CE-SEC3-538-1979-05-31

ACCIÓN DE PLENA JURISDICCIÓN – Accede

ACCIÓN DE PLENA JURISDICCIÓN / ACCIDENTE DE TRÁNSITO CON VEHÍCULO OFICIAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / LESIONES EN ACCIDENTE DE TRÁNSITO – Daño causado por gerente de entidad pública en ejercicio de sus funciones / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO – Configurada / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DELE ESTADO – No probada la naturaleza jurídica / DEBERES DEL JUEZ – No puede hacer afirmaciones sin respaldo probatorio / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Para la Sala no asiste razón al a quo, ni al señor Fiscal Segundo de la Corporación, al considerar la naturaleza jurídica de la entidad demandada, pues no hay un solo indicio en el expediente que autorice a calificarla de "empresa industrial y comercial del Estado" ni los personeros judiciales de tal ente lo han insinuado siquiera. […] No hay duda, pues, de la existencia legal de la Empresa Municipal de Teléfonos de Barrancabermeja, como persona jurídica de derecho público, desmembración del municipio de Barrancabermeja, con autonomía patrimonial y personería jurídica, capaz de comparecer en juicio y persona de derecho administrativo. De dónde saca el a quo que se trata de una empresa comercial e industrial del Estado? Los jueces de la República no pueden hacer afirmaciones gratuitas, sin respaldo probatorio en los autos. Lo que no está en el expediente, no existe en el mundo del juez. Por la calidad de la persona

demandada, la demanda está bien dirigida y la competencia es de esta jurisdicción. 2° Antes de entrar al fondo de la controversia, conviene dejar constancia de la sorpresa que le causa a la Sala el que la demanda no tenga nota de presentación, ni se sepa la fecha de su recibo por parte del Tribunal (folio 9 vto.) y la primera anotación que se en cuenta en lo referente al reparto verificado el 17 de mayo de 1975, cinco días antes de consumarse la caducidad de la acción. La irregularidad es grave y se pondrá en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación, mediante envío de copia del presente fallo. ENTIDAD DESCENTRALIZADA – Probada / ENTIDAD DESCENTRALIZADA – Probada la calidad de funcionario público / BIENES DEL ESTADO – Utilización ilícita de vehículos / FALLA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO En tratándose del gerente de una entidad descentralizada primer ejecutivo del organismo su jefe, resulta prácticamente imposible separar la función del funcionario, pues donde quiera que él esté, está el representante legal de la entidad, quien puede ordenar y mandar en nombre de ella. Por otra parte, por su jerarquía, su autonomía dentro de la empresa, el uso de un automotor del ente de derecho público, implica utilización ilícita de un bien de la empresa salvo prueba de prohibición superior bien en consideración al ejercicio de sus funciones, bien en consideración simplemente a su jerarquía, pero en todo caso, ese bien puesto al servicio del funcionario, origina la responsabilidad de la administración. Si no lo

hubiera puesto al servicio del gerente, no hubiera sucedido el accidente ni hubiera resultado lesionado el ciudadano demandante, quien, por tales circunstancias, antes que protegido por la administración, resultó atropellado por ella. La falla de la administración está, pues, demostrada, el daño causado está acreditado con la historia clínica del actor y la relación de causalidad entre la falla y el perjuicio resulta obvio. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – No probados / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – Liquidación mediante incidente Como no hay prueba del valor de los perjuicios sufridos se fijarán en el incidente del artículo 308 del Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 308

PERJUICIOS INMATERIAL - Indemnización / PERJUICIO MORAL – Falta de prueba del perjuicio / PERJUICIO MORAL – Perjuicios subjetivos / PERJUICIO MORAL – Evolución jurisprudencial / PERJUICIO MORAL – Carga de la prueba / PERJUICIO MORAL – Liquidación Los perjuicios morales subjetivos, conforme a la jurisprudencia de esta Sección y ante la carencia absoluta de pruebas en este juicio, se reconocerá la suma de doscientos pesos ($ 200.00) de 1938, actualizados a la fecha de esta sentencia, sobre el valor del oro, según se ha dicho reiteradamente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: JORGE VALENCIA ARANGO Bogotá, D. E., treinta y uno (31) de mayo de mil novecientos setenta y nueve

(1979)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1979-05-31

Actor: JAIME TORRES SÁNCHEZ

Demandado: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BARRANCABERMEJA Referencia: ACCIÓN DE PLENA JURISDICCIÓN El ciudadano Jaime Torres Sánchez, por medio de apoderado, demandó a la EMPRESA DE TELEFONOS DE BARRANCABERMEJA, a efecto de que, previos los trámites de un juicio ordinario contencioso administrativo, se hicieran las

siguientes declaraciones y condenas: "1° Que la EMPRESA MUNICIPAL DE TELEFONOS DE BARRANCABERMEJA es responsable de los perjuicios físicos y morales sufridos por el demandante JAIME TORRES SANCHEZ en el accidente de tránsito ocasionado por el señor ALVARO MUÑOZ el 22 de mayo de 1972, cuando siendo éste último gerente de la mencionada empresa y estando en ejercicio de sus funciones públicas atropello por culpa a él imputable, al demandante TORRES SANCHEZ. "2° Que como consecuencia de lo anterior, la EMPRESA MUNICIPAL DE TELEFONOS DE BARRANCABERMEJA está obligada a indemnizar a JAIME TORRES SANCHEZ los perjuicios, tanto materiales como morales, que de tal hecho se hayan derivado, pagando la suma líquida de dinero en que se justiprecien dichos daños". Como hechos, expresa los siguientes: "1° La EMPRESA MUNICIPAL DE TELEFONOS DE BARRANCABERMEJA es entidad descentralizada de derecho público, creada por Acuerdo No. 014 de 30 de

noviembre de 1964 y representada legalmente por su gerente general, hoy MARCO A. HURTADO DULCEY. "2° El señor ALVARO MUÑOZ MUÑOZ, mayor de edad y cedulado bajo el número 2.060.189 de Bolívar (S), desempeñó el cargo de gerente de la EMPRESA DE TELEFONOS de Barrancabermeja desde el día 18 de mayo de 1970 hasta el 21 de febrero de 1973, estando en ejercicio de sus funciones el día 22 de mayo de 1972. "3° La empresa demandada era propietaria, el día 22 de mayo de 1972, de la camioneta marca 'DODGE', color rojo y con placas JB-0026, vehículo que estaba al servicio del gerente de la misma y que ALVARO MUÑOZ MUÑOZ, como gerente que era, conducía personalmente. "4° JAIME TORRES SANCHEZ adquirió por compra hecha a COSAUTOS LTDA. y por valor de treinta y cuatro mil doscientos veintinueve pesos con cincuenta centavos ($ 34.229.50), la motocicleta distinguida con su motor 025983, matriculada con el No. 055 en las oficinas de Tránsito y Transportes de esta ciudad, marca''Yamaha' referencia YASI, de 125 C. C. y chasis No. 025983. "59 El día 22 de mayo de 1972, el señor ALVARO MUÑOZ MUÑOZ, GERENTE DE LA EMPRESA DEMANDADA, estuvo haciendo durante las horas de la tarde gestiones propias de su cargo para lo cual se desplazaba en el vehículo oficial

determinado en el número 39 de los hechos de esta demanda. "69 Entre las ocho y nueve de la noche del 22 de mayo de 1972, ALVARO MUÑOZ MUÑOZ llegó conduciendo el carro oficial al restaurante o piqueteadero 'El Fogón Criollo', ubicado en la calle diez (10) entre carreras quince (15) y diez y seis (16) de la ciudad de Barrancabermeja. "79 Al llegar MUÑOZ MUÑOZ al lugar citado estacionó su vehículo sobre la margen izquierda de la vía, lugar que siendo calle de doble vía, le estaba vedado por cuanto implicaba la violación de claros preceptos reglamentarios. "89 Luego de hacer la gestión que al 'Fogón Criollo' lo había llevado, ALVARO MUÑOZ MUÑOZ retomó su auto y procedió a tomar la marcha en contra ya que era esa y no otra la posición de su estacionamiento. Pero como enfrente suyo estaba también mal estacionado un bus de servicio público de Barrancabermeja, MUÑOZ MUÑOZ, esquivando el bus mencionado, empezó a marchar por el centro de la vía imposibilitando así el paso de los conductores que marchaban en sentido contrario y procedieron, dada la falta de visibilidad y su irregular posición sobre la calzada, con la más temeraria imprudencia. "99 En momentos en que MUÑOZ MUÑOZ ejecutaba dicha maniobra, se dirigía, también por la calle diez pero en dirección contraria, JAIME TORRES SANCHEZ, quien conducía la motocicleta de su propiedad ya identificada. "10. El demandante, quien conducía con el lleno de las exigencias legales y con

observancia total de las reglas del tránsito, encontró que su vía se encontraba obstruida en forma total por el bus irregularmente estacionado y la camioneta oficial que se encontraba en desarrollo de una maniobra ilícita. Ante ese hecho y ante la certeza de que el conductor de la camioneta detendría la marcha, viró hacia su izquierda con la intención de salvar el obstáculo y para evitar el accidente que imprevistamente se presentaba como ineludible, encontrándose con el hecho de que MUÑOZ MUÑOZ continuó la marcha y golpeó al demandante en su pierna derecha, cuando ya éste lograba evitar el suceso, lesionándolo y destruyendo totalmente la motocicleta. "11. El demandante JAIME TORRES SANCHEZ, fue incapacitado, a consecuencia de las lesiones sufridas, por diez (10) meses quedándole como secuela permanente un acortamiento de casi siete (7) centímetros de la pierna derecha. El tratamiento correspondiente lo recibió en el hospital de El Centro, por cuenta de Ecopetrol. "12 JAIME TORRES SANCHEZ es empleado de la Empresa Colombiana de Petróleos, donde desempeña el cargo de Asistente Operador, cargo que requiere absoluta normalidad física. Además, la lesión sufrida en un hombre de su corta edad, pues alcanza solamente los veintiséis años, reviste graves características pues, como se probará, esa lesión provoca futuras y graves consecuencias físicas o exige, para evitarlas, costosos tratamientos médicos de diversa índole. "13 Los hechos hasta aquí narrados dieron origen a un proceso penal que, por el

delito de lesiones personales, se ha venido adelantando en el Juzgado 39 Penal Municipal de Barrancabermeja, proceso que en el momento de la presentación de esta demanda se encuentra para la práctica de la audiencia pública y en el cual, desde luego, se encuentra enjuiciado el exgerente de la Empresa Municipal de Teléfonos de Barrancabermeja. "14 Las lesiones sufridas por JAIME TORRES SANCHEZ, imputables a la actividad imprudente y descuidada de un funcionario público gerente de entidad pública del orden municipal y causadas directamente con un vehículo oficial que usaba en razón del cargo desempeñando y exclusivamente en razón de ese cargo, generan responsabilidad para la EMPRESA MUNICIPAL DE TELEFONOS de Barrancabermeja por tener origen en una clara y manifiesta falta del servicio, según se demostrará. "15. El cargo desempeñado por TORRES SANCHEZ en el momento del accidente mencionado era el de AYUDANTE DE PRODUCCION recibiendo en aquella época una remuneración mensual de $ 2.500.00. Actualmente su remuneración es de $ 4.000.00. "16 El demandante es persona que carece de títulos académicos o profesionales y por esa razón, su trabajo ha de ser siempre físico. "17 Las lesiones sufridas por JAIME TORRES SANCHEZ implican una permanente insuficiencia en sus facultades locomotivas, una valiosa e irreparable insuficiencia física para el trabajo y una disminución de sus facultades productivas, así como también una imperfección física de notables proporciones, todo lo cual es susceptible de ser avaluado en dinero".

Como violados citó los artículos 16 y 20 de la Constitución Política y el Decreto 1344 de 1970, en sus artículos 139, 140, 129 y 133. El juicio ha recibido el trámite previsto por la ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado y como quedó en estado de escribir sentencia desde el 30 de marzo pasado, se procede a dictarla previas las siguientes consideraciones: El concepto fiscal La doctora Edné Cohén Daza, Fiscal Segundo de la Corporación conceptúa en los siguientes términos: "Tramitado el negocio, el Tribunal dictó fallo inhibitorio por considerar que el negocio era de competencia de los Jueces de Circuito, artículo 16 del Código de Procedimiento Civil y artículo 32 del Decreto 528 de 1964, por tratarse de una Empresa Industrial y Comercial, del orden municipal.

Para conceptuar se considera: Si bien es cierto que la mencionada Empresa de Teléfonos de Barrancabermeja fue creada por Acuerdo No. 014 de 1964 y en él se dice: 'ARTICULO 1°. Créase la Empresa Municipal de Teléfonos con carácter de autónoma y descentralizada, con el patrimonio con que cuenta en la actualidad la

Sección de Teléfonos de las Empresas Públicas Municipales'. No se puede con riesgo de equivocarse, deducir de este solo documento la naturaleza jurídica del ente. Para hacerlo hubiera sido necesario conocer y estudiar los estatutos por los cuales se rige dicho ente. Estos no aparecen en el expediente, así pues no puede decidirse sobre este aspecto, a menos que se optare por hacerles llegar dichos estatutos a estas horas y supliendo la completa

inactividad de las partes en esta instancia". Se considera 1° Para la Sala no asiste razón al a quo, ni al señor Fiscal Segundo de la Corporación, al considerar la naturaleza jurídica de la entidad demandada, pues no hay un solo indicio en el expediente que autorice a calificarla de "empresa industrial y comercial del Estado" ni los personeros judiciales de tal ente lo han insinuado siquiera.

Al respecto obra en el proceso: a) Certificado de la Contraloría Municipal de Barrancabermeja (folio 2) sobre el ejercicio de funciones de gerente durante la segunda quincena de mayo de 1972, por parte de Alvaro Muñoz, lo que reafirma el carácter oficial de la entidad demandada, b) Constancia de la misma empresa demandada, que dice: " Informándole que en esta dependencia no existen libros de donde se pueda certificar con toda certeza la circunstancia de, si el veintidós de mayo de mil novecientos setenta y dos, el señor ALVARO MUÑOZ MUÑOZ se encontraba ejerciendo las funciones de gerente de la Empresa Municipal de Teléfonos de Barrancabermeja, y que solamente a las dependencias oficiales, Alcaldía Municipal y Contraloría de la ciudad, es a quien corresponde expedir esta clase de pruebas, la primera por ser donde se posesiona el funcionario, y la segunda por ser la del control de todos los empleados municipales", que corrobora ampliamente lo anterior. c) Copia auténtica del Acuerdo No. 014 de 1964 (noviembre 30) del Concejo Municipal de Barrancabermeja, por el cual se crea la Empresa Municipal de

Teléfonos y cuyo artículo primero, dice:

"Créase la Empresa Municipal de Teléfonos con carácter de autónoma y descentralizada, con el patrimonio con que cuenta en la actualidad la Sección de Teléfonos de las Empresas Públicas Municipales". d) Certificado del Alcalde Municipal de Barrancabermeja (folio6) sobre existencia y representación legal de la Empresa Municipal de Teléfonos de dicho Municipio. No hay duda, pues, de la existencia legal de la Empresa Municipal de Teléfonos de Barrancabermeja, como persona jurídica de derecho público, desmembración del municipio de Barrancabermeja, con autonomía patrimonial y personería jurídica, capaz de comparecer en juicio y persona de derecho administrativo. De dónde saca el a quo que se trata de una empresa comercial e industrial del Estado? Los jueces de la República no pueden hacer afirmaciones gratuitas, sin respaldo probatorio en los autos. Lo que no está en el expediente, no existe en el mundo del juez. Por la calidad de la persona demandada, la demanda está bien dirigida y la competencia es de esta jurisdicción. 2° Antes de entrar al fondo de la controversia, conviene dejar constancia de la sorpresa que le causa a la Sala el que la demanda no tenga nota de presentación, ni se sepa la fecha de su recibo por parte del Tribunal (folio 9 vto.) y la primera anotación que se en cuenta en lo referente al reparto verificado el 17 de mayo de 1975, cinco días antes de consumarse la caducidad de la acción. La irregularidad es grave y se pondrá en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación, mediante envío de copia del presente fallo. 3° Obra en autos: Factura de compra de una motocicleta Yamaha 125 ce, color gris negro niquelado

y rojo, motor No. 025983, chasis No. 025983, en fotocopia autenticada, (folio 1°) a nombre de Jaime Torres Sánchez C. C. 13.875.942. Be. por valor de $ 31.450.00. Certificación expedida por el Contralor Municipal de Barrancabermeja, sobre la imposibilidad de saber en tal despacho si el vehículo automotor causante del accidente controvertido era de propiedad de la empresa demandada, "por cuanto que, como instituto descentralizado de la administración municipal, es a esa dependencia a quien corresponde certificar qué bienes son de su pertenencia de acuerdo a los inventarios físicos ." (Folio 20 v.). 3° Al folio 23 v. aparece un certificado de la Inspección de Transporte y Tránsito de Barrancabermeja que dice: "Que revisado el kárdex de esta inspección se constató que con fecha 22 de mayo de 1972 se encontraba matriculada la camioneta Pick-up marca 'Dodge', placas JB 0026 a nombre de la EMPRESA MUNICIPAL DE TELEFONOS. "Que en la misma fecha la motocicleta marca 'Yamaha' de placas 055 se encontraba matriculada a nombre de JAIME TORRES SANCHEZ, motocicleta ésta que hizo cambio de placas por las 2111 y a la vez hubo cambio de propietario encontrándose hoy a nombre de FILIBERTO ANGULO QUIÑONEZ". Reconocimiento médico del demandante, de mayo 24 de 1974, folio 24, sobre incapacidad definitiva y secuelas del accidente, corroborados por el resumen de la

historia clínica vista al folio 41 y certificado del folio 51. Hoja de vida del demandante, como empleado de Ecopetrol, según la cual ingresó a su servicio el 4 de mayo de 1970 y en 20 de junio de 1975, devengaba $ 137.20 diario (folio 29). Las declaraciones juramentadas de José Antonio Meló Hernández (folio 48), Jorge Eliécer Cala Buelvas (folio 49 v.) que permiten dar por establecido que el 22 de mayo de 1972 en las primeras horas de la noche en la calle 10 entre carreras 15 y 16 de Barrancabermeja, la camioneta Pick-up, marca Dodge, placas JB-00-26, de la Empresa Municipal de Teléfonos, manejada por Alvaro Muñoz, estacionada en contravía frente al establecimiento comercial denominado "Fogón Criollo" en momentos en que un bus de servicio público se detenía, por su derecha, pocos metros adelante del Pick-up, a dejar un pasajero, en forma normal, obstruyendo la visibilidad de la camioneta dada su irreglamentario estacionamiento ésta arrancó, en forma oblicua, para tratar de tomar su derecha, chocando con la motocicleta conducida por Jaime Torres Sánchez. 4° El señor apoderado de la entidad demandada, alega que la culpa de Alvaro Muñoz, fue personal y no de la empresa oficial que gerenciaba pues no se encontraba en ejercicio de sus funciones sino en actividades de esparcimiento personal por las que no puede responsabilizarse a la Administración. En tratándose del gerente de una entidad descentralizada primer ejecutivo del organismo su jefe, resulta prácticamente imposible separar la función del

funcionario, pues donde quiera que él esté, está el representante legal de la entidad, quien puede ordenar y mandar en nombre de ella. Por otra parte, por su jerarquía, su autonomía dentro de la empresa, el uso de un automotor del ente de derecho público, implica utilización ilícita de un bien de la empresa salvo prueba de prohibición superior bien en consideración al ejercicio de sus funciones, bien en consideración simplemente a su jerarquía, pero en todo caso, ese bien puesto al servicio del funcionario, origina la responsabilidad de la administración. Si no lo hubiera puesto al servicio del gerente, no hubiera sucedido el accidente ni hubiera resultado lesionado el ciudadano demandante, quien, por tales circunstancias, antes que protegido por la administración, resultó atropellado por ella. La falla de la administración está, pues, demostrada, el daño causado está acreditado con la historia clínica del actor y la relación de causalidad entre la falla y el perjuicio resulta obvio. No se intentó siquiera demostrar que la motocicleta hubiera recibido daños por razón del controvertido accidente y, por ello, el perjuicio queda reducido al recibido por el demandante en su persona física y en su capacidad laboral. En el expediente obran copias de las sentencias de primera y segunda instancia por las cuales se condena al exgerente Alvaro Muñoz, por el delito de lesiones personales que ha dado lugar a este juicio y se le condena, igualmente, al pago de la indemnización de perjuicios, por lo que la demandada podrá repetir todo lo que pague y descontar de esta condena todo lo que Muñoz haya pagado por razón de la sentencia penal mencionada.

Como no hay prueba del valor de los perjuicios sufridos se fijarán en el incidente del artículo 308 del Código de Procedimiento Civil sobre las siguientes bases; Con peritos médicos se establecerán las consecuencias del accidente en la integridad psicofísica del actor y en su capacidad laboral, atendiendo al salario devengado al momento del accidente; Como en la demanda, al hablar de la cuantía, se dijo: "la cual es superior a los cien mil pesos C $ 100.000.00) de conformidad con el artículo 32 del Decreto 528 de 1964, numeral 2°, ordinal f)'\ queda claro que se dio tal cifra para los solos efectos de determinar la cuantía y no tiene eficacia limitadora de la condena. Los perjuicios morales subjetivos, conforme a la jurisprudencia de esta Sección y ante la carencia absoluta de pruebas en este juicio, se reconocerá la suma de doscientos pesos ($ 200.00) de 1938, actualizados a la fecha de esta sentencia, sobre el valor del oro, según se ha dicho reiteradamente. "La H. Corte Suprema de Justicia, ha dicho sobre este aspecto de los perjuicios, lo siguiente: "l9) Es asunto averiguado (sic) que el daño moral subjetivo difiere sustancialmente del moral objetivado y del perjuicio material, especialmente en cuanto a que el monto de éstos es determinable generalmente por medio de prueba pericial en tanto que aquél, por no manifestarse exteriormente, ya que actúa sobre lo más íntimo del ser humano y por cuanto no admite mensura, en el campo objetivo, puesto que produce todo su efecto en la entraña o en el alma de quien lo padece,

no puede ser exactamente justipreciado. El daño moral se confunde con el dolor padecido por la víctima, pero difiere de los efectos que en el mundo exterior pueda éste generar, los cuales entrañan propiamente los perjuicios morales objetivados. El perjuicio moral subjetivo, en consecuencia, es indeterminable, aunque existe; es inconmensurable, aunque pueda constatarse; y a pesar de que su intensidad tiene grados, no hay medio que permita justipreciar su monto en cada ocasión, pues no se conoce unidad de medida que permitiera valorarlo exactamente en sus distintas manifestaciones. Si se justiprecia en cien mil pesos o en un millón ¿qué argumentos se darían para que no se dudara de que el real monto sea el fijado y no uno mayor? Qué fundamentos podrían esgrimirse, no para demostrar la existencia del dolor que, en tal caso y mientras no exista prueba en contrario, debe presumirse como lo tiene acertadamente declarado la jurisprudencia, sino para traducir en cifras monetarias su indemnización o reparación? "No existe medio conocido que satisfaga esta duda inmemorial. No hay manera de satisfacer plenamente este requisito de la justicia. "Constituyendo ese dolor, empero, un daño cierto, inobjetable, la doctrina y la jurisprudencia han aceptado la necesidad de repararlo, o mejor, de satisfacerlo. Mas no encontrando modo de alcanzar esa meta en cada caso, se han elaborado distintas teorías que, en general, parten de la base de que si el autor de daño se le condena aunque sea al pago de una cantidad mínima, con ello se le obliga a expiar su falta, y, simultáneamente, se concede a la víctima una satisfacción.

"En la zona del daño puramente subjetivo y social, la reparación no se realiza completamente, porque es imposible alcanzarla, porque los sentimientos no se compran ni se venden, porque la estimación social y pública no es artículo de comercio, y porque el dinero es incapaz de restablecer el equilibrio espiritual alterado por la lesión emanada de esta clase de daño. Admitir el 'pretium doloris' para compensar económicamente el dolor subjetivo es aceptar un absurdo en lo moral y en lo jurídico. "Lo que no implica que el daño puramente subjetivo haya de quedar sin una satisfacción, de orden pecuario, como así lo llama Josserand y con él otros expositores" (C. J. II pág. 434). "Y si el campo de acción de ese dolor subjetivo se localiza en la zona de mayor intimidad de la víctima y si solamente ésta conoce, por ser lo padece, la intensidad de su sufrimiento, únicamente ella podría estar colocada en situación de hacer una estimación de su dolor, el cual, por su interioridad, no puede ser bien apreciado por peritos. Sin embargo, por repugnar que la parte misma pueda ser su propio juez, no puede aceptarse la regulación que de ella hiciera. "Aunque no es posible, entonces, 'reparar' completa y justicieramente el daño moral subjetivo la jurisprudencia colombiana ha insistido en que ese daño, por ser cierto y tener como manantial el acto doloso o culposo, sancionado socialmente conforme a los principios éticos que presiden los actos del hombre, reclama, si no reparación total, por lo antes dicho, al menos sí una 'satisfacción', la que deberá

señalar el juez, a falta de norma que indique otro camino. Tal satisfacción, en el caso de un perjuicio moral subjetivo irreparable, es indemnización suficiente y acompasada con el fin moral y social, pues, como lo expresan los Mazeaud y Tune, 'reparar un daño no es siempre rehacer lo que se ha destruido; casi siempre suele ser darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. El verdadero carácter de resarcimiento de los daños y perjuicios es un papel satisfactorio' ". (Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil, delictual y Contractual. Tomo I, volumen I, página 436). "Ahora bien, como el daño moral subjetivo incide en la órbita de los afectos, en el mundo de los sentimientos más íntimos, y como consiste en el pesar que padece la víctima y que sólo ella puede medir en su intensidad, resulta claro que ese daño no puede ser evaluado por medio de prueba pericial, de un lado, pues su naturaleza propia lo hace inasible, según lo tiene dicho la Corte, y, de otra parte, porque la peritación únicamente es procedente para verificar hechos que requieren especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, según lo declara expresamente el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Además, como todo dictamen, debe ser claro, preciso y detallado y ha de expresar los fundamentos técnicos o científicos en que se estriba (artículo 237-6 ibídem), pues en su apreciación por el juez el valor de convicción dependerá de su firmeza y de

la precisión y calidad de sus fundamentos (artículo 241 siguientes), palmario resulta que si no existe, en el estado actual de la civilización, medio para evaluar ese daño moral, el dictamen necesariamente carecerá de fundamentos sólidos respecto a la fijación del quantum, por lo cual, en este punto, ninguna fuerza de persuasión tendría. El daño moral subjetivo sigue siendo inestimable pecuniariamente. "Es el juez, a quien corresponde en el caso regular el llamado precio del dolor, aunque es claro que por las mismas razones antes expuestas, los jueces no están situados en mejor posición que los peritos para fijar ese monto, por lo cual su decisión podría ser también, en cierto modo, arbitraria, es evidente que la altura de la misión que se les ha confiado, la cual busca certeramente dispensar a cada uno de su derecho jussuaum cuique tribuere, auguran y propicia que el pronunciamiento sea sobre ese punto clara realización de la justicia al lograr un humano equilibrio entre la equidad y el derecho, como lo ha pregonado Gorphe. "Sobre este tema, los hermanos Mazzeaud han precisado lo siguiente: "Es innegable que el papel del juez (para señalar la cuantía del daño moral) será más difícil que en el caso de un daño material. Pero ese papel no es imposible; porque no se trata de calcular la suma necesaria para borrar lo que es imborrable, sino para procurar algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruido". "La doctrina relativa a que los jueces civiles, en tratándose de fijar el monto de los perjuicios morales subjetivos, debían aplicar, por analogía, la disposición

contenida en el artículo 95 del Código Penal y que, por ende, en ningún caso estaban facultados para señalar por tal concepto una suma mayor, ya no tiene el patrocinio de la Corte. En efecto en fallo de 11 de junio pasado, al tocarse tangencialmente ese tema, la rectora de la jurisprudencia pregonó que es imperiosa la modificación de esa doctrina, al afirmar de paso: La Corte ve la urgencia de modificar su tesis de que no debe condenarse, por daños morales, a pagar suma mayor de $ 2.000.00 a cada lesionado. "A lo cual procede, considerando primordialmente que la disposición contenida en el artículo 95 del Código Penal, es norma excepcional que restringe el poder del juez penal, pues limita su facultad de regular el monto del daño moral más allá de la cifra de $ 2.000.00 para cada lesionado con la comisión de un delito. "Cuando no fuere fácil o posible evaluar pecuniariamente el daño moral ocasionado por el delito dice el precepto citado, podrá fijar el juez prudencialmente la indemnización que corresponde al ofendido, hasta la suma de dos mil pesos". "Como bien fluye de la simple lectura del texto, esta limitación sólo tiene cabida en los precisos eventos de regulación del 'daño moral ocasiona