CE-SEC3-655-1982-12-17

OCUPACION POR TRABAJOS PUBLICOS – Concepto – Ocurrencia Competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para los asuntos relacionados con la ocupación transitoria o los daños en la propiedad inmueble. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OCUPACION Cuando la entidad pública por acción u omisión permite, facilita o hace posible que otra persona diferente entre a detentar el bien. Aquí, esa conducta de la administración puede comprometer su responsabilidad si se cumple por fuera del ordenamiento, como constitutiva de una falla del servicio o por implicar el rompimiento del principio de igualdad frente a los cargos públicos. Consecuencias - Indemnización Acciones que tiene el titular vulnerado. Frente a ocupantes Lanzamiento policivo por ocupación de hecho en primer término; posesorios o reivindicatorios luego.

Frente a la administración: de sentido indemnizatorio.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / EN EL DERECHO COLOMBIANO Puede provenir de diversas fuentes: de un acto administrativo ilegal, en principio, de una operación administrativa igualmente ilegal, o sea de aquel conjunto de pasos procesales, cumplidos por la administración para lograr un determinado cometido; de una operación material de ejecución, o de un hecho, abstención administrativa. COMUNIDAD - Derechos del Comunero Se confunden con las de la comunidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO Bogotá, D. E. diecisiete (17) de diciembre (12) de mil novecientos ochenta y dos (1982)

Radicación número:

Actor: DAVID CALDERON ROJAS

Demandado: Referencia: Expediente No. 2686. Ordinario Indemnizaciones.

En escrito de 28 de marzo de 1979 el doctor David Calderón Rojas mediante apoderado idóneo, demanda al Incora para que previos los trámites del proceso ordinario se le declare responsable de los daños y perjuicios causados con la operación administrativa de adquisición del predio "La Esmeralda", situado en el Municipio de Villa Vieja (Huila) y como consecuencia, se le condene al pago de esos perjuicios estimados en suma superior a los dos millones de pesos. Como hechos se narraron, en síntesis: 1o. Que el señor Calderón Rojas es propietario del predio "La Esmeralda", ubicado en el corregimiento de San Alfonso en el Municipio de Villa Vieja, de una extensión aproximada a los 380 hectáreas. 2o. Que adquirió el inmueble por compra a Paulino Pascuas, mediante escritura 49 de 24 de enero de 1956, de la Notaría Primera de Neiva. 3o. Que el señor Calderón ha ejercido la posesión del predio en forma continua, pacífica e ininterrumpida por más de 20 años, explotándolo con ganadería y cultivos de diferentes clases. 4o. Que mediante Resolución 1213 de 12 de marzo de 1964 el Incora abrió procedimiento de adquisición del aludido predio y cumplió varias diligencias administrativas consignadas en el expediente 190. 5o. Que durante ese trámite y sin haber culminado el proceso, se vio obligado el doctor Calderón por acoso y apremio del Incora a entregar 75 hectáreas el día 29

de septiembre de 1971, elaborándose para el efecto un acta de entrega y recibo provisional de la finca "La Esmeralda''. 6o. Que esa acta fue suscrita por funcionarios del Incora comisionados para el efecto y que allí se delimitaron los distintos lotes que integraban las 75 hectáreas objeto de la entrega. 7o. Que en esa diligencia y tal como consta en el acta, el propietario dejó la constancia que aparece detallada en el ordinal 7o. del libelo, constancia que fue aceptada en forma tácita por los funcionarios del Incora, ya que no hicieron objeción alguna al respecto. 8o. Que una vez entregado el lote de terreno el Incora entró a ejercer la tenencia y lo adjudicó a varías familias de la región, quienes desde entonces lo explotan mediante la empresa comunitaria "La Esmeralda", con asesoría del mismo Incora. 9o. Que luego de esa entrega se continuó el trámite del proceso de adquisición con serias informalidades y después de 12 años de dilación la gerencia del Incora dictó la Resolución 1510 de 5 de mayo de 1976, por medio de la cual decretó la expropiación del predio; resolución que fue aprobada por la 067 de la misma fecha. Que interpuesta la consulta ante el Tribunal Administrativo del Huila, mediante fallo de enero 27 de 1978 se declaró no viable la expropiación. Que en virtud de esa sentencia quedaron sin piso las diligencias de adquisición y la posibilidad de la entrega definitiva del predio, surgiendo para el señor Calderón el derecho de exigir la devolución del lote entregado provisionalmente.

Que una vez notificada y en firme la sentencia del Tribunal del Huila, solicitó al Incora el doctor Calderón que le pagaran las indemnizaciones y los perjuicios, en memorial de fecha 23 de junio de 1978. Que el Incora, como respuesta, expidió la comunicación 14096 de agosto 19 de ese mismo año, en la cual insiste que la constancia dejada por el propietario en el acta de entrega es una pura y simple manifestación unilateral, no generadora de obligaciones para las partes. Que en tal virtud, el doctor Calderón tiene derecho a ser indemnizado en su plenitud, no sólo con el pago de los daños ocasionados con el hecho de la ocupación por la privación del usufructo del lote en ese lapso, sino por el fraccionamiento que sufrió la empresa agropecuaria. De folios 30 vuelto a 32 se analiza el concepto de la violación y se hace hincapié en la oportunidad de la acción. Se insiste en que el procedimiento seguido por el Incora fue ilegal y que, por tanto, debe indemnizar todos los perjuicios. Durante el trámite el Ministerio Público solicitó reposición del auto admisorio de la demanda, el que fue rechazado mediante auto de julio 25 de 1979. En concepto de noviembre 20 del año pasado la señora fiscal colaboradora solicita que el despacho se declare inhibido para entrar al fondo del asunto por ser competente la justicia ordinaria para todo lo relacionado con la ocupación permanente de la propiedad privada. Para sustentar tal petición arguye: "Pretende el actor se declare por el Honorable Consejo de Estado, mediante sentencia, que el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria —Incora—, es

responsable de los daños y perjuicios que le fueron causados con la operación administrativa efectuada dentro del procedimiento de adquisición del predio rural denominado "La Esmeralda" en el Municipio de Villa vieja, Departamento del Huila por medio de la cual el Incora entró a ocupar un lote de terreno de 75 hectáreas aproximadamente de dicho predio y las entregó a varias familias campesinas de la región, para su explotación, sin previo pago a sus propietarios de la correspondiente indemnización. "De las pruebas aportadas al proceso y sin necesidad de hacer muchas elucubraciones jurídicas, se llega a las siguientes conclusiones: "1o. El Instituto Colombiano de la Reforma Agraria por medio de la Resolución No. 1213 de marzo 12 de 1964, ordenó iniciar las diligencias administrativas tendientes a la adquisición del predio La Esmeralda que terminaron con la Resolución No. 01510 de mayo 5 de 1976, aprobada por la No. 067 de la misma fecha, pero dichas Resoluciones por sentencia del Honorable Tribunal Administrativo del Huila, fueron declaradas nulas por encontrar que la calificación de las tierras no había sido hecha en forma adecuada y que por tanto no era viable la expropiación que mediante ellas hacía el Incora. Pero este hecho es independiente del problema en estudio. "2o. Antes de que el problema de la expropiación quedara decidido mediante la sentencia del Tribunal, de que se dio cuenta en el párrafo anterior, el señor Calderón Rojas entregó al Incora 75 hectáreas de la finca "La Esmeralda". Este hecho, resulta a la Fiscalía un tanto extraño, máxime si se tiene en cuenta que no

era él el único propietario y que los demás no firmaron el Acta de entrega provisional, mediante la cual quedó protocolizada la entrega, y que tampoco fueron citados con anterioridad para tal fin. Por tanto, se considera que dicha entrega fue un tanto irregular, pero como es un hecho cierto que el Incora tomó posesión de las 75 hectáreas y además hizo entrega de ellas a otras personas para que las cultiven, y a la fecha no ha efectuado la devolución de ellas a los propietarios (así lo reconoce la apoderada del Incora, ver alegato de conclusión folios 57 y siguientes del Cuaderno No. 1); así lo afirma también la parte demandante en la demanda y en el alegato de conclusión y se infiere de la inspección judicial practicada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila (folios 36 del Cuaderno No. 2) y del dictamen pericial visible al folio 43, cuaderno No. 2. Debe pues concluirse, que se ha operado una ocupación permanente. Contra el auto admisorio de la demanda con que se inició el proceso, esta Fiscalía interpuso recurso de reposición, habida consideración de que los hechos narrados en la demanda se podía pensar que se trataba de una ocupación permanente de la propiedad del predio en cuestión, teniendo en cuenta que han pasado varios años (la entrega se hizo en 1971) y dichos terrenos no han sido devueltos por el Incora a sus propietarios, y sabido es que la ocupación transitoria como su nombre lo indica es corta en el tiempo y la estudiada en el presente caso lleva hasta la fecha de este concepto 11 años. Téngase en cuenta también, que el hecho de ser

irreversible la mencionada ocupación nos permite calificarla como permanente. Así al señor apoderado de la parte demandante le parezca un exabrupto jurídico de este despacho, no encuentra la Fiscalía un término diferente dentro del idioma castellano para calificar la ocupación del Incora de las 75 hectáreas de la finca 'La Esmeralda'. La Sala no comparte la vista fiscal cuando afirma que en el caso controvertido se tipifica una ocupación permanente, del conocimiento de la justicia ordinaria. No puede olvidarse que el fenómeno de la ocupación sólo se da cuando es la administración, en una cualquiera de sus manifestaciones, la que ocupa la propiedad inmueble ajena, bien en forma permanente o bien transitoriamente, por causa o con motivo de un trabajo público. En ambas hipótesis se impide al titular el goce de su derecho de propiedad, con diferente intensidad desde el punto de vista temporal. En el régimen del código la acción indemnizatoria, sin distinción alguna por la clase de ocupación, era del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa. Pero la Corte Suprema en sentencia de 20 junio de 1955 declaró inexequible las normas del Código de lo Contencioso Administrativo (artículos 261 y siguientes) en cuanto se referían a la ocupación permanente quedando solo esta jurisdicción para los asuntos relacionados con la ocupación transitoria o los daños en la propiedad inmueble. Pero existen casos de ocupación que requieren un enfoque diferente. Ya ésta no se produce por la entidad pública con ocasión de una obra o trabajo público, sino que la entidad pública por acción u omisión permite, facilita o hace posible que otra persona diferente entre a detentar el bien. Aquí, esa conducta de la

administración puede comprometer su responsabilidad si se cumple por fuera del ordenamiento, como constitutiva de una falla del servicio o por implicar el rompimiento del principio de la igualdad frente a las cargas públicas. En otros términos, si la administración recibe el inmueble y no lo incorpora a su patrimonio fiscal, o a los bienes de uso público, sino que lo entrega, sin poder para ello, a terceras personas para que se beneficien de él, se tipifica una conducta que compromete la responsabilidad estatal y que permite al titular del derecho lesionado solicitar la indemnización. Igual consecuencia se produce cuando la ocupación del tercero se debe precisamente a la omisión de la administración en cumplir los deberes de protección que requería el titular del derecho. En las hipótesis vistas el perjuicio se produce bien por acción u omisión de las autoridades públicas. En los casos en que los particulares ocupen la propiedad privada a instancia de la administración o por su tolerancia, el titular del derecho vulnerado tiene diferentes clases de acciones: unas frente a los ocupantes (lanzamiento policivo por ocupación de hecho en primer término; posesorias o reivindicatorias, luego); y otro; frente a la administración, de sentido indemnizatorio, y por el incumplimiento del deber de protección que le debió brindar. Visto el hecho fundamental planteado en la litis (el Incora recibió provisionalmente parte de la finca "La Esmeralda" que venía en proceso de adquisición, y la entregó a los campesinos de la región a quienes constituyeron para su explotación una empresa comunitaria) puede afirmarse que el asunto ni técnica ni jurídicamente es de ocupación permanente, sino de responsabilidad extracontractual pura y simple.

El Incora inició un proceso de adquisición del inmueble "La Esmeralda" y cumplió sus trámites como operación administrativa hasta la expedición del acto de expropiación; el que sometido a consulta ante el Tribunal Administrativo del Huila fue declarado sin efectos. Si no se hubiera producido la entrega de parte del inmueble, los perjuicios no se habrían producido o serían mucho menores. Pero desde el 29 de septiembre de 1971 el doctor David Calderón "en su condición de propietario de la finca" hizo entrega al Incora de 75 hectáreas aproximadamente, correspondientes a los lotes "Remolino, Ceylan, Cafuche y la Cola, (ver acta a folios 13 del Cuaderno No. 1). Ya con esos lotes en su poder, el Incora los cedió a los campesinos de la región con su asesoría éstos constituyeron la empresa comunitaria "La Esmeralda", la que ha venido explotando desde ese entonces las zonas recibidas. Se solucionó así un problema social, el que hoy es prácticamente irreversible. La empresa funciona normalmente con la asesoría del Incora y con la ayuda del crédito estatal. Todo venía dentro de la normalidad hasta que la expropiación fue considerada no viable, cerrándose así la posibilidad de la entrega definitiva del inmueble. Como era obvio el propietario solicitó la restitución, prevalido no solo de la constancia que había dejado en el acta de entrega (a folios 14, ordinal 4o. del cuaderno No. 1) sino en la invalidación del proceso de adquisición. Pero el Incora, en una actitud incomprensible, alegó que nada tiene que devolver

porque la constancia dejada en el acta le era inoponible. Nadie puede dudar que la entrega se produjo a instancias del Incora y para satisfacer un programa agrario, que el mismo instituto propició el hecho de la ocupación y dio asesoría a los ocupantes para la creación de la empresa comunitaria. Muestran los hechos, entonces, que el propietario fue desposeído de parte de su finca en desarrollo de una operación administrativa de adquisición de la misma para un programa de ley agraria. Operación que se cumplió irregularmente y que por esa misma razón fue lesiva de los derechos de la parte actora. La responsabilidad en el derecho administrativo colombiano puede provenir de diversas fuentes, así: de un acto administrativo ilegal, en principio; de una operación administrativa igualmente ilegal, o sea de aquel conjunto de pasos procesales cumplidos por la administración para lograr un determinado cometido, de una operación material de ejecución; o de un hecho o abstención administrativa. En el caso concreto, los perjuicios nacieron de la irregularidad de la operación de adquisición, la que de haberse cumplido dentro de los marcos legales hasta su culminación en la expropiación no habría causado perjuicios. Claro que también podría calificarse toda la actuación administrativa como una falla del servicio. Como se infiere de lo expuesto y de las voces de la demanda el titular de la acción debía ser el dueño de la finca "La Esmeralda". Pero aquí surge un problema. Si bien es cierto el doctor David Calderón demandó la indemnización alegando ese carácter, no lo es menos que el mencionado señor

no era el propietario exclusivo de la finca, ya que ésta pertenecía en comunidad, por partes iguales, al doctor Calderón Rojas y al señor Lorenzo García Castro. Todo permite concluir de los términos del libelo que el demandante accionó a favor de la comunidad y no en su interés personal y exclusivo. Corrobora esto también la entrega que hizo de las 75 hectáreas en cuya acta tampoco se dejó constancia alguna de la copropiedad existente (ver documento al folio 13 del c.p.) y que no le permití legalmente al doctor Calderón alegar derechos sobre un área determinada de la finca y menos disponer de ella como cuerpo cierto. El no poseía sino un derecho de cuota equivalente al 50%. De allí que el aludido profesional al entregar esas 75 hectáreas, sin salvedades, comprometió derechos de la comunidad y no exclusivamente los suyos. Ejerció así el comunero una especie de agencia oficiosa. Y es de simple lógica que si afectó derechos de su copropietario busque ahora el resarcimiento suyo y el de éste. Se recalca el hecho de que el demandante accionó para la comunidad, porque si lo hubiera hecho para provecho y beneficio personal habría hablado de un porcentaje indemnizatorio equivalente a la cuota de su derecho de propiedad. Tal como lo ha dicho la Corte Suprema "el comunero puede pedir para la comunidad, pero no es por la razón de que los comuneros se representen unos a otros o a la comunidad, sino en virtud de que el comunero, cuando litiga en favor de la comunidad, tiene un interés propio que se confunde con el de éste, (sentencia S. de N.G. 24 de septiembre de 1946).

Aquí el daño sufrido por la comunidad no puede considerarse separadamente para su determinación porque fue la unidad de explotación agropecuaria la que se afectó directamente. Cosa diferente es la de que el resultado final (el monto del perjuicio sufrido) pueda dividirse, entre los comuneros, según su cuota. De allí que en el caso concreto cada uno de los comuneros no puede aspirar sino al 50% de la indemnización pretendida por ser este porcentaje la cuota parte de su derecho comunitario. Los perjuicios Para la parte actora consisten en que dejó de percibir el rendimiento económico de 75 hectáreas de la finca desde el 29 de septiembre de 1971 hasta la fecha en la que el Incora devuelva el lote o le indemnice su justo precio, perjuicios estimados en más de $ 2.000.000 con su debida actualización al momento de la sentencia. Los perjuicios así planteados comprenden los rubros de lucro cesante y daño emergente, siendo el primero el rendimiento económico que ha dejado de percibir desde 1971 por la entrega de las 75 hectáreas; y el segundo, el justo precio de la zona ocupada, si no fuere posible su devolución. Para la Sala es un hecho que desde septiembre de 1971 la finca "La Esmeralda" vio reducida su explotación en 75 hectáreas y por ende, reducido su rendimiento en la misma proporción. Pero si se aceptan estos perjuicios no sucede igual en cuanto a su tasación. El dictamen pericial no es satisfactorio a este respecto ya que parte de supuestos no acreditados y se basa en condiciones generales. No puede olvidarse que el rendimiento global de una finca durante un lapso

determinado que ya pasó, no puede apoyarse en simples hipótesis, sino en hechos relacionados con la misma. El dictamen más que una peritación en torno a la finca objeto de la controversia parece un estimativo teórico de la región. Por lo demás, los precios que se observan a folios 45, 46 y 47 (ver dictamen a folios 43 y siguientes del Cuaderno No. 2) son globales y carecen de respaldo probatorio dentro del expediente. Este rechazo no configura error grave, sino que muestra que el dictamen no podrá tenerse en cuenta por carecer de los elementos que le darían el valor demostrativo necesario para decidir con base en él. La condena tendrá que hacerse en abstracto, por la razón anotada y para su liquidación deberá acreditarse el rendimiento total de la finca y el del área ocupada por la empresa comunitaria desde 1971. Para el efecto, podrán tenerse en cuenta las declaraciones de renta de todos esos años y demás pruebas que se estiman pertinentes. Pero la indemnización también comprenderá el daño emergente, el que para el caso estará conformado por el valor de las hectáreas ocupadas y que se estima no susceptibles de devolución, sin un grave traumatismo para el orden público de la zona. Aquí tampoco podrá señalarse su valor en concreto por falta de medios probatorios adecuados. No se opta por ordenar su devolución por las consecuencias que la medida produciría; y porque la vía elegida (la indemnización equivalente al valor del área ocupada) concilla mejor la pugna de intereses. De un lado se respeta el derecho de los propietarios y de otro, se cumple el propósito general de la reforma agraria.

La orden de entrega implicaría la prevalencia del interés particular de los dueños sobre el general de la colectividad, representado en este caso por el Incora y por los campesinos que vienen explotando esa tierra. Para respetar los términos de este fallo la comunidad tendrá derecho a la indemnización total pero deberá ceder al Incora, como contraprestación, los derechos que tiene en el área de la finca entregada el 26 de septiembre de 1971. Para el efecto, deberán concurrir los comuneros, los que recibirán la indemnización correspondiente una vez efectúen la transferencia, bien individual o colectivamente. La suma que se determine por daño emergente (valor de la zona entregada) deberá actualizarse con sujeción al sistema adoptado por esta misma Sala en asuntos ya fallados, con apoyo en las matemáticas financieras, sin exceder el valor comercial actual de la zona entregada. Para determinar el monto de la indemnización que será objeto de actualización deberá tenerse en cuenta la cuantía estimada en la demanda. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA: Declárase responsable al Incora de los daños y perjuicios causados a los copropietarios doctor David Calderón Rojas y Lorenzo García Castro (hoy sucesión) con la operación administrativa de adquisición del predio "La Esmeralda" situado en el municipio de Villa vieja (Huila).

Como consecuencia, condénase al mencionado establecimiento a pagar a los mencionados señores o a quien represente sus derechos los perjuicios producidos con esa operación, en la proporción indicada en la motivación y con sujeción a sus

pautas. La condena se hará en abstracto, para su liquidación incidental (artículo 308 del c. de p.c.) Previo al pago de la indemnización por el Incora los citados copropietarios o sus causahabientes deberán transferir a esta entidad los derechos de propiedad que posean en el inmueble objeto de la entrega, el que deberá cederse como cuerpo cierto. El Incora deberá pagar la indemnización dentro de los términos de los artículos 121 y 122 del c.c.a. Si así no lo hiciere, y una vez cumplido la exigencia prevista en el numeral precedente pagará intereses a la tasa del 24% anual. Cópiese y notifíquese. Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 17 de diciembre de 1982.

CARLOS BETANCUR JARAMILLO, JORGE DANGOND FLOREZ, EDUARDO

SUESCON MONROY, JORGE VALENCIA ARANGO.

FELIX ARTURO MORA VILLATE, SECRETARIO