CE-SEC3-713-1986-08-08

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS / CUMPLIMIENTO Si se demanda el cumplimiento no pueden pedirse sino perjuicios moratorios mientras que si opta por la resolución proceden los perjuicios compensatorios. Cumplimiento, por parte de la administración en contratos de tracto sucesivo y de ejecución instantánea: ¿Procedencia? (Antes de la vigencia del Decreto 01 de 1984). Acción de cumplimiento (Decreto 01 de 1984 artículo 136).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA Consejero ponente: JORGE VALENCIA ARANGO Bogotá, D. E., ocho (08) de agosto (08) de mil novecientos ochenta y seis (1986)

Radicación número:

Actor: COMPAÑIA COLOMBIANA DEL CARIBE S A

Demandado: Referencia: 4653.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de noviembre 22 de 1984, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso contractual administrativo adelantado por la sociedad Colombiana del Caribe S. A., "COLCARIBE", domiciliada en Bogotá, D. E., contra el Municipio de Yumbo. 1 La sentencia apelada La sentencia impugnada, denegó todas las súplicas de la demanda con las siguientes consideraciones: La sociedad 'Colombiana del Caribe S. A, 'COLCARIBE', constituida con domicilio en Bogotá, D. E., demandó ante el Tribunal se declare que el Municipio de Yumbo está obligado a cumplir el contrato suscrito con la sociedad actora, relativo al

suministro de un tractor sobre orugas y, como consecuencia, que deba pagar a la sociedad contratante tanto el precio del tractor como los perjuicios sufridos por ella con ocasión al incumplimiento de lo pactado. No se demanda, concretamente, resolución alguna dictada por el Municipio concretamente por medio de la cual se hubiera dado por terminado unilateralmente (cláusula de caducidad), el contrato o impuesto multa o sanción alguna a la contratante y, así, tener en cuenta la fecha de la publicación, notificación o ejecución según el caso, para contar el término de 4 meses ante acción simple de Plena Jurisdicción. Aquí se trata de una controversia relacionada con un contrato administrativo, controversia en la cual hace parte un Municipio; se trata del estudio y análisis de hechos, actos o situaciones realizadas, por las partes para deducir el cumplimiento del contrato y, así, reconocer o declararse lo que es debido; se trata de un proceso contractual administrativo, originado en acción declarativa y de condena, que obliga a los principios del derecho civil aplicándolo con criterio de derecho público, reglas que consagran el fenómeno de derecho sustancial de la prescripción de dicha acción, a falta de norma en el Código Contencioso Administrativo que contemple y regule este fenómeno jurídico. Se concluye, entonces, diciendo que la acción contractual contencioso administrativa no tiene caducidad y, en lo tocante a prescripción de los derechos y obligaciones, está sometida al Código Civil. Esto, por lo demás, está plenamente establecido por el honorable Consejo de Estado, tratándose claramente en salvamento de voto del consejero Jorge Valencia Arango, de fecha 26 de septiembre de 1979. Anales del Consejo de Estado, 2?

Semestre de 1979, páginas 535 y siguientes. Se dirá, entonces, que la acción propuesta por 'COLCARIBE' no carece de oportunidad. Se pretende obligar al Municipio de Yumbo a ejecutar un contrato de suministro que no quiere cumplir. Sin embargo, si se tiene en cuenta que el interés social siempre ha de provocar frente al particular, al aceptarse la viabilidad jurídica del ejercicio de la acción de cumplimiento de contrato contra la administración, se llegaría a enfrentar el principio antes enunciado, razón ésta que respalda la afirmación de no poder ser obligada la administración —en este caso el Municipio de Yumbo— a cumplir coercitivamente un contrato. En aclaración de voto del Doctor Carlos Betancur Jaramillo a la sentencia de septiembre 15 de 1983, Consejero ponente. Doctor Jorge Valencia Arango, en 'Extractos de Jurisprudencia' (septiembre de 1983, pág. 672), se dijo: Reiteradamente ha sostenido la Sala que no puede obligarse a la administración a ejecutar un contrato que ella no ha querido cumplir, pues el juez devendría en administrador y se irrogaría facultades y derechos que la Constitución y la ley entregaron a la rama ejecutiva y que ante el incumplimiento de la administración en la ejecución del contrato, la acción procedente sería la resolución con indemnización de perjuicios. En el caso presente, se trata de un proceso originado en contrato cuyo término de vigencia estaba vencido a la presentación de la demanda, de donde, por reiteración jurisprudencial del honorable Consejo de Estado, no era indispensable pedir ni decretar la resolución del contrato para poder demandar, y obtener la

correspondiente indemnización por su incumplimiento. Si es dable intentar la acción de resarcimiento sin invocarse la resolución, en atención a la índole del contrato, por una parte, y por otra, a la situación creada por las partes contratantes y, en especial, frente al plazo otorgado' (Sentencia del honorable Consejo de Estado, febrero 9 de 1984). Se acusa al Municipio de Yumbo de haber incumplido el contrato suscrito con Colcaribe para el suministro de un tractor sobre orugas y se hacen resaltar los siguientes hechos: a) La empresa 'Colombiana del Caribe S.A intervino en la licitación pública abierta por el Municipio de Yumbo para la adquisición de un bulldozer, presentándose propuesta la cual fue escogida y adjudicado el contrato respectivo de éste fue firmado el 1° de abril de 1977. b) El precio del tractor sería pagado por el Municipio en un plazo de 24 meses, en 4 cuotas semestrales iguales y reconociéndose intereses, sobre saldos pendientes, del 24% anual. "c) El pago lo garantizaría el Municipio constituyendo, a favor de 'Colcaribe', una carta de crédito en un banco colombiano, pagadera en Bogotá, cada 6 meses, comprendidos capital e intereses, carta de crédito que debería ser irrevocable, confirmada y que podría ser transferida". "d) El equipo fue nacionalizado a nombre del Municipio de Yumbo y una vez recibido de la Aduana de Barranquilla el 5 de julio de 1977, se le exigió al Alcalde de Yumbo constituyera la carta de crédito para proceder a la entrega del tractor,

con resultados negativos, sólo un oficio del 20 de marzo de 1978, en respuesta a nota de Colcaribe del 24 de enero del mismo año, en el cual se decía que el Municipio ya no estaba interesado en adquirir el tractor y que la administración no tenía inconvenientes en que la maquinaria fuera negociada por 'Colcaribe' con cualquier persona natural o jurídica". "e) Que se llevaron a cabo conversaciones entre el Municipio y la contratante recibiendo esta manifestaciones ambiguas acerca del cabal cumplimiento del contrato". "Lo anterior tiene el debido respaldo probatorio tanto con los testimonios del Doctor Humberto Jiménez Muñoz, exalcalde de Yumbo, y de José Antonio Bello Mesa, Gerente de 'Ascomex', quien colaboró en la tramitación de la nacionalización del bulldozer que Colcaribe, vendía al Municipio de Yumbo, como con abundante prueba documental, aún de las mismas manifestaciones contenidas en el memorial del apoderado del Municipio". "¿Y cuál la situación jurídica de la sociedad 'Colombiana Caribe, Colcaribe S. A. frente al mismo contrato?". La cláusula sexta del contrato, dice: 'Entrega del bien vendido. Colcaribe S. A. entregará al Municipio el equipo aludido, una vez haya finalizado totalmente el trámite de nacionalización y tomando en consideración solamente las distancias entre el puesto de Barranquilla y la localidad de Yumbo. La entrega se hará por cuenta de Colcaribe S. A., en las instalaciones que el Municipio señale, mediante acta que suscribirán las partes, por representantes debidamente autorizados. Existió un contrato en donde se estipularon las obligaciones de cada uno de los

contratantes. Entre esas condiciones u obligaciones se observa que Colcaribe S.

A. debía entregar el equipo negociado, una vez nacionalizado, al municipio de Yumbo, tomando en consideración SOLAMENTE las distancias entre el puesto de Barranquilla y la localidad de Yumbo. "Lo anterior es lo que dice la cláusula sexta del contrato, que se ha transcrito. No se estipuló en el ameritado contrato que la entrega estuviera a condición distinta a la señalada, menos a que la cláusula cuarta 'Garantía de Pago' estuviera satisfecha por el Municipio".

Era deber de Colcaribe, en cumplimiento de las obligaciones a su cargo, entregar el tractor al Municipio de Yumbo, dentro de las instalaciones que éste señalara, suscribiéndose acta por los representantes autorizados con lo cual se fundamentaría el cumplimiento de lo estipulado en la cláusula octava que trata de la 'Determinación de los plazos para el pago', al leerse: 'La fecha del acta que se menciona en la cláusula anterior, se tendrá como punto de partida, para contar los plazos semestrales de amortización señalados en la cláusula anterior. "Si, entonces, Colcaribe S. A. no cumplió con su obligación de entrega de lo contratado y, así, determinarse la fecha inicial de los plazos semestrales de amortización señalados en la cláusula tercera, ¿cómo, se pregunta, puede afirmarse su exacto cumplimiento al contrato celebrado con el Municipio de Yumbo? Porque, hay que anotar, en ninguna cláusula del contrato en mención se

estipuló obligación alguna para el Municipio de constituir a favor de Colcaribe S. A. la carta de crédito dentro de las circunstancias requeridas por la parte actora". En sentencia de casación civil de la H. Corte Suprema de Justicia del 7 de diciembre de 1982, citada por el H. Consejo de Estado en fallo del 16 de febrero de 1984, consejero ponente Doctor José Alejandro Bonivento Fernández, Extractos de Jurisprudencia, página 92, se dice: "¿Qué es la mora? Es un incumplimiento calificado que produce ciertas consecuencias jurídicas. No todo incumplimiento produce mora; pero sí toda mora supone un incumplimiento. Los efectos del incumplimiento son unos, los de la mora son otros. En consecuencia, lo que el artículo 1609 dice es que en los contratos bilaterales si ambos han incumplido de ninguno se podrán predicar los efectos que surgen de la mora, únicamente se les pueden aplicar los efectos propios del incumplimiento. ¿Cuáles son los efectos de la mora?, a saber: 1) Permite cobrar perjuicios (arts. 1610 y 1615 del C. C). 2) Hace exigible la cláusula penal (arts. 1594 y 1595 del C. C), y 3) Invierte el fenómeno de la carga del riesgo sobre viniente respecto de la cosa debida (arts. 1731 y 1733). Es decir, en los contratos bilaterales, si ambos contratantes han incumplido, ninguno de los dos puede pedir perjuicios, ninguno de los dos puede exigir la cláusula penal y de

ninguno de los dos se predican las circunstancias sobre el riesgo sobreviniente. Eso, y nada más, pero tampoco nada menos, es lo que dice el artículo 1609... ," Analizadas las situaciones de las partes frente al contrato mencionado, observándose incumplimiento tanto del Municipio de Yumbo como de Colcaribe S.

A. se concluye que ninguna de ellas puede esperar a que se imponga la sanción pecuniaria que surge de la indemnización de perjuicios (fols. 8 a 14 C. 1).

II. Los hechos de la controversia Aparecen expuestos en la demanda, así: "1° El Municipio de Yumbo (Valle) por intermedio de su Secretaría de Obras Públicas abrió y tramitó la Licitación Pública número OOPP-002-77 para la adquisición de un bulldozer (tractor) para obras públicas". "2° La sociedad Colombiana del Caribe S. A., 'Colcaribe', presentó su correspondiente propuesta u oferta, y el señor Alcalde Municipal de Yumbo (Valle) le adjudicó el contrato mediante su Resolución número 0080 de 24 de marzo de 1977, con base en las autorizaciones otorgadas por el acuerdo número 009 de 7 de febrero de 1977 del Concejo Municipal de Yumbo y la Resolución número 0254 de 10 de febrero de 1977 de la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca". "3° Con apoyo en lo anterior se celebró el contrato (sin número) de marzo de 1977 entre Colombiana del Caribe S. A., 'Colcaribe', y el Municipio de Yumbo (Valle) 'Relativo a suministro de un tractor'; contrato que fue debidamente timbrado por la

Sección de Liquidación de Impuestos Indirectos de la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá el día primero (Io) de abril de 1977 (que debe tener como fecha cierta)". "4° Posteriormente las partes introdujeron a dicho contrato una cláusula adicional —la cuarta bis— relacionada con la constitución y utilización de la Carta de Crédito". 5° En dicho contrato se estipulaba, entre otras cosas, lo siguiente: "Cláusula primera. Colcaribe se obliga para con el Municipio a suministrarle a título de venta un tractor sobre orugas marca Fiat Allis... etc.". Cláusula segunda. 'El valor del suministro es la suma de TRES MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL NOVECIENTOS CUARENTA PESOS ($ 3.390.940) Moneda corriente. "Parágrafo. En consideración a la índole jurídica del Municipio, se solicitará... la exención de los correspondientes impuestos". "Cláusula tercera. Forma de pago. El Municipio pagará a Colcaribe S. A. el valor del suministro dentro de un plazo de 24 meses en cuatro (4) cuotas semestrales iguales y reconociendo intereses sobre saldos pendientes, a razón del 24% anual. Estos intereses serán pagados anticipadamente por semestres". "Cláusula cuarta. Garantía de pago. Para garantizar el pago del precio convenido y de los intereses de las cuotas semestrales de amortización, el Municipio constituirá a favor de Colcaribe S. A. una Carta de Crédito en un banco colombiano, pagadera en Bogotá. Esta Carta de Crédito deberá ser pagadera parcialmente cada seis meses por instalamentos que comprendan el capital y los

intereses correspondientes, salvo el primer pago semestral que sólo se referirá al capital, ya que los intereses anticipados del primer semestre se pagarán directamente por el Municipio a Colcaribe S. A. Esta Carta de Crédito deberá ser irrevocable, confirmada y podrá ser transferida". "Cláusula cuarta bis (adicional), '... la Carta de Crédito se constituirá inicialmente por 12 meses pero por su valor total, utilizable en Un 25% con intereses...' etc.". "Cláusula quinta. Nacionalización del equipo vendido. 'En razón de que el equipo vendido se halla en zona franca, Colcaribe S. A. adelantará en nombre del Municipio todas las gestiones a que haya lugar tendientes a la nacionalización del tractor. Por lo tanto todos los documentos necesarios para dicho fin se presentarán a nombre del Municipio, incluyendo las solicitudes de exención de derechos arancelarios, efectos para los cuales el Municipio prestará toda la colaboración requerida' ". "Cláusula sexta. Entrega del bien vendido. Colcaribe S. A. entregará al Municipio el equipo vendido una vez haya finalizado totalmente el trámite de nacionalización y tomando en consideración solamente las distancias entre el Puerto de Barranquilla y la localidad de Yumbo. La entrega se hará por cuenta de Colcaribe

S. A. en las instalaciones que el Municipio señale, mediante acta que suscribirán las partes, por representantes debidamente autorizados". "Cláusula séptima. Determinación de los plazos para el pago. La fecha del acta que se menciona en la cláusula anterior, se tendrá como punto de partida para contar los plazos semestrales de amortización señalados en la cláusula tercera".

"Cláusula octava. Apropiación presupuestal de Imputación. El Municipio de Yumbo pagará este contrato con cargo al capítulo IV, programa..." "Cláusula novena. Garantía del equipo. Colcaribe S. A. garantiza al Municipio el equipo vendido..." "Clausula novena, (sic). Caducidad del contrato. Este contrato fue suscrito, a nombre del Municipio, por el Doctor Carlos Ariel Nieto Sánchez, y Colcaribe canceló el valor de su publicación en el Diario Oficial". "6° Hecho. Colcaribe, en cumplimiento de sus obligaciones y con el ánimo de facilitar la operación contractual, procedió a elaborar el correspondiente Registro de Importación del tractor a nombre del Municipio de Yumbo, el cual fue suscrito por el señor Alcalde Doctor Carlos Ariel Nieto S.". "7° Seguidamente Colcaribe, con la asesoría de la firma Ascomex Ltda. (Asesores de Comercio Exterior), preparó todos los documentos que debía suscribir el Municipio para la realización del contrato, y fue así como el señor Alcalde formuló al Banco de Occidente —Oficina Principal— Cali, la correspondiente solicitud de apertura de la Carta de Crédito; la solicitud de exención de pago del impuesto sobre las ventas; la solicitud de exención de derechos de aduana; la solicitud del concepto del Departamento Nacional de Planeación a que se refiere el artículo 3o del Decreto 2367/74; la solicitud de la certificación del Incomex acerca de que las máquinas como la negociada no se producían en el país, etc.". "8° Para agilizar la nacionalización de la máquina y conforme al radiograma, número 09776 de 20 de mayo de 1977 de la Dirección General de Aduanas,

Ascomex Ltda solicitó la entrega del aparato mediante nota número 0087 de julio 1° de 1977". "9° La Administración de Aduana —Secretaría— de Barranquilla por auto 000351 de 5 de julio de 1977 accedió a lo solicitado y fue así como mediante acta de esta misma fecha se efectuó el reconocimiento y la entrega de tal mercancía en la Zona Franca de Barranquilla". "10. Recibido el tractor, importado por el Municipio de Yumbo y a su nombre, Colcaribe le comunicó al señor Alcalde su deseo de entregárselo de inmediato a cambio de que constituyera a su favor la Carta de Crédito indicada en el contrato; pero como el señor Alcalde guardó silencio, Colcaribe le dirigió la nota número 0417 de 24 de enero de 1978, suscrita por el segundo suplente del Gerente, donde le recordaba sus obligaciones, y le ponía de presente los perjuicios que estaban sufriendo, y por último le pedía 'un claro y oportuno pronunciamiento sobre el particular". "11. Como respuesta a la solicitud anterior, el señor Alcalde le dirige el oficio número 00335 de 20 de marzo de 1978 en el que le dice lo siguiente: 'De acuerdo a su solicitud y en razón de que el Municipio ya no está interesado en adquirir el tractor sobre orugas marca Fiat Allis modelo 11B, a que se refiere el contrato de suministro que tiene celebrado con ustedes, ésta Alcaldía se permite manifestarles que el Municipio de Yumbo no tiene inconveniente en que Colcaribe S. A. negocie

la máquina de la referencia con cualquier persona natural o jurídica, privada o pública'. Este oficio está suscrito por el Doctor Humberto Jiménez Muñoz, Alcalde del Municipio de Yumbo, cuya firma autenticó ante el Juez Civil Municipal de dicho Municipio". "12. Frente al hecho anterior, Colcaribe llamó al suscrito y con fecha 24 de abril de 1978 le otorgó poder para que legalizara la resolución del contrato". "13. Recibido el poder, telefónicamente le solicité al señor Alcalde Doctor Jiménez Muñoz una entrevista y fue así como el día 17 de mayo de 1978 viajé a Yumbo. Allí tuvimos una larga conversación y entre otras cosas me dijo que él era prácticamente 'un liquidador de la quiebra en que estaba el Municipio', pues estaba embargado hasta por los bancos. Que le hiciera un planteamiento por escrito acerca de dos posibilidades: 1. El cumplimiento del contrato, y 2. La Resolución del mismo, porque tenía facultad para contratar hasta por CINCO MILLONES DE PESOS". "14. En cumplimiento de lo anterior le envié mi carta fechada el día 18 de mayo de 1978, la cual fue recibida y sellada el día 22 siguiente. Esta contenía la siguiente alternativa: 1ª La resolución del contrato de compraventa del tractor por voluntad expresa de su parte (páginas 1ª y 2ª), y 2ª Continuar dándole cumplimiento al referido contrato' (pág. 3ª)". "15. Como la anterior comunicación no había merecido la respuesta que el señor Alcalde me había prometido en 24 horas, le envié con fecha 13 de junio del mismo

año una nota recordatoria". "16. El día 21 de junio siguiente recibí el Oficio número 00528 en el que me dice el señor Alcalde, Doctor Jiménez: Doy respuesta a su última comunicación y si no lo había hecho antes era por no haber podido clarificar una negociación con el Departamento del Valle. En el curso de la próxima semana estaré terminando ésa gestión y podré anunciarle la fecha en que podamos pagarle". "17. Como este oficio era ambiguo, pues no se sabía si acogía la resolución o el cumplimiento del contrato, lo llamé telefónicamente y me manifestó que había decidido quedarse con la máquina y que luego me avisaría". "18. Como Colcaribe estaba soportando el pago de la financiación del tractor y el de bodegaje, y el señor Alcalde no se pronunciaba, con fecha 6 de julio le envié el télex número 105263/1 así: 'Sírvase concretar fecha pago e impartir instrucciones entrega máquina' ". "19. Transcurridos 25 días sin que se manifestara el señor Alcalde, decidí viajar de nuevo a Yumbo el día 1° de agosto de 1978, y allí me recordó la difícil situación económica del Municipio y la dificultad para pagar la máquina, pero que había solicitado autorización al Conejo, y que tan pronto dictara el acuerdo lo sancionaría de inmediato y que el día 8 de agosto me avisaría". "20. Transcurridos casi tres meses, durante los cuales hubo cambios de Gobierno nacional, departamental y. municipal, decidí escribirle al nuevo Alcalde de Yumbo, Doctor Carvajal Velasco, recordándole nuestras gestiones tendientes a darle

cumplimiento al contrato de marras; y en efecto el día 27 de noviembre de 1978 le dirigí mi comunicación pero hasta la fecha no he merecido respuesta alguna". Conclusión Ante los hechos descritos, fácilmente debe advertirse que el Municipio de Yumbo (Valle) celebró legalmente un contrato con la firma Colcaribe S. A. para la adquisición de un bulldozer; que Colcaribe dio estricto cumplimiento a sus obligaciones, y que el Municipio, alegando falta de dinero (que no era disculpa porque la solicitud de apertura de la Carta de Crédito fue aprobada por el Banco de Occidente) ha dilatado su cumplimiento en forma tal que es ostensible el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, y expresó su deseo de no cumplirlo 'ya que no está interesado en adquirir su tractor' " (fols. 24 a 30 C. 1). Con base en los hechos anteriores, se formularon las siguientes pretensiones: "Primera. Que el Municipio de Yumbo (Departamento del Valle del Cauca) está obligado a darle estricto cumplimiento al contrato administrativo sin número, suscrito en el mes de marzo de mil novecientos setenta y siete (1977) con la firma 'Colombiana del Caribe S. A. ', 'Colcaribe', debidamente timbrado por la Sección de Liquidación de Impuestos Indirectos de la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá el día primero de abril de mil novecientos setenta y siete (1977) 'Relativo a suministro de un tractor'; contrato que fue debidamente adicionado con la 'cláusula cuarta bis". "Segunda. Que el Municipio de Yumbo (Valle) es directa, civil y

administrativamente responsable de todos los perjuicios sufridos por la sociedad Colombiana del Caribe S. A. 'Colcaribe', por causa del incumplimiento de aquel en sus obligaciones contractuales". "Tercera. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones el Municipio de Yumbo (Valle) debe pagar a la sociedad 'Colombiana del Caribe S.A, 'Colcaribe', a la ejecutoria del fallo que ponga fin a este juicio, las siguientes partidas por concepto de precio de indemnizaciones (daño emergente, lucro cesante, etc.): "a) El precio del tractor conforme a las cláusulas primera y segunda del contrato cuyo cumplimiento se solicita, o sea la suma de TRES MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL NOVECIENTOS CUARENTA PESOS ($ 3.390.940) moneda corriente colombiana". "b) El mayor valor que tenga el mismo tractor para la época de la entrega al Municipio de Yumbo (Valle), o sea la diferencia entre el precio pactado en el contrato ($ 3.390.940) y el precio que tenga la misma máquina para la fecha de la entrega al Municipio". "c) Los intereses corrientes y los moratorios desde las fechas en que hacían exigibles los pagos de las cuotas semestrales de amortización del precio, conforme a las cláusulas tercera, cuarta, cuarta bis (adicional) y séptima del contrato antes mencionado". "d) Los honorarios del suscrito abogado equivalente al diez por ciento (10%) de todas las cantidades y por todo concepto, que debe pagar el Municipio de Yumbo (Valle) a Colcaribe con ocasión de esta demanda".

"e) El valor del bodegaje que se haya causado o haya tenido que pagar 'Colombiana del Caribe S. A.' desde que recibió el tractor importado a nombre del Municipio". "f) Los honorarios periciales, costas y demás gastos propios de este juicio" (fols. 22 a 24 C. 1). III La sustentación del recurso Aparece formulada en los siguientes términos: De conformidad con los artículos 181 y 212 del nuevo C.C.A. (Decreto 01/84) y reservándome el derecho de ampliar esta sustentación cuando se me dé traslado por los cinco (5) días que ordena el artículo 212 del mismo código, fundamento el recurso principalmente en lo siguiente: "1° El argumento de que no puede obligarse a la administración a ejecutar un contrato que ella no ha querido cumplir (página 10 de la sentencia), se tiene que: "Partiendo de la base, como, luego lo demostraré, que el Municipio de Yumbo fue quien incumplió y buscando el equilibrio contractual y procesal entre las partes, es aplicable el artículo 1546 del Código Civil que en su parte pertinente dice: en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado... podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios, y esto fue justamente lo que solicitó en la demanda al amparo de esta norma. De otro lado, el artículo 1609 ibídem enseña que ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos, que

es aplicable al hecho de que el Municipio de Yumbo no quiso constituir la carta de crédito para proceder Colcaribe a la entrega material del tractor (como sí rezaba en el contrato en la cláusula adicional —4º bis— (ver 4° de los hechos) y además manifestó ya no estar interesado en adquirir el tractor (página 11 de la sentencia)". "2° Al argumento de que era deber de Colcaribe entregar el tractor al Municipio de Yumbo etc. (página 13 de la sentencia), debo insistir en que de conformidad con las normas comerciales la entidad vendedora, al nacionalizar la máquina vendida y colocar todos los documentos de importación a nombre del Municipio de Yumbo no sólo entregó el bien vendido al comprador (artículo 923 del Código de Comercio) sino que se colocó en imposibilidad de disponer de dicho bien transfiriendo su dominio a otros posibles compradores. La negativa del Municipio de Yumbo a recibir materialmente el bien vendido y a garantizar su pago mediante los medios convenidos en el contrato son precisamente los hechos que constituyen el incumplimiento y generan los perjuicios alegados y demostrados por la parte actora en este proceso". "3° A la aserción de que observándose incumplimiento tanto del Municipio de Yumbo como de Colcaribe S. A. se concluye que ninguna de ellas puede esperar a que se imponga sanción pecuniaria... (Página 14 de la sentencia) es preciso responder, como se ha alegado y aprobado en el proceso, que la sociedad Colcaribe S. A. no sólo cumplió su parte en el contrato y estuvo en todo momento dispuesta a completar lo pactado con el Municipio de Yumbo, mientras que el

Municipio sí incumplió dando lugar a la demanda y a las peticiones de la misma ante la justicia contencioso administrativa. La forma como se ha desatado el litigio por ese Honorable Tribunal no sólo no resuelve el problema suscitado entre mi representado y la Administración Municipal de Yumbo sino que coloca a la parte actora en una situación irreversible de perjuicio para sus intereses, sin beneficio alguno para el Municipio de Yumbo". "Por lo sumariamente expuesto, reitero mi petición respetuosa de que se revoque la sentencia recurrida y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda". "Solicito además al Honorable Consejero de Estado o a quien corresponda este negocio que me dé el traslado de que trata el artículo 212 del C.C.A., como antes lo solicité". "Por último y en subsidio pido que, si es posible, se decrete la resch lución del contrato con indemnización de perjuicios en lugar del cumplimiento pedido inicialmente, a la luz del mencionado artículo 1546 del Código Civil" (fols. 15 a 17

C. 1).

IV El concepto fiscal La Doctora Edne Cohén Daza, Fiscal 2% de la Corporación, expone en su concepto de fondo: "Revisado el material probatorio que obra en el expediente, se encuentra a los folios 9 y ss del cuaderno principal, una copia del contrato celebrado entre el municipio de Yumbo y la firma Colombiana del Caribe S. A., Colcaribe, autorizado por la Resolución número 0080 de marzo 24 de 1977 proferida por la Alcaldía de Yumbo mediante la cual se resolvió adjudicar a la firma Colcaribe la compra de un tractor sobre orugas marca Fiat Allis modelo 11B por un valor de $ 3.390.940 (fol.

73 C. 1)". "Celebrado el contrato en marzo de 1977 se pactó en él la obligación para Colcaribe de vender al municipio de Yumbo el tractor de las características anotadas, completamente nuevo y de entregarlo en las instalaciones determinadas por el municipio, tomando en consideración únicamente las distancias entre el puerto de Barranquilla y Yumbo, una vez finalizadas las diligencias de nacionalización". "En la cláusula tercera se estipuló que el Municipio pagaría el valor de la compra dentro del plazo de 24 meses en cuotas semestrales iguales, contadas a partir de la fecha del acta de entrega". "Como garantía del pago del Municipio se obligó a constituir a favor de la entidad vendedora una Carta de Crédito pagadera parcialmente cada seis meses por instalamientos que comprendan el capital y