CE-SEC3-45-1967-02-10

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DEL AUTO / AUTO QUE

DECLARA LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO / FALTA DE

COMPETENCIA / CONTRATO ADMINISTRATIVO / NORMATIVIDAD DEL

CONTRATO ADMINISTRATIVO / OBJETO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

/ COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO / REVOCATORIA DE LA PROVIDENCIA Visto lo anterior fácil es concluir que el contrato cuya resolución se demanda en este juicio, es realmente un contrato administrativo, pues su objeto es el de que el concesionario distribuya de manera exclusiva dentro del territorio colombiano, a excepción del Departamento de Boyacá, los licores que la Industria Licorera de Boyacá produce en la actualidad y los que llegare a producir en el futuro (cláusula primera) y por medio de la cláusula vigésima tercera se hacen constar las causales de caducidad y los efectos que puede producir una vez declarada por el Departamento. En consecuencia, no cabe dudar que el Tribunal Administrativo de Boyacá sí es competente para conocer del presente juicio, de conformidad con el literal d) del ordinal 29 del artículo 32 del Decreto-ley 528 de 1964 y, por tanto, el auto apelado debe ser revocado para que dicho Tribunal siga conociendo del juicio.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 528 DE 1964 - ARTÍCULO 32

CONTRATO ADMINISTRATIVO / NORMATIVIDAD DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / LÍMITES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

MODALIDADES DE LA CELEBRACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO /

OBJETO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / CLÁUSULAS EXORBITANTES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO Si se tiene en cuenta que la producción, introducción y venta de los licores destilados es una renta departamental bien sea que se explote por el sistema del monopolio o el de impuestos, resulta claro que los contratos que celebra la administración para la distribución y venta de los licores que produce en su fábrica tienen por objeto la explotación de un bien de propiedad del departamento. Los contratos que celebran la administración nacional para la ejecución de obras públicas, prestación de servicios y explotación de bienes del Estado, son contratos administrativos según la Constitución Nacional y la ley (V. ordinal 14, Art. 120 C.

N. y 254 C. C. A.). Por razón igual deben tenerse como tales los que celebran sobre los mismos objetos, los departamentos y los municipios. Ahora bien: unos y otros, es decir ya sean los que celebra la administración nacional o la departamental o municipal, se sujetan en principio, a las mismas formalidades en su celebración. Todos están sometidos a la revisión del contencioso administrativo y éste sigue las mismas reglas en su examen y decisión (Art. 259, C. C. A.). La cláusula de caducidad es una de tales formalidades y su presencia es una de las características del contrato administrativo que sirve de criterio para distinguirlo.

Esta cláusula es de las que el derecho administrativo califica de cláusulas exorbitantes del derecho común […].

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN NACIONAL - ARTÍCULO 120 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 254 / CÓDIGO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 259

RÉGIMEN JURÍDICO / CLASES DE CONTRATO ESTATAL / DERECHO CIVIL

[E]n cuanto a su régimen jurídico, pueden dividirse en dos clases los contratos de la administración en Colombia: los contratos del Estado que tengan por objeto la construcción de obras públicas, la prestación de servicios o la explotación de un bien del Estado, y los contratos que no versen sobre estas materias. Los primeros están sometidos al derecho civil, salvo respecto a su terminación, que puede ser declarada unilateralmente por la administración; los segundos están sometidos íntegramente al régimen del Código Civil, es decir, son iguales a los contratos de los particulares.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: ALEJANDRO DOMÍNGUEZ MOLINA Bogotá, D. E., diez (10) de febrero de mil novecientos sesenta y siete (1967) Radicación número: 45-CE-SEC3-1967-02-10

Actor: DARIO SARMIENTO & CIA. LTDA

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ E INDUSTRIA LICORERA DE

BOYACÁ Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES El 5 de octubre de 1964, ante el Tribunal Superior de Tunja demandó la sociedad Darío Sarmiento & Cía. Ltda., domiciliada en Bogotá, al Departamento de Boyacá y a la Industria Licorera de Boyacá para que se declare resuelto, por incumplimiento el contrato de fecha 20 de diciembre de 1960 celebrado entre la

demandante y las entidades demandadas sobre venta y distribución de licores, y se condene al Departamento citado al pago de los perjuicios respectivos. Hallándose el juicio en trámite, con fecha 15 de octubre de 1965 el mencionado Tribunal dispuso que pasara al Tribunal Administrativo de Boyacá, por razón de competencia, de conformidad con el aparte d), numeral 2º del artículo 32 del Decreto número 528 de 1964. El Tribunal Administrativo asumió el conocimiento mediante auto fechado el veintidós de los citados mes y año, pero sin que mediara ninguna actuación, mediante providencia fechada el veintidós de enero siguiente, declaró la nulidad de todo lo actuado por este Tribunal, por incompetencia de jurisdicción y dispuso que el negocio pasara al conocimiento del Juzgado Municipal Civil de Tunja. De esta providencia apeló el doctor Gerardo Cabrera Moreno, apoderado de la sociedad actora, y, por estar sustanciado el recurso, la Sala procede a resolverlo. El Tribunal aquo después de hacer algunas consideraciones sobre las características esenciales del contrato administrativo, según la doctrina y la ley colombiana, concluyó que el contrato sub judice no es de los denominados contratos administrativos, porque su objeto no es alguno de los que caracteriza (sic) al contrato administrativo, sino que simplemente versa sobre una actividad puramente comercial y de carácter arbitrista. Resume el mismo auto apelado, sus razonamientos en los siguientes párrafos: a) El hecho de que el referido contrato haya sido sometido a la revisión del Tribunal Contencioso Administrativo, no es nota distintiva que sirva para catalogarlo como un contrato administrativo. En efecto, de conformidad con las

disposiciones del Código Fiscal y especialmente con las contenidas en el Capítulo XXI del Código Contencioso Administrativo que trata De los contratos de la Administración, todo contrato celebrado por la administración nacional, departamental y en ciertos casos por la municipal, debe ser materia de revisión por la jurisdicción contencioso administrativa siempre que su cuantía sea o exceda de cinco mil pesos y ya se trate de un contrato administrativo o de un contrato civil celebrado por la administración. b) Asimismo, el hecho de que el contrato en estudio se haya sometido en su celebración al procedimiento de derecho público, o sea que en su contenido se hayan estipulado a favor de la administración departamental la facultad unilateral de imponer multas, de reformar el contrato, de declarar su caducidad, etc., cuando las necesidades del servicio público así lo exijan, no quiere significar que necesariamente sea un contrato administrativo. De acuerdo con los principios de la libertad contractual que rigen el derecho civil, tal contrato sería un contrato civil en que una de las partes voluntariamente admitió colocarse en una situación especial si se quiere desventajosa én relación con la otra (el Departamento) pero 9 no en virtud del imperio de las normas legales que reglamenta los contratos administrativos. c) Como atrás se vio, el elemento esencial que caracteriza al contrato administrativo, de acuerdo con los tratadistas y nuestro derecho positivo, es el de que objeto y finalidad verse (sic) sobre actividades relacionados directamente con la prestación de un servicio, con la construcción de una obra de interés común, o con la explotación de bienes de propiedad de la administración. En el caso presente, el contrato celebrado por el Departamento tiene por objeto la distribución en el territorio nacional de los productos de la 'Industria Licorera de

Boyacá', productos que conforme a la cláusula cuarta son aguardientes, rones y cremas de diversas denominaciones pero en todo caso de alto contenido alcohólico.

Se pregunta el Tribunal: podrá asimilarse esta actividad de distribuir los licores producidos por el Departamento a la prestación de un servicio público, o a la explotación de un bien de propiedad de la administración Indudablemente se impone una respuesta negativa, pues repugna y se opone a la noción de servicio público, que es la satisfacción de las necesidades de interés general por parte de la administración, el que la distribución de licores se pueda asimilar a una actividad de tal naturaleza, ni tampoco a la explotación de un bien de propiedad de la administración, como lo son los yacimientos, minas, bosques, etc.

Tanto el señor apoderado de la parte demandante como el de la parte demandada impugnaron el auto del Tribunal mediante alegatos presentados durante el término de la fijación en lista. El primero invoca la doctrina y la jurisprudencia con citas de Sarria y de Jeze, de sentencias de la Corte Suprema de Justicia, de lo que disponen los Códigos Fiscales de Córdoba Bolívar, Cundinamarca, el Municipal de Popayán y el proyecto de Código Fiscal de Boyacá, para concluir que se deben estimar como contratos administrativos todos los que celebra la administración, el Estado o el Gobierno, cualquiera que sea su naturaleza; que es cierto que no se puede en rigor considerar como una actividad de servicio público la producción, distribución y venta de licores departamentales, porque directamente no satisface de modo permanente una necesidad de carácter general que es la característica de la

actividad de servicio público, pero indirectamente sí (subraya), hasta el extremo de que sin la explotación del monopolio de esta producción y venta, los departamentos carecerían de base fiscal y no tendrían los recursos indispensables para sufragar los gastos de la administración departamental, afirmación que es tan cierta que el artículo 430 del C. S. del T. considera como servicio público toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado, directa o indirectamente, o por personas privadas y que constituyen, por tanto servicio público, entre otras, las siguientes actividades: a) Las que se presten en cualquiera de las ramas del poder público... Observa por último el doctor Cabrera Moreno que las partes mismas, departamento y contratista, entendieron celebrar un contrato administrativo, tal como consta en la introducción del mismo: han celebrado el contrato administrativo de concesión. Y de acuerdo con este criterio en el texto del mismo se prevé la declaración de caducidad como potestad del Departamento o de la administración departamental. Tal como aparece en la doctrina de la honorable Corte Suprema de Justicia, esta caducidad es fenómeno que únicamente se predica respecto de contratos administrativos. Por su parte, el doctor Gonzalo Vargas Rubiano, como apoderado del Departamento de Boyacá para impugnar el auto apelado, razonó así: Es bien sabido que el Estado no ha sido, ni podía serlo, indiferente al hecho del consumo popular de bebidas alcohólicas. Y que precisamente una de las características de la llamada campaña antialcohólica ha consistido en prohibir,

como ilícita, la iniciativa particular en la producción de licores fermentados y destilados, ya que el ánimo de lucro que informa aquélla, podía poner en mayor peligro aún la salud y bienestar de la colectividad. Entonces el Estado, mínima de males, ha tomado para sí tal producción. Y de esta suerte, de acuerdo con la Constitución, se ha creado un moponolio de tal actividad, en virtud de leyes y como arbitrio rentístico (artículos 31, incisos 39 y 39, inciso 39, de la Carta). Monopolio que la Nación ha cedido a los departamentos (Art. 76, numeral 79, ibídem), por diversas leyes a partir de la Ley 8º de 1909 sobre descentralización administrativa. De manera que hoy en día los departamentos disfrutan de un monopolio, en armonía con los cánones constitucionales, y por las razones superiores de interés público atrás expuestas. Entonces, cuando un departamento, como el de Boyacá en el caso sub judice, da en concesión a un particular la distribución de sus licores, está celebrando un contrato típicamente administrativo, tanto en la forma como en el contenido, porque se trata —valiéndome de los propios términos de la providencia apelada— de la explotación de bienes de propiedad de la administración, y de contera, de actividades relacionadas con la prestación de un servicio público. Porque, también lo he dicho, es como una mínima de males que el Estado colombiano ha adoptado el criterio, no diría yo que sea mejor sino menos nocivo para la comunidad, de que la producción de licores la haga la misma administración para ver de elaborar artículos que en lo posible deparen mejores garantías para el consumo popular, y

no que esa actividad quede en manos de la iniciativa privada, influida por el ánimo de lucro con grave quebranto de la salubridad pública. Habiendo sido celebrado el contrato de 20 de diciembre de 1960 por el Departamento de Boyacá en ejercicio de una actividad monopolizada —la cual por principio excluye la noción de contrato de mero derecho privado— es imperioso aceptar que se trata de un pacto administrativo, y que en la actual contienda no se debaten cuestiones de mero derecho civil sino de derecho público. Por consiguiente, la competencia para el juzgamiento de este litigio corresponde hoy en día a la jurisdicción contencioso administrativa, en función de lo dispuesto por los artículos 30, literal b), y 32, literal b), del Decreto-ley número 528 de 1964. PARA RESOLVER LA APELACION, SE CONSIDERA Si se tiene en cuenta que la producción, introducción y venta de los licores destilados es una renta departamental bien sea que se explote por el sistema del monopolio o el de impuestos, resulta claro que los contratos que celebra la administración para la distribución y venta de los licores que produce en su fábrica tienen por objeto la explotación de un bien de propiedad del departamento. Los contratos que celebran la administración nacional para la ejecución de obras públicas, prestación de servicios y explotación de bienes del Estado, son contratos administrativos según la Constitución Nacional y la ley (V. ordinal 14, Art. 120 C.

N. y 254 C. C. A.). Por razón igual deben tenerse como tales los que celebran sobre los mismos objetos, los departamentos y los municipios.

Ahora bien: unos y otros, es decir ya sean los que celebra la administración

nacional o la departamental o municipal, se sujetan en principio, a las mismas formalidades en su celebración. Todos están sometidos a la revisión del contencioso administrativo y éste sigue las mismas reglas en su examen y decisión (Art. 259, C. C. A.). La cláusula de caducidad es una de tales formalidades y su presencia es una de las características del contrato administrativo que sirve de criterio para distinguirlo. Esta cláusula es de las que el derecho administrativo califica de cláusulas exorbitantes del derecho común, es decir, aquellas que según la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés, tienen por efecto conferir a las partes derechos u obligaciones extraños, por su naturaleza, a los que son susceptibles de ser libremente consentidos por cualquiera en el cuadro de las leyes civiles y comerciales. (Sentencia, febrero 26 de 1958, Caso Compagnie de Mines de Falése Gambie). Para la Corte Suprema de Justicia la diferencia más importante que se registra entre los contratos civiles y los administrativos, conforme a la legislación de Colombia es la de la caducidad administrativa (Sala Plena, mayo 9 de 1937, G. J. № 1935, Pág. 483). En este mismo sentido se ha pronunciado el doctor Jaime Vidal Perdomo en su Derecho Administrativo General pues dice: La caducidad, como privilegio administrativo que permite a la administración terminar unilateralmente un contrato, es contraria al principio del artículo 1602, según el cual el contrato es ley para las partes. De esta manera, si bien no existe en nuestro derecho el principio clave de los contratos administrativos, sí existe el

expediente de la caducidad que permite sustraer ciertos contratos de la administración del régimen del Código Civil. Esos contratos son los enumerados en el artículo 254. Por esta razón, en cuanto a su régimen jurídico, pueden dividirse en dos clases los contratos de la administración en Colombia: los contratos del Estado que tengan por objeto la construcción de obras públicas, la prestación de servicios o la explotación de un bien del Estado, y los contratos que no versen sobre estas materias. Los primeros están sometidos al derecho civil, salvo respecto a su terminación, que puede ser declarada unilateralmente por la administración; los segundos están sometidos íntegramente al régimen del Código Civil, es decir, son iguales a los contratos de los particulares. Tenemos entonces, que esta es la única diferencia en los contratos de la administración en Colombia: la caducidad. Comparado con el derecho francés, nuestro derecho apenas comienza a bosquejar un tipo de contratos diferentes de los contratos de los particulares. (Editorial Temis, Edic, 1961, Págs. 134 y 135). Visto lo anterior fácil es concluir que el contrato cuya resolución se demanda en este juicio, es realmente un contrato administrativo, pues su objeto es el de que el concesionario distribuya de manera exclusiva dentro del territorio colombiano, a excepción del Departamento de Boyacá, los licores que la Industria Licorera de Boyacá produce en la actualidad y los que llegare a producir en el futuro (cláusula primera) y por medio de la cláusula vigésima tercera se hacen constar las causales de caducidad y los efectos que puede producir una vez declarada por el

Departamento. En consecuencia, no cabe dudar que el Tribunal Administrativo de Boyacá sí es competente para conocer del presente juicio, de conformidad con el literal d) del ordinal 29 del artículo 32 del Decreto-ley 528 de 1964 y, por tanto, el auto apelado debe ser revocado para que dicho Tribunal siga conociendo del juicio. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, revoca el auto materia de la apelación y en su lugar declara que es competente el Tribunal Administrativo de Boyacá para conocer del presente negocio. Copíese, notifíquese y devuélvase.

ENRIQUE ACERO PIMENTEL, ALEJANDRO DOMINGUEZ MOLINA, JUAN

BENAVIDES PATRON, GUILLERMO GONZALEZ CHARRY, JORGE

RESTREPO OCHOA, SECRETARIO