CE-SEC3-679-EXP1985-N3423

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / PROCESO DE SELECCIÓN / SELECCIÓN DE CONTRATISTA / LICITACIÓN PÚBLICA / PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DE PLIEGO DE CONDICIONES - No reguló el presupuesto oficial de la obra / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES / COSTOS DE LA OBRA PÚBLICA /

PRESUPUESTO DE LA OBRA PÚBLICA / COSTOS DIRECTOS DEL

CONTRATO ESTATAL / CONDICIÓN TÉCNICA DEL CONTRATO ESTATAL /

PROPUESTA DEL PROPONENTE / FACTORES DE EVALUACIÓN DE LA

PROPUESTA TÉCNICA DE LA OFERTA / FACTORES DE EVALUACIÓN DE

PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / MEJOR PROPUESTA / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE En el pliego de condiciones no figuraba el "presupuesto oficial de la obra" el cual, dicho sea de paso, no puede ser fijado arbitrariamente. Por el contrario debe ser un análisis técnico, profesional y matemático del costo real de la obra programada. Sólo así se puede aplicar la fórmula matemática, por aproximación, de las distintas propuestas, para rechazar las que estén en exceso o en defecto, en un porcentaje determinado y, en su caso, para determinar, por razón del precio uno de los muchos factores que hay que tener en cuenta cuál de las propuestas debe ser la favorecida.

PROCESO DE SELECCIÓN / SELECCIÓN DE CONTRATISTA / LICITACIÓN PÚBLICA / ETAPAS DE LA LICITACIÓN PÚBLICA / IRREGULARIDAD EN LA

LICITACIÓN PÚBLICA / LÍMITES DE LA LICITACIÓN / COSTOS DE LA OBRA PÚBLICA – Fueron determinados por la Administración en la etapa de cierre de la licitación / PRESUPUESTO DE LA OBRA PÚBLICA / COSTOS

DIRECTOS DEL CONTRATO ESTATAL / CONDICIÓN TÉCNICA DEL

CONTRATO ESTATAL / PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN PÚBLICA /

PROCESO DE LICITACIÓN / REGLAS DE LA LICITACIÓN PÚBLICA / REQUISITOS DE LA LICITACIÓN Determinar, como se hizo al momento del cierre de la licitación, caprichosamente, el presupuesto de la obra, por el promedio de las propuestas, constituye romper unilateralmente las reglas de juego, las condiciones de la licitación y con sorpresa entre los licitantes, cuando ya ellos no pueden considerar tal factor para elaborar sus propuestas y, en fin, desnaturalizar el concepto técnico de "presupuesto oficial" pues se determina por el juego de propuestas que por estar por encima o por debajo del "real presupuesto oficial" han debido ser descontadas "ab initio".

PROCESO DE SELECCIÓN / SELECCIÓN DE CONTRATISTA / LICITACIÓN

PÚBLICA / COMITÉ DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / EVALUACIÓN DE

LA PROPUESTA TÉCNICA DE LA OFERTA / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DE LA PROPUESTA TÉCNICA DE LA OFERTA / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / COSTOS DE LA OBRA PÚBLICA – No fueron tenidos en cuenta por el comité de

evaluación / PRESUPUESTO DE LA OBRA PÚBLICA / COSTOS DIRECTOS

DEL CONTRATO ESTATAL / PROPUESTA DEL PROPONENTE - La propuesta del demandante no fue recomendada por el comité / PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES En el estudio y concepto del Comité Técnico que analizó las propuestas y no tuvo en cuenta el "presupuesto oficial", la propuesta del demandante no está entre las dos recomendadas, por lo que, ninguna expectativa había surgido para el actor. Es en el estudio que hace la Comisión de Licitaciones, ya con base en el ilegal "presupuesto oficial", cuando resulta entre las propuestas más favorables la del demandante, pero ya se vio que este procedimiento no estaba previsto en el pliego de condiciones que es la ley de la licitación. RECHAZO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL - Antecedentes / MULTA AL CONTRATISTA / MULTA EN EL CONTRATO ESTATAL - Fue impuesta al demandante en contrataciones anteriores / EVALUACIÓN DE LA PROPUESTA TÉCNICA DE LA OFERTA / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DE LA PROPUESTA TÉCNICA DE LA OFERTA / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES Hay pruebas del incumplimiento en contratos anteriores, por parte del hoy demandante, (…) no se dan las pruebas pertinentes y queda en cambio como vigente, una resolución de multa por incumplimiento. Pero aun aceptando, si ello

fuera posible, las explicaciones del demandante, lo irrefutable es que en contratos anteriores, hubo serias dificultades de entendimiento y cumplimiento entre las partes y estos antecedentes justificaban, a tenor del pliego de condiciones y del artículo 25 del Decreto ley 150 de 1976, el descarte de la propuesta del actor, en igualdad con las otras anteriores, con otra propuesta.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 150 DE 1976 - ARTÍCULO 25

PROCESO DE SELECCIÓN / SELECCIÓN DE CONTRATISTA / LICITACIÓN

PÚBLICA / MEJOR PROPUESTA / PROPUESTA MÁS FAVORABLE / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Las expectativas del demandante, como las de todos los licitantes, se definen ciertamente con la licitación y si ésta no se hiciere con sometimiento a la ley, quien se crea con derecho puede impugnarla. Pero ese proponente con mejor derecho, no era ciertamente el demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: JORGE VALENCIA ARANGO Bogotá, D.E., veintiuno (21) de febrero de mil novecientos ochenta y cinco 1985)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1985-N3423

Actor: LUIS GUILLERMO AREVALO CORTÉS

Demandado: UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA Y TECNOLÓGICA DE COLOMBIA

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) El arquitecto Luis Guillermo Arévalo Cortés, por medio de apoderado, formuló

demanda contra la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, con sede en Tunja, para que previos los trámites de un juicio ordinario contencioso administrativo de naturaleza contractual, se hicieran las siguientes declaraciones y condenas. "1. Que se anule la decisión Acto Administrativo contenida en el Acta Nº 12 del 12 de junio de 1981 del Consejo Superior Universitario de la Universidad en cuanto autorizó adjudicar la Licitación Nº 010 de 1980 a la propuesta Nº 5 correspondiente a la firma Salgado & Cía. Ltda.". "2. Que se anule la Resolución Nº 781 del 8 de julio de 1981 de la Universidad, mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública Nº 010 de 1980 para la construcción de la estructura de concreto reforzado y acabados, sede de Chiquinquirá a la firma Salgado & Cía. Ltda., disponiendo la elaboración del correspondiente contrato y ordenando su ejecución". "3. Que se anule el Oficio Nº VR-ADM 189 de julio 13 de 1981 de la Vice-Rectoría Administrativa de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, mediante el cual comunicó al Arquitecto demandante que: "La Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia mediante Resolución Nº 781 de fecha 8 de julio de 1981, adjudicó la licitación Nº 010 de 1980 (Construcción del Edificio Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia & Cía. Ltda.)". "Vale anotar que la vía gubernativa se encuentra agotada y que contra los actos administrativos aquí acusados no procede ningún recurso por vía gubernativa, por

expresa prohibición legal". "4. Que se condene a la Universidad a pagar al Arquitecto Luis Guillermo Arévalo Cortés, las indemnizaciones que le correspondan por el incumplimiento de las normas legales que reglamentan la Licitación Pública Nº 010 de 1980, en cuanto le impidieron ser contratista de la obra licitada, indemnización que estimo en la suma de tres millones ochocientos mil pesos ($ 3'800.000.00), o aquella otra suma que resulte probada en el juicio, como adelante se indica". "Que la anterior condena a la Universidad incluye el pago de los perjuicios directos e indirectos, graves e injustos, inferidos a mi cliente doctor Luis Guillermo Arévalo Cortés, tanto de carácter material, daño emergente y lucro cesante, como los de carácter moral que los estimo en un mínimo de treinta mil pesos ($ 30.000.00)". "Que las anteriores condenas incluyan además los intereses aplicables a partir de su causación y, luego, los intereses moratorios en que incurra la demanda para cumplir el fallo". "Subsidiariamente de la anterior pretensión y sólo en el evento en que no prospere, solicito que las condenas a los perjuicios materiales se hagan en abstracto para que se regulen en incidente separado y posterior, al tenor de lo previsto en los artículos 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el artículo 282 del Código Contencioso Administrativo". En derecho cita el libelo los artículos 16, 17, 20, 26, 30 y 32 de la Constitución

Política; 1602, 1603, 1612, 1613, 1614, 1615, 1618, 1619, 1620, 1621, 1622 y. 1623 del Código Civil; 860, 861 y 863 del Código de Comercio; 67, 82 y siguientes, 120 y siguientes del Código Contencioso Administrativo; Decreto 2733 de 1959 artículos 10 y 22. El proceso ha recibido el trámite previsto en la ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado. I EL ALEGATO DE LA PARTE DEMANDANTE A folios 314 y siguientes, aparece el alegato de conclusión de la parte actora, y dice: "1º Los hechos en que se funda la demanda han quedado debidamente probados en el plenario procesal, razón por la cual me abstendré en este escrito de insistir en ellos; pero sí lo haré, en lo referente a sus serias implicaciones jurídicas". "2º La Licitación Pública es un proceso administrativo-gubernativo mediante la cual se adquieren bienes y servicies para los entes públicos por un trámite reglado en la ley y que es de orden público. Sus normas son de obligatorio cumplimiento para la administración pública y están guarnecidas para que los actos administrativos que implementan las respectivas contrataciones sean protegidas por el control de legalidad ejercido por el Contencioso Adminitrativo a través de sus Tribunales y del honorable Consejo de Estado que son órganos de la Rama Jurisdiccional". "3º La demandada en este proceso, o sea la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia es una entidad del orden nacional, como ya se indicó en

el libelo demandatario y, por ende, a ella le era aplicable la normación contenida en el Decreto extraordinario Nº 150 de 1976 y sus decretos reglamentarios tales como el Decreto 106/79, entre otros, dada la época de los acontecimientos. Hoy la rigen las disposiciones del Decreto extraordinario 222/83 que, en la materia debatida, conservan la esencia normativa del régimen legal precedente". "4º El Decreto Nº 150 de 1976 desarrolla, en sus artículos 19, 20, 21, 25, 26, 27, 28 y 30, principalmente, el régimen de Licitación como las del sub lite. Quiero destacar de dichas disposiciones, dos que considero fundamentales para el tema propuesto, a saber: A) El artículo 26 citado dice: 'De la autoridad competente para adjudicar. Corresponde adjudicar el Contrato a previo concepto de la Junta de Licitaciones o adquisiciones del organismo...' (He subrayado. He fragmentado únicamente por brevedad y sin que se desvirtúe el texto citado)". "B) Artículo 25, ibídem: 'De los criterios para la adjudicación. La adjudicación deberá hacerse, previos los estudios del caso y hecho el análisis comparativo, al licuante cuya oferta se estime más favorable y esté ajustada al pliego de condiciones/ (He subrayado. He fragmentado para simplicar y abreviar)". "5º Confrontadas las citas legales con los hechos procesales se tiene que": "A) El organismo propio de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia para disponer de la recomendación de adjudicación de una Licitación de la llamada 'Junta de Licitaciones y Compras' y así quedó demostrado con los

Estatutos de la Entidad demandada. Esto está claramente indicado en la demanda y alcanzó plena vigencia demostrativa". "Igualmente quedó establecido en forma inconclusa que el Consejo Superior Universitario carece de competencia al efecto. Las competencias de los órganos universitarios las señalan los Estatutos de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia y no el personal y transitorio capricho de los Rectores o Administradores". "En materia de competencias igualmente impera la normatividad del Estatuto y no la discrecionalidad del agente o funcionario". "B) Ahora bien, quien hace la calificación de mayor favorabilidad de una oferta es la que la ley denomina: 'Junta de Licitaciones o Adquisiciones del organismo'. Y no cualquiera otra entidad o persona por influyente o poderosa que sea, o crea serlo. Esta conducta del tercero incompetente, que interviene, es francamente abusiva del derecho y traslinda competencias. Su actuación fuera del campo legal asignado comporta igualmente desviación de poder". "6º A) En el caso sub examine tenemos que la Junta de Licitaciones y Compras recomendó como más favorable al organismo Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia la propuesta de mi poderdante el demandante o parte actora, Arquitecto Luis Guillermo Arévalo Cortés, y a él ha debido legal y moralmente adjudicársele la Licitación, al igual que desde el punto de vista de la seriedad, experiencia y capacidad técnica. Y ha debido adjudicársele dicha Licitación, no como concesión graciosa de los jerarcas de turno, sino como acto de

obediciencia a la ley, dentro del marco honesto de una sana interpretación jurídica y de un recto procedimiento licitario, benéfico para la entidad. Sin embargo no se hizo así por la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia y se violó la ley al desconocer la recomendación de la Junta de Licitaciones y Compras del organismo, al adjudicar, contra su criterio, basándose en un concepto espurio otorgado en forma ad hoc por el Consejo Superior. Universitario o Consejo Directivo, la Licitación a un tercero sin derecho alguno derivado de la ley, fundado en ella". "B) Con la adjudicación ilegal efectuada por la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia de la Licitación comentada se le causaron agravios materiales y morales graves e injustos a mi poderdante que habrán de serle resarcidos con arreglo a las pretensiones, solicitudes y pedimentos de que da cuenta la demanda. Es este mi alegato de fondo, breve y sencillo, en aras de economía procesal". II ALEGATO DE LA PARTE DEMANDADA Dice, en su alegato de conclusión, la parte demandada: "El fundamento central en que el actor pretende basar sus pretensiones es el que se violó el Decreto 150 de 1976, que era el Estatuto vigente para la contratación administrativa para la época en que ocurrieron los hechos, especialmente sus artículos 25 y 26. Indica igualmente el demandante que la Resolución Nº 781 de 8 de julio de 1981 de la Rectoría de la Universidad, mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública 010 de 1980, de un lado desconoció el concepto de la Junta de

Licitaciones y de otro, acogió el concepto del Consejo Superior de la Universidad, lo cual, estima el actor, es violatorio de la ley". "Estamos, pues, colocados ante dos situaciones jurídicas de contornos nítidos y que es indispensable analizar": "De un lado, la afirmación del demandante de que la adjudicación hecha por la Rectoría de la Universidad violó la ley". "De otro lado, la pretensión del actor para que se le indemnice por el daño material y moral que según él le infligió la administración al adjudicar el contrato a otro de los licitantes". "En cuanto a la primera situación, las normas legales son bien claras; veámoslas: "Decreto 150 de 1976, artículo 25: 'De los criterios para la adjudicación. La adjudicación deberá hacerse, previos los estudios del caso y hecho el análisis comparativo, al licitante cuya oferta estime más favorable y esté ajustada al pliego de condiciones'". "En la evaluación de las ofertas deberán tenerse en cuenta, entre otros, los siguientes factores: el precio, el plazo y la calidad, seriedad, cumplimiento en contratos anteriores, solvencia económica, capacidad técnica, experiencia, organización y equipo de los oferentes". "En igualdad de condiciones, debe preferirse la propuesta que ofrezca mejor precio; en igualdad de precios, la que contemple mejores condiciones globalmente consideradas; y en igualdad de condiciones y precios, se tendrá en cuenta la distribución equitativa de los negocios". "El texto legal que se acaba de transcribir ordena que el contrato debe adjudicarse 'al licitante cuya oferta se estima más favorable', establece algunos criterios para determinar en qué consiste para el Estado dicha favorabilidad. En parte alguna se

preceptúa que los contratos deben adjudicarse a quien presente la oferta de precio más bajo, esto es, que la mencionada favorabilidad debe entenderse como una suma de factores que le garanticen al Estado el cumplimiento del contrato en-las mejores condiciones. En el caso que nos ocupa, honorables Consejeros, y como obra al expediente, el demandante Arquitecto Arévalo Cortés había incurrido en un grave incumplimiento en un contrato anterior con la misma Universidad, incumplimiento que fue sancionado mediante Resolución Nº 744 del 8 de octubre de 1980". "De otro lado, es bien claro que las normas legales que regulan la materia dan las pautas generales de adjudicación pero dejan a la discrecionalidad de, quien debe adjudicar, el tomar dicha decisión con base en tales criterios. Esta afirmación se corrobora con lo preceptuado en el artículo 26 del Decreto 150 de 1976 que textualmente preceptúa": "De la autoridad competente para adjudicar. Corresponde adjudicar el contrato al Ministro o Jefe de Departamento Administrativo, previo concepto de la Junta de Adquisiciones o licitaciones del organismo". "La adjudicación se hará mediante resolución que se notificará personalmente al proponente favorecido. Contra esta resolución no procede ningún recurso por la vía gubernativa". "Quiere esto decir, que la responsabilidad de la adjudicación se asigna al Director del organismo estatal y que el concepto previo que debe solicitar a la Junta de Licitaciones o adjudicaciones es obligatorio en cuanto debe solicitarse y obtenerse pero no en cuanto a que quien adjudica deba seguir indefectiblemente su dictamen. No lo preceptúa así la ley".

"En otros términos, el Director del ente estatal, debe solicitar obligatoriamente concepto a la Junta de Licitaciones, pero la ley no establece ni que éste deba ser favorable ni que sea obligatorio de acatar por quien adjudica. Además se acostumbra y es conveniente que así sea, en defensa de los intereses del Estado, que se soliciten otros conceptos técnicos, económicos, etc., que guíen al adjudicador en su decisión. Tal el caso del señor Rector de la Universidad quien a más de cumplir con el requisito legal del concepto de la Junta de Licitaciones, solicitó y obtuvo concepto del Consejo Superior de la Universidad". "Así pues, el señor Rector de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, teniendo como base los conceptos previos emitidos por la Junta de Licitaciones, por el Consejo Superior de la Universidad y después de habler (sic) cumplido todos los trámites de ley, procede a adjudicar el contrato a la firma que a su juicio era más favorable a los intereses de la Universidad, no vemos, cómo al actor se le haya violado un derecho suyo adquirido legalmente". "Todos los licitantes tenían, eso sí, una expectativa, de que se constituyera un derecho a su favor. Pero antes de la adjudicación, ninguno de ellos podía alegar tenerlo. Así las cosas, lo único que cabría sería examinar si en el trámite que condujo a la adjudicación del contrato se cometió alguna flagrante violación de la ley o el procedimiento, caso en el cual lo único que cabría sería alegar la nulidad de todo lo actuado y el renacimiento a su expectativa de obtener la adjudicación del contrato, a favor de todos los interesados. Pero, señores Consejeros, ya

hemos visto cómo la Universidad cumplió con los mandatos legales y con los procedimientos regulares en la adjudicación del contrato". "El Arquitecto Arévalo Cortés alega que se violaron un sinnúmero de preceptos legales, pero no demuestra tal violación y con base en tales hipotéticas violaciones alega un daño que se le debe indemnizar". "Surge aquí la figura jurídica de la responsabilidad civil extracontractual o culpa aquiliana. En efecto, el actor reclama que se le indemnice de un daño que a su juicio es consecuencia de una culpa de la Universidad al no adjudicarle un contrato". "La ley, la jurisprudencia y la doctrina, en forma unánime tienen establecido que para que se configure la culpa aquiliana se requiere indefectiblemente la presencia de tres requisitos: un perjuicio, una culpa y una relación necesaria de causalidad". "a) El perjuicio: El Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia en forma reiterada han sostenido que sin la existencia real del daño no puede decretarse indemnización alguna. A manera de ilustración citaré una de ellas: 'Según la doctrina que consagran el artículo 2341 y demás disposiciones del Título 34 del Libro 4º del Código Civil, el perjuicio es uno de los elementos esenciales constitutivos de la responsabilidad civil, sin cuya existencia y demostración no cabe decretar indemnización alguna, porque en el campo extracontractual la ley no lo presume. Sin daño fehacientemente comprobado no nace a la vida jurídica la obligación de indemnizarlo. Y conforme a las reglas generales de derecho procesal, es al demandante en la acción indemnizatoria a quien corresponde

demostrar en forma plena y completa la existencia del daño para que así sea posible imponer al demandado, cuyo hecho delictuoso o culposo lo ocasionó, el deber consecuencia! de repararlo'" (Casación 26 abril de 1947, LXII, 136). "Bien lejos está el demandante de esta demostración plena y completa del perjuicio, En efecto, y teniendo en cuenta que la jurisprudencia también se ha pronunciado en el sentido de que 'el daño debe ser algo concreto, tanto más los perjuicios materiales que no son algo subjetivo, sino que fácilmente puedan comprobarse, estimarse y reducirse a una suma equivalente de pesos. Los perjuicios futuros que tan solo se fundan en meras hipótesis o posibilidades, no son en realidad y estrictamente hablando verdaderos perjuicios, algo que implique el derecho a exigir una contraprestación o una indemnización de quien ocasionó ese perjuicio o fue el autor del hecho del cual se siguió'" (Sentencia S. de N. G. 29 agosto 1947, LXII 837). "b) La culpa: Ya hemos visto, cómo el actor intenta infructuosamente demostrar que el proceso de la adjudicación del contrato y en su resultado final de adjudicarlo a la firma 'Salgado y Cía. Ltda. ', se violaron las normas legales. A nuestra vez, y como se desprende de la documentación que obra al expediente, se ha demostrado que la Universidad cumplió regularmente todas las etapas previas que culminaron con la adjudicación". "Se ha dejado establecido nítidamente, cómo el actor Arévalo había presentado una propuesta por doce millones novecientos setenta mil trecientos noventa y un

pesos con cincuenta y ocho centavos. Igualmente ha sido establecido que el Arquitecto Arévalo Cortés en contratos anteriores con la Universidad había incumplido gravemente con sus obligaciones contractuales". "La Universidad, una vez cumplidos dentro del marco de la ley, todos los requisitos procede a adjudicar mediante la Resolución 781 del 8 de julio a la firma Salgado y Cía Ltda., que no sólo ofrecía el precio más favorable ($ 9'741.668.05) sino que además en el resto de sus condiciones de propuesta satisfacía el criterio de favorabilidad que establece la ley". "No vemos pues, en parte alguna, ni la violación de la ley ni la culpa que pretende el actor para solicitar la anulación de los actos administrativos y la indemnización por el daño sufrido". "El daño eventual es algo futuro, hipotético, inexistente y por tanto se cae de su peso que si no existe este daño y no existe la culpa, mal puede establecerse una relación de causalidad entre lo uno y lo otro". "Si se aceptara el peregrino criterio del demandante, en las mismas circunstancias estarían todos los licitantes ya que a favor de todos ellos existía una expectativa pero no un derecho. El único derecho que legalmente tenían era el de que sus respectivas propuestas, sí habían sido presentadas de conformidad con los términos del pliego de cargos y oportunamente fueron estudiadas, sopesadas y que se adjudicase el contrato a quien hubiere presentado la propuesta más favorable. Esto fue lo que hizo la Universidad". "Por lo anteriormente expuesto, respetuosamente solicito al honorable Consejo de Estado desestimar las pretensiones de la demanda, confirmar la validez y

legalidad de los actos administrativos acusados, y condenar en costas al actor". III EL CONCEPTO FISCAL La doctora Edné Cohén Daza, Fiscal 2º de la Corporación, expresa en su concepto de fondo: "En la demanda se afirma que la Universidad no elaboró presupuesto oficial de la obra. Que en el pliego de condiciones en las informaciones generales se estableció": "De los criterios para adjudicación. La adjudicación se hará, previos los estudios del caso y hecho el análisis comparativo; al licitante cuya oferta se estime más favorable y esté ajustada al pliego de condiciones". "En la evaluación de las ofertas se tendrán en cuenta, entre otros, los siguientes factores: el precio, el plazo y la calidad, seriedad, cumplimiento en contratos anteriores, solvencia económica, capacidad técnica, experiencia, organización y equipo de los oferentes". "De lo anterior se deduce, que eran múltiples los criterios que se debían tener para realizar la adjudicación de la licitación". "Por otra parte se observa, que el concepto emitido por la Junta de Licitaciones y Compras, aparte de no ser obligatorio, solamente se refirió o tuvo en cuenta el precio de las propuestas". "La circunstancia de que el Consejo Superior o Consejo Directivo de la Universidad haya autorizado al Rector para realizar la adjudicación no puede ser calificada de ilegal. En los estatutos de la Universidad que fueron anexados al expediente y que en lo pertinente se permitió transcribir la demanda, se estableció": "Artículo 15. Son funciones del Consejo Superior las siguientes'": "a) - b)m) Autorizar la celebración de los demás contratos o convenios cuya

cuantía sea superior a dos millones de pesos". "Así pues, el Acto Nº 12, de agosto 13 de 1981 por el cual se autorizó al Rector no hizo otra cosa que ajustarse a lo ordenado en los estatutos". "Para el actor, el único factor que ha debido tener presente la Universidad para realizar la adjudicación, era el precio, más específicamente el resultado de apreciar la fórmula del promedio, en la forma en que lo hizo la Junta de Licitaciones y Compras, cuando el precio era tan solo uno de los tantos factores que se debían tener en cuenta para efectuar la adjudicación". "Se observa igualmente, que la circunstancia de haberse informado el día de cierre de la licitación sobre la manera de determinar el presupuesto oficial, no es un hecho que haya podido influir en la determinación del precio que cada proponente le haya señalado a su propuesta. En el presente caso, los pliegos de condiciones no determinaron cuál era el presupuesto oficial, como a veces sucede. Sabido es, que este punto es opcional de la Administración, quien puede, si lo desea, señalar el monto del presupuesto oficial o bien puede no divulgarlo". "La fórmula para determinar el presupuesto oficial es un hecho que no puede calificarse como regla o norma del pliego de condiciones; así pues la Universidad ha podido utilizar esa o cualquier otra fórmula para determinar el presupuesto oficial". "De lo expuesto se deduce, que en el presente caso la adjudicación se ajustó a derecho y los actos acusados son legales. En consecuencia, esta Fiscalía se permite solicitar a la honorable Sala se nieguen las súplicas de la demanda".

IV CONSIDERACIONES DE LA SALA Para la Sala la demanda no puede prosperar, por las razones que se exponen a continuación, en forma suscinta: a) En el pliego de condiciones no figuraba el "presupuesto oficial de la obra" el cual, dicho sea de paso, no puede ser fijado arbitrariamente. Por el contrario debe ser un análisis técnico, profesional y matemático del costo real de la obra programada. Sólo así se puede aplicar la fórmula matemática, por aproximación, de las distintas propuestas, para rechazar las que estén en exceso o en defecto, en un porcentaje determinado y, en su caso, para determinar, por razón del precio uno de los muchos factores que hay que tener en cuenta cuál de las propuestas debe ser la favorecida. b) Determinar, como se hizo al momento del cierre de la licitación, caprichosamente, el presupuesto de la obra, por el promedio de las propuestas, constituye romper unilateralmente las reglas de juego, las condiciones de la licitación y con sorpresa entre los licitantes, cuando ya ellos no pueden considerar tal factor para elaborar sus propuestas y, en fin, desnaturalizar el concepto técnico de "presupuesto oficial" pues se determina por el juego de propuestas que por estar por encima o por debajo del "real presupuesto oficial" han debido ser descontadas "ab initio". Esto, en otras circunstancias llevaría a la nulidad del acto de adjudicación, pero como está acreditado en el proceso que la firma adjudicataria renunció al contrato, y éste ningún perjuicio causó al actor como se verá, carece de objeto la declaración de nulidad de tal acto.

En el estudio y concepto del Comité Técnico que analizó las propuestas y no tuvo en cuenta el "presupuesto oficial", la propuesta del demandante no está entre las dos recomendadas, por lo que, ninguna expectativa había surgido para el actor. Es en el estudio que hace la Comisión de Licitaciones, ya con base en el ilegal "presupuesto oficial", cuando resulta entre las propuestas más favorables la del demandante, pero ya se vio que este procedimiento no estaba previsto en el pliego de condiciones que es la ley de la licitación. Hay pruebas del incumplimiento en contratos anteriores, por parte del hoy demandante, y aun cuando en el cuaderno Nº 2 éste trata de desvirtuarlas, lo cierto es que no se dan las pruebas perti