que el Gobernador respectivo omitió celebrar con la demandante el contrato de concesión que a ésta le fue adjudicado por el Consejo de Gobierno Departamental. Como consecuencia de las declaraciones anteriores la demandante aspira al resarcimiento de los perjuicios correspondientes.

B. El Tribunal decretó la nulidad del acto administrativo, con fundamento en que la

resolución acusada es a todas luces violatoria de normas superiores entre las cuales menciona el Código Fiscal Departamental (Ordenanza Nº 13 de 14 de diciembre de 1976) artículos 213 regla 5° 7 y Decreto 2733 de 1959, artículo 24.

C. El Tribunal estima violado el artículo 213, regla 5° del Código Fiscal, que regula como se realiza la licitación pública y también expresa que las propuestas se recibirán en sobres cerrados y sellados dentro del plazo fijado para la licitación, se depositarán en una urna cerrada y sellada, de la cual tendrán las llaves el Gobernador y el Contralor Departamental (fl. 67, págs. 52 y 53, C. 1 bis). Dice el a quo que en el asunto sub judice, la Resolución Nº 705 se expidió invocando, como uno de sus soportes de hecho, que la documentación presentada por la firma favorecida estaba incompleta, pero que tal afirmación no era cierta, en concepto del Tribunal, porque Agrocesar Ltda. Observó este mandato y prueba de ello es el estudio que de la propuesta hizo el Consejo de Gobierno Departamental (fl. 33, C. 1). No obstante lo anterior, la sentencia recurrida afirma que la sola ausencia de una copia no tiene fuerza suficiente para invalidar la oferta (fl. 33, C. 1), refiriéndose al hecho de que Agrocesar Ltda. Presentó su propuesta faltándole una copia de ella, como lo reclamaba el pliego correspondiente.

Observa la Sala que al licitante le faltó entregar una copia de su propuesta, pero que el pliego de condiciones no calificó tal hecho como documentación

incompleta; pues esta denominación la reservó para la ausencia de cualquiera de los siguientes requisitos: Cada propuesta deberá contener los siguientes requisitos: Carta de presentación. Constancia de inscripción. Constancia de Cámara de Comercio. Constancia compra de pliego. Garantía de seriedad de la oferta. Paz y salvo nacional. Paz y salvo departamental. Pliego de minuta de contrato debidamente firmado en señal de aceptación. Programa de ventas, detallar las ventas mínimas y máximas mensuales de cajas de licor precisando la capacidad volumétrica para cada caso.

Nota: La no inclusión en la propuesta de cualquiera de los requisitos anteriores

(sic) para que el Departamento elimine por incompleta la propuesta (fls. 76 a 77, C. 1 bis). Hallándose regulado en el pliego el concepto de documentación incompleta, para sancionar tal hecho con la eliminación de la propuesta, no es viable extender esa misma denominación a hechos no contemplados como supuestos de la sanción, porque las normas que imponen penas (y la eliminación de la propuesta es una pena) son de interpretación y aplicación restrictiva, en desarrollo del principio de la legalidad de la sanción. En consecuencia, la ausencia de una copia en la documentación presentada, no acarrea la eliminación de la propuesta, y por lo tanto, no estuvo ajustada a derecho la resolución acusada en cuanto a la interpretación que en sentido contrario hizo del pliego de condiciones. Si éste fuere el único motivo el acto acusado debería anularse. Pero como fueron expuestos en la motivación otros que justifican realmente el mantenimiento del acto acusado.

D. El Tribunal afirmó que el artículo 24 del Decreto 2733 de 1959 fue desconocido por el Gobernador al expedir la resolución cuestionada en razón de que la adjudicación que hizo el Consejo de Gobierno en beneficio de Agrocesar Ltda., creó una situación jurídica particular y concreta, respecto de la sociedad demandante, que no podía ser desconocida sin su consentimiento, como en efecto lo fue al expedirse la Resolución Nº 705.

Para saberse si en realidad el acto impugnado es contrario al citado artículo 24 debe estudiarse si la decisión del Consejo de Gobierno creó en favor de Agrocesar Ltda., una situación jurídica individual o reconoció un derecho de igual categoría. Para ello es necesario precisar previamente los alcances de las facultades radicadas en tal organismo y las que tiene el Gobernador, en punto a las licitaciones. El Estatuto que fija las respectivas atribuciones lo es el Código Fiscal del Cesar (arts. 217 y ss.).

E. El artículo 217 del Código Fiscal Departamental, que se afirma violado por la resolución impugnada, debe estudiarse en relación con el 221 del mismo estatuto, para desentrañar su verdadero alcance y sentido, porque el contexto de la ley sirve para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía (art. 30, C. C). El siguiente es el texto de esas dos disposiciones: Artículo 217. De la autoridad competente para adjudicar: Corresponde adjudicar al Consejo de Gobierno, previo concepto de la Junta de Adquisiciones y Suministros

y de la Oficina de Planeación cuando se trate de contratos que requieren análisis técnicos. La adjudicación se hará mediante resolución que se notificará al proponente favorecido y se comunicará a los no favorecidos. Contra esta resolución no procede ningún recurso de vía gubernativa. Si el proponente favorecido no firmare el contrato dentro del plazo que con tal fin se señale, podrá adjudicarse al oferente calificado de segundo, o abrirse una nueva licitación (fl. 67, C. 1 bis). Artículo 221. De cuando se declarará desierta la licitación: El Gobernador declarará desierta la licitación:

1. Cuando siendo pública no se presente el número mínimo de propuestas exigidas en el pliego de condiciones.

2. Cuando siendo privada, a su juicio, el número de proponentes presentados fuere insuficiente.

3. Cuando se hubiere pretermitido alguno de los requisitos exigidos en este

Código.

4. Cuando ninguna de las propuestas se ajustare al pliego de condiciones, y

5. Cuando a su juicio, las diferentes propuestas se consideraren inconvenientes para el Departamento o se hubiere violado la reserva de las mismas (fl. 67, págs. 55 y 56, C. 1 bis).

Se colige de las normas que se acaban de transcribir que la adjudicación que hace el Consejo de Gobierno Departamental no deja definida ninguna situación jurídica concreta, porque ese acuerdo del organismo asesor es sin perjuicio de la facultad decisoria radicada en cabeza del Gobernador para declarar desierta la licitación, si en su criterio se ha presentado alguna de las circunstancias consagradas en el

artículo 221 citado. Tales eventualidades dicen relación, unas con la legalidad del proceso de contratación y otras con la conveniencia de la adjudicación. Luego la decisión final de adjudicar o declarar desierta la licitación es del Gobernador. De donde resulta que lo acordado por el Consejo de Gobierno Departamental, cuerpo consultivo del Gobernador, en materia de licitaciones, no define la situación de ninguno de los proponentes y, consecuencialmente no crea derechos individuales para ninguno de ellos, y, al no ser ese acuerdo una manifestación de voluntad de la administración, no se puede afirmar que ya había sido adjudicado el contrato y que el Gobernador quedaba legalmente imposibilitado para ejercer las facultades consagradas en el artículo 221 ya mencionado, referentes a la posibilidad de declarar desierta la licitación, como efectivamente lo dispuso. No se violó, entonces el artículo 24 del Decreto 2733 de 1959, porque no se había presentado aún el supuesto de hecho consagrado en la norma, cual era el que ya existiera definida una situación jurídica particular y concreta en favor de uno cualquiera de los proponentes. No prospera el cargo estudiado, lo expresado es suficiente para mantener la resolución cuestionada.

F. En síntesis: Los secretarios del despacho del Gobernador, son sólo sus asesores y subalternos y deben proceder de acuerdo con éste, en cuanto en él radica la potestad decisoria.

Por lo mismo, 4 votos de secretarios y un voto de Gobernador, implican decisión mayoritaria del Gobernador (art. 194, ord. 2° e la Constitución Política).

La adjudicación y firma de los contratos administrativos departamentales corresponde al Gobernador, con autorización de la Asamblea Departamental, según expresa disposición del artículo 187, ordinal 10 de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 194, ordinal 4° el mismo estatuto procesal. Por lo tanto, el artículo 217 del Código Fiscal del Departamento del Cesar, en cuanto en su primer inciso literalmente entrega la adjudicación de los contratos al Consejo de Gobierno, ente simplemente consultivo o asesor (art. 16 ibídem) es inconstitucional, así entendido, pero bien puede interpretarse en el sentido de que adjudica el Gobernador con la asesoría de los restantes miembros del Consejo de Gobierno. Conforme al artículo 221, ordinal 3° el mismo Código Fiscal Departamental, corresponde al Gobernador del Departamento declarar desierta las licitaciones públicas, lo que está de acuerdo con la norma constitucional comentada y refuerza la anterior conclusión, pues repugna pensar que un organismo puede adjudicar y otro distinto, declarar desierta la licitación. El mismo artículo 217 del Código Fiscal, expresa que la adjudicación debe hacerse por resolución motivada y notificarse al adjudicatario y comunicarse a los no favorecidos. Mientras no exista, pues, resolución debidamente expedida y firmada por el Gobernador, no hay adjudicación, así lleve la firma de todos los secretarios de la Gobernación. Y aun expedida y firmada legalmente mientras ella no sea debidamente notificada, no obliga, no producirá efectos legales y por lo mismo, carece de eficacia jurídica y

puede ser revocada, (art. 12, Decreto 2733 de 1959). No hubo, pues, acto administrativo de adjudicación, y por tanto, no hubo creación de situación jurídica individual que deba respetarse.

G. Lo anterior es suficiente para despachar desfavorablemente la pretensión de nulidad de la resolución gubernamental acusada, y por ende, revocar, en todas sus partes la sentencia apelada, para denegarlas súplicas de la demanda.

Sobran entonces, consideraciones adicionales sobre la legalidad de las razones de conveniencia alegadas por el acto acusado y el análisis de varias pruebas allegadas al proceso que demuestran, inequívocamente, que la propuesta de la sociedad demandante, no era la mejor.

H. Como la demandante pierde el juicio, se le impondrán las costas de ambas instancias.

CON SALVAMENTO DE VOTO DEL DOCTOR EDUARDO SUESCUN MONROY

Y ACLARACION DEL DOCTOR CARLOS BETANCUR JARAMILLO) CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DEPARTAMENTALES / ADJUDICACION Corresponde al Gobernador, pero el mencionado funcionario tenía que hacerlo con la asesoría de su órgano de consulta, o sea con el Consejo de Gobierno. Aunque el concepto del Consejo de Gobierno no obliga al Gobernador, el no consultarlo para tal efecto implica una clara violación legal. ACLARACION DE VOTO Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO Referencia: Sentencia de agosto 29/85, Exp. 3628

1. Si bien es cierto la adjudicación tocáble al Gobernador, no es menos cierto que

ésta no podía hacerse libremente por él. Tenía el mencionado funcionario que hacerlo con la asesoría de su órgano de consulta, o sea con el Consejo de Gobierno. La intervención de este Consejo, que si bien no tiene facultad decisoria, no puede omitirse en estos casos, so pena de afectar de nulidad, por expedición irregular, ese acto de adjudicación. En otras palabras, aunque el concepto del Consejo de Gobierno no obliga al Gobernador, el no consultarlo para tal efecto implica una clara violación legal. El Consejo de Gobierno no podía imponerle la decisión al Gobernador. De allí que sobraba hablar de cuatro votos contra uno. Su labor debió limitarse a la asesoría para una buena adjudicación y no más. Es lógico, dentro de estas ideas, que no se dio el acto de adjudicación y que los miembros del Consejo que quisieron imponer su criterio faltaron a sus deberes de lealtad para con su superior. Con esta misma lógica, el acto que declaró desierta la licitación no pudo desconocer ninguna situación individual y concreta y violar, de contera, el artículo 24 del Decreto 2733 de 1959. No es técnico afirmar que cuatro votos de los secretarios y un voto del Gobernador constituyen decisión mayoritaria de éste. No, se hace mayoría entre iguales. La decisión es unipersonal. La asesoría que se debe prestar legalmente no cambia el enfoque.

(ACLARACION DE VOTO DEL DOCTOR CARLOS BETANCUR JARAMILLO A

LA SENTENCIA DE AGOSTO 29/85, EXP. 3628).

COSTAS Este gravamen introducido a los procesos administrativos por el nuevo Código

sólo puede tener aplicación en los juicios y en los recursos extraordinarios promovidos con posterioridad a la expedición de este estatuto. SALVAMENTO DE VOTO Consejero ponente: EDUARDO SUESCUN MONROY Referencia: Sentencia de agosto 29/85. Exp. 3628. Me separo respetuosamente de la mayoría en lo relativo a las costas por considerar que, proferir una condena en este sentido en un juicio iniciado antes de que el gravamen de las costas fuera consagrado para los procesos administrativos, es dar aplicación retroactiva al artículo I71 del Código Contencioso Administrativo, lo cual resulta claramente improcedente. El principio del efecto inmediato de la ley procesal no puede aplicarse mecánicamente, a todas las situaciones virtualmente pendientes. Es preciso examinar cada acto y sus distintas consecuencias para poder establecer si éstas, por continuar en ejecución o por estar ya cumplidas, son susceptibles o no de un encauzamiento procesal. Así, es obvio que mientras el trámite de una demanda o la competencia para su conocimiento constituyen verdaderas situaciones en curso a lo largo de todo el proceso, lo relativo al acto mismo de la formulación y de la contestación de la demanda (oportunidad, forma, gravámenes) no constituye situación en curso sino una verdadera situación definida y pretérita, a la cual resulta inaplicable la nueva ley, dado que sus efectos concretos se cumplieron bajo la ley antigua, y conservan por tanto su eficacia. En consecuencia, considero que este gravamen de las costas introducido a los procesos administrativos por el nuevo Código, sólo puede tener aplicación en los juicios y en los recursos extraordinarios promovidos con posterioridad a la

expedición de ese estatuto. De ninguna manera en los iniciados antes, por cuanto el acto procesal de la demanda queda consolidado con la ley vigente en el momento de su presentación y en este caso, la presentación de la demanda se efectuó en el año de 1981. No procede, en consecuencia, la condena en costas. Me permito aclarar finalmente que si bien estoy de acuerdo con la decisión de fondo, no comparto la afirmación de la sentencia según la cual 4 votos de Secretario y un voto del Gobernador implican de cisión mayoritaria del Gobernador. Si el ordenamiento jurídico exige válidamente el concepto o la decisión del Consejo de Gobierno Departamental, obviamente lo que cuenta es la voluntad mayoritaria y real del Consejo, sin que dicha voluntad pueda ser sustituida por la de uno de los miembros del Consejo por más prominente que él sea. En efecto, establecida por la ley una decisión colegiada, mal puede entenderse posible la decisión unipersonal, ni menos aún entenderse que el procedimiento de la decisión colegiada sea solo una forma destinada a quedarse escrita, cuando en verdad se trata de una garantía que, como tal, debe tener cabal y auténtico cumplimiento. Por eso los Secretarios de Gobernación como los Ministros de Despacho, en los Consejos de Gobierno Departamental o de Ministros, en su caso, no sólo tienen el derecho sino el deber de votar libremente, según su propia; conciencia y no según la del nominador. Secretarios y Ministros tienen funciones específicas según la ley y para estos eventos su función es precisamente la de conformar, mediante la deliberación, una auténtica decisión colegiada.

Lo anterior solo como aclaración teórica ya que en el caso presente, como lo dice la sentencia, la norma del Código Fiscal Departamental que prevé la adjudicación por decisión colegiada resulta inconstitucional, y por tanto, inaplicable.

SALVAMENTO DE VOTO DEL DOCTOR EDUARDO SUESCUN MONROY A LA

SENTENCIA DE AGOSTO 29/85. EXP. 3628. ACTOR: AGROCESAR LTDA.)