CE-SEC3-768-EXP1986-N3785

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. EJECUCION Y PERFECCIONAMIENTO.

Si la ley en forma clara prohibe que se inicie la ejecución de un contrato antes de su perfeccionamiento (art. 202, Decreto Ley 150/76) resulta obvio que el proceder ilegal del contratista no puede generar derecho en su beneficio, en sentido contrario, obligación a cargo de la administración. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA. Actio in rem verso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA Consejero ponente: JORGE VALENCIA ARANGO Bogotá, D. E., cuatro (04) de septiembre (09) de mil novecientos ochenta y seis (1986)

Radicación número:

Actor: FERNANDO CUERVO RODRIGUEZ

Demandado: Referencia: Expediente No. 3785.

El ciudadano Eduardo Fonseca Prada, obrando como apoderado especial del señor Fernando Cuervo Rodríguez, demandó a la Promotora de Vacaciones y Recreación Social —PROSOCIAL— para que previos los trámites de un proceso ordinario contencioso contractual, se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: "Primera: Que se declare que la Promotora de Vacaciones y Recreación Social, PROSOCIAL, incumplió el contrato celebrado con el señor Fernando Cuervo Rodríguez para la construcción de una piscina en el Centro Vacacional 'La Esperanza', contrato que se formó mediante la oferta contenida en los pliegos de condiciones de la licitación privada número 01-79, la propuesta del ingeniero Cuervo Rodríguez y la Resolución número 000894 del 31 de agosto de 1979, por

la cual se adjudicó el contrato". "Segunda: Que como consecuencia de la declaración anterior se condene a PROSOCIAL a pagar a mi poderdante o a quien represente sus derechos: "a) La suma que le adeuda por concepto de trabajos ejecutados de conformidad con el acta de recibo de obra y liquidación suscrita el 7 de mayo de 1980". "b) Los honorarios o utilidades dejados de percibir, correspondientes a la completa y debida ejecución del contrato, cuya legitimidad expectativa se frustró". "c) El lucro cesante de las sumas dejadas de pagar, correspondiente al período comprendido entre las fechas en que los respectivos pagos han debido hacerse y la fecha en que se efectúen". "d) El daño moral. "Si no se pudiere establecer el monto de los daños, ellos se liquidarán por el procedimiento de que tratan los artículos 307 y 308 del C.P.C.". "Tercera: Que las sumas que se determinen como valor básico de las condenas contra PROSOCIAL, se actualicen mediante la aplicación de criterios técnicos de corrección monetaria, con el objeto de compensar la pérdida del valor adquisitivo del peso colombiano durante el período comprendido entre la causación del daño y su indemnización efectiva, tal como el Consejo de Estado, Sección Tercera, lo ha establecido en varias providencias, entre ellas en la sentencia del 16 de octubre de 1981, con ponencia del Doctor Carlos Betancur J., actor: La Garantía

A. DISHINGTON S. A.". "Cuarta: Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia dentro del término previsto en el artículo 121 del C.C.A., y que en caso de mora se condene a PROSOCIAL a pagar a mi poderdante o a quien represente sus derechos,

intereses moratorios a la tasa doblada del interés corriente". Como causa petendi invocó los siguientes hechos: "1. Mediante comunicación del 30 de julio de 1979, la Promotora de Vacaciones y Recreación Social —PROSOCIAL—, manifestó al ingeniero Fernando Cuervo Rodríguez su interés de recibir propuestas para la construcción de una piscina con su correspondiente planta de tratamiento en el Centro Vacacional 'La Esperanza', Municipio de 'La Mesa' (Cundinamarca), dejando a disposición del citado ingeniero y a partir de esa fecha, los pliegos de cargos, en la División de Diseño y Construcción de la misma entidad, hasta el 17 de agosto del mismo año. Quedó abierta en esta forma, la licitación privada número 01-79". "2. Correspondiendo a tal invitación de PROSOCIAL, el ingeniero Cuervo concurrió a la licitación privada número 01-79, mediante presentación de su propuesta el 14 de agosto del mismo año de 1979. Tal propuesta incluía un costo directo total de $ 3.609.400.48 y una cantidad de $ 902.350.12 por concepto de administración, imprevistos y utilidades, equivalente al 25% del costo directo". "3. Mediante Resolución número 000894 del 31 de agosto de 1979, PROSOCIAL adjudicó el contrato al proponente Fernando Cuervo Rodríguez en consideración al estudio realizado por la División de Diseño y Construcción de dicha entidad y por la Junta de Licitaciones y Contratos, sobre las propuestas presentadas por los contratistas a participar en la licitación legalmente registrados en el libro que para tal fin se lleva en la entidad".

"4. Con fecha 4 de septiembre de 1979 el ingeniero Fernando Cuervo Rodríguez fue notificado del contenido de la Resolución número 000894 de 1979". "5. El día 7 de septiembre de 1979 PROSOCIAL y Fernando Cuervo Rodríguez suscribieron el documento en que se hacía constar el contrato celebrado. El texto de este documento, que fue puesto por PROSOCIAL a la firma de Cuervo Rodríguez, se aprobó sustancialmente de la minuta en el pliego de condiciones, hasta el punto de que en él se incluyó una cláusula según la cual el contrato requería, como condición para su perfeccionamiento, la aprobación del Consejo Directivo de PROSOCIAL. La cláusula en mención expresa textualmente: 'Diecinueve. Para la legalización de este contrato, será sometido a la aprobación del Honorable Consejo Directivo, luego de publicarse en el Diario Oficial y posteriormente, en cumplimiento del Decreto 2062 del 27 de agosto de 1979, deberá rehabilitarse el papel común utilizado, y cancelar el impuesto de timbre dentro del término fijado, todo por cuenta del contratista' ". "6. Suscrito el contrato y otorgadas las pólizas de garantía respectivas, el contratista Cuervo Rodríguez, con el consentimiento de PROSOCIAL, dio iniciación a las obras, adquirió los elementos básicos de planta de tratamiento de la piscina y celebró diversos contratos que le permitieran entregar las obras oportunamente (dentro del plazo contractual de 90 días)". "7. El 12 de septiembre de 1979, el contratista presentó a PROSOCIAL la cuenta correspondiente al anticipo contractual".

"8. En razón de que a 29 de noviembre de 1979 PROSOCIAL todavía no había pagado el valor del anticipo, el ingeniero Cuervo Rodríguez envió en tal fecha una solicitud, requiriendo el pronto pago del mismo y poniendo en conocimiento de PROSOCIAL, los grandes perjuicios que le irrogaban con tal incumplimiento". "9. En diciembre 9 de 1979, dando respuesta a la comunicación antes referida, el Director Ejecutivo de PROSOCIAL expresó al ingeniero Cuervo que sólo después de la última sesión del Consejo Directivo en el año 1979 se daría curso a la petición del contratista". "10. Mediante comunicación fechada el 22 de febrero de 1980, el secretario del Consejo Directivo de PROSOCIAL hizo conocer al ingeniero Cuervo Rodríguez que el Consejo, en sesión del 9 de enero de 1980 había determinado no impartir aprobación al contrato para la construcción de la piscina en el Centro Vacacional 'La Esperanza', agregando que el Consejo había dispuesto igualmente reconocerle el valor de los gastos hechos hasta la firma del contrato, previo avalúo de la División de Diseño y Construcción de la empresa y que 'el reconocimiento concedido fue condicionado a su solicitud comunicando que desiste del cumplimiento del contrato y de sus acciones posteriores' ". "11. En comunicación del 28 de febrero de 1980, el secretario del Consejo Directivo de PROSOCIAL expresó al contratista Fernando Cuervo Rodríguez que el Consejo, en sesión del 26 de febrero del mismo año 'determinó confirmar, por inconveniente, lo resuelto en su sesión del 9 de enero'".

"12. Dados los términos de las comunicaciones recibidas, el contratista (en carta del 27 de marzo de 1980) aceptó la decisión de PROSOCIAL, en espera de que le fueran reconocidos los costos que le había deparado la contratación". "13. En cumplimiento de lo resuelto por el Consejo Directivo, el jefe de la División de Diseño y Construcción de PROSOCIAL y un funcionario arquitecto de la oficina de Inspección y Vigilancia de la entidad, acompañados del contratista, practicaron el día 7 de mayo de 1980 la diligencia de recibo de las obras ejecutadas por Cuervo Rodríguez, anotando en el acta respectiva que se recibieron únicamente aquellos ítems que el contratista había ejecutado y que se podían detectar actualmente, para lo cual se hicieron las observaciones y mediciones del caso, que se hallan consignadas en la respectiva acta de recibo y liquidación de la obra". "La liquidación de obra estableció los siguientes valores del contratista: "Obras civiles (preliminares, cimientos y manipostería) $ 83.922.13 Planta de tratamiento (costo de elementos básicos, sin instalación) 225.949.98 Gastos varios (almacenista, herramienta especial, impuestos, pólizas) 66.500.00 Sub Total $ 376.372.11 Reajuste (21%) 79.038.14 Suma $ 455.410.25 Honorarios (A.I.U. 25%) 113.852.62 Total a favor del contratista $ 569.263.12". "El reajuste mediante el cual se afectaron los precios básicos, 21%, resultó de la

aplicación de la fórmula contractual, con índices de precios correspondientes a abril de 1980. Por su parte, los honorarios se calcularon con base en la propuesta del contratista (A.I.U. = 25%), que debía aplicarse al valor de los costos directos establecidos en la misma propuesta". "14. PROSOCIAL se abstuvo de pagar al contratista el valor de la liquidación referida y tiempo después ordenó un nuevo estudio al respecto. La decisión unilateral en tal sentido y la ejecución del estudio correspondiente, carecía de base jurídica, puesto que, tal como se dijo en el hecho 13, el 7 de mayo de 1980 PROSOCIAL había realizado la liquidación del contrato y reconocido unos valores que debía pagar el ingeniero Cuervo Rodríguez; no tenía pues, respaldo legal alguno en su pretensión de modificarlos unilateral y extemporáneamente". "Esta nueva determinación de valores se efectuó con base en la visita practicada al sitio de las obras por un funcionario de PROSOCIAL el 12 de diciembre de

1981. Los resultados de esta visita están afectados indudablemente por el demérito del largo tiempo transcurrido desde que se ejecutaron las obras.

Después de dos años es apenas lógico que el deterioro natural de una obra inconclusa y abandonada, impida una confiable medición de los trabajos ejecutados por el contratista". "15. Como consecuencia del incumplimiento de PROSOCIAL, Fernando Cuervo Rodríguez, recibió perjuicios de diversa índole, tales como: "a) El no haber recibido el pago de sumas adeudadas por concepto de trabajos ejecutados, de conformidad con el acta de recibo de obra y liquidación, suscrita el

7 de mayo de 1980". "b) El no haber percibido los honorarios y utilidades correspondientes a la cumplida y completa ejecución del contrato cuya legítima expectativa tenía, en razón del acto de adjudicación". "c) El lucro cesante de las sumas dejadas de percibir oportunamente". "d) El daño moral consistente en los sufrimientos padecidos por el señor Fernando Cuervo Rodríguez en razón de no haber podido ejecutar un contrato que consideró importante dentro del giro ordinario de sus negocios, en no haber obtenido en la oportunidad esperada el reembolso de los gastos efectuados y las utilidades propias del contrato; no haber podido acreditar su hoja de vida profesional con la experiencia propia de las obras que programó y tenía derecho a ejecutar, etc." (fols. 2 a 7 C. 1). Consideró como violadas las siguientes normas: artículos 2, 16 y 30 de la C. N., 1602, 1608, 1613, 1614, 1615 y 1617 del C. C, artículo 197 del Decreto 150 de 1976; los pliegos de condiciones en cuanto se modificó la minuta en ellos contenida; el contrato como ley de las partes.

I. El concepto fiscal La Doctora ENE Cohén Daza, Fiscal Segunda de la Corporación, expone en su concepto de fondo: "La demanda parte de la base de que existió un contrato, el cual la administración incumplió. Para sostener lo anterior, el actor considera que el contrato en el presente caso se formó mediante la presentación de la oferta contenida en los pliegos de condiciones de la licitación privada número 01-79 y la Resolución

000894-79 por la cual se adjudicó el contrato. Cita en su apoyo el artículo 860 del Código de Comercio el cual establece que 'en todo género de licitaciones públicas, el pliego de cargos constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya una postura mejor. Hecha la adjudicación al mejor postor, se desecharán las demás'. Para el demandante el acuerdo de voluntades está expresado en el pliego de condiciones". "La, anterior afirmación es relativamente cierta, pues en verdad el contenido del pliego de licitación o más exactamente la propuesta que resulte escogida, forma parte del contrato. Lo que no quiere decir que se confunda con él. El contrato requiere además una serie de estipulaciones y en su redacción deben intervenir las partes contratantes. Algunas de sus cláusulas deben contener las estipulaciones ordenadas en leyes y estatutos y tratándose de contratos administrativos, en ocasiones deben sujetarse a diferentes trámites y cumplir algunos requisitos antes de convertirse en contratos y producir sus consecuentes efectos". "En el presente caso el texto mismo del contrato que suscribió el contratista ingeniero Fernando Cuervo Rodríguez estableció en la cláusula 19: Tara la legalización de este contrato será sometido a la aprobación del H. Consejo Directivo, luego publicarse en el Diario Oficial y posteriormente en cumplimiento del Decreto 2062 de agosto 27 de 1979, deberá habilitarse el papel común utilizado y cancelar el impuesto de timbre dentro del término en él fijado, todo por cuenta del contratista' ". "Tenemos pues que el contrato requería la aprobación de la Junta Directiva de

PROSOCIAL y así lo aceptó el contratista". "Por otra parte la iniciación de las obras estaba condicionada a la entrega del anticipo y según la cláusula tercera, el anticipo se pagaba después de la publicación del contrato en el Diario Oficial y del otorgamiento de todas las garantías". "Tenemos pues que todo estaba lógicamente concatenado. Lo primero que se requería para que se legalizara el convenio era la aprobación de la Junta Directiva. Antes de esta aprobación el contrato no podía ponerse en ejecución, pues un contrato que no ha quedado perfeccionado no puede ser ejecutado. Así lo dispone el artículo 202 del Decreto 150 de 1976. En el presente caso el contratista se precipitó a comenzar las obras, pues inmediatamente que firmó el contrato se puso a trabajar sin esperar el perfeccionamiento del contrato, requisito este que se exigía en el mismo contrato y que conoció y aceptó el contratista". "En relación con las razones que tuvo la Junta para no impartirle aprobación al contrato, fue el hecho de que el contratista no estaba inscrito en el correspondiente registro, lo anterior inhabilitaba al ingeniero Cuervo Rodríguez para celebrar contratos con la administración. El requisito anterior fue expresamente señalado en el pliego de licitación, véase folio 39 del cuaderno número 2". "El artículo 7º literal d) del Decreto 151 de 1976 establece: "De las inhabilitadas. No podrán celebrar por sí o por interpuesta persona los contratos a que se refiere el presente estatuto: "a)... b)... c)... d) Quienes no se hallaren inscritos, clasificados y calificados en el

registro correspondiente, cuando los respectivos reglamentos así lo exigieren' ". "El artículo 11 del Decreto 150 de 1976 establece que un contrato celebrado con expresa prohibición da lugar a que el representante legal de la respectiva entidad dé por terminado el contrato y proceda a su liquidación en el estado en que se encuentre, sin que haya lugar a reconocimiento o pago de indemnización alguna". "Por su parte el artículo 27 del Decreto 150/76 establece: 'De los efectos de la adjudicación. Ejecutoriada la resolución de adjudicación, ésta es irrevocable y obliga, por lo mismo, a la entidad y al adjudicatario'". "Cuando la ley subordine el perfeccionamiento de un contrato a la aprobación o revisión de un organismo o autoridad superior, la adjudicación no producirá otro efecto que el de obligar a la entidad contratante y al adjudicatario a cumplir los demás requisitos establecidos para el caso". "Si el organismo o autoridad superior improbaren el contrato por encontrarlo ilegal, deberán adoptarse las reformas ordenadas, y si ello no fuere posible, iniciarse la tramitación para celebrar uno nuevo, si para esto último hubiere autorización legal. Si lo negare por considerarlo inconveniente, podrá iniciarse la tramitación para celebrar un nuevo contrato pero dentro de las condiciones que con dicho fin señale quien lo negó". "En el presente caso existió una doble razón para no ejecutar el contrato. En primer lugar, el contrato no quedó perfeccionado porque no se cumplió con el requisito de aprobación por parte de la Junta Directiva. En segundo lugar el contratista estaba inhabilitado para contratar por no estar inscrito, calificado y

clasificado en el registro correspondiente. Esta última causal de inhabilidad fue justamente la que llevó a la Junta a no impartir su aprobación. Así pues que en cualquier etapa en que se encontrara la tramitación, lo procedente era suspenderla". "En el presente caso, de haberse cumplido extrictamente los pasos en la tramitación, el contratista no había salido tan afectado pues una vez firmado el contrato y sometido a aprobación de la Junta, se hubiere anotado la inhabilidad, sin que el contrato estuviera aún en ejecución. Sin embargo, como ya se dijo, el contratista procedió por su cuenta y riesgo a realizar la obra, cuando el contrato aún no está perfeccionado". "La sola firma del contrato, en este caso no era suficiente para que el convenio produjera los efectos jurídicos que pretende el actor. Para que el contrato quedara perfeccionado se requería aprobación de la Junta Directiva de PROSOCIAL y antes de quedar perfeccionado no podía ponerse en ejecución". "La presente acción está basada en el supuesto de la existencia de un contrato legalmente celebrado entre las partes, lo que como ya se explicó no es verdadero". "Un contrato imperfecto con una clara causal de inhabilidad del contratista resultaba contrario a la ley y en consecuencia acarreaba la nulidad absoluta del mismo (ver artículo 189 literal a) Decreto 150 de 1976)". "Tenemos pues que la demanda en la forma como está formulada y teniendo como fundamento el supuesto contrato, no está llamada a prosperar. Por otra parte, debe anotarse, que siendo la decisión del Consejo Directivo de

PROSOCIAL, que no aprobó el contrato, un acto final el que decidió la suerte de la contratación y el hecho de que se encuentre contenido en el acta de sesión del día 9 de enero de 1980, no le quita su carácter de decisión administrativa". "Por lo expuesto esta Fiscalía se permite solicitar a la Honorable Sala, se nieguen las súplicas de la demanda" (fols. 51 a 53 C. 1).

II. Consideraciones de la Sala Para la Sala el concepto fiscal merece ser prohijado por encontrarse ceñido a la realidad procesal y a la ley.

En efecto, no puede hablarse de contrato administrativo perfeccionado, cuando, como en el asunto sub júdice, la misma minuta, en su cláusula 19, tenía previsto que "para la legalización de este contrato será sometido a la aprobación del honorable Consejo Directivo, luego publicarse en el Diario Oficial y posteriormente en cumplimiento del Decreto 2062 de agosto 27 de 1979, deberá habilitarse el papel común utilizado y cancelar el impuesto de timbre dentro del término fijado, todo por cuenta del contratista". Lo anterior indica claramente que después de la firma del contrato, por ambas partes, quedaban pendientes varios trámites y muy especialmente la aprobación del Consejo Directivo, la que, en definitiva no se obtuvo, por razones tan respetables como la de la inhabilidad del contratista para contratar, por falta de inscripción en el respectivo registro de proponentes. El contratista inició la ejecución del contrato antes de la legalización del mismo y esa es, exclusivamente, la causa de los perjuicios que alega.

Empero, si la ley en forma clara y perentoria prohibe que se inicie la ejecución de un contrato antes de su perfeccionamiento, como efectivamente lo disponía para la época de los hechos en litigio el artículo 202 del Decreto Ley 150 de 1976, resulta obvio que el proceder ilegal del contratista no puede generar derecho en su beneficio, ni, en sentido contrario, obligación a cargo de la administración. Sin contrato, mal puede hablarse de responsabilidad contractual por incumplimiento o, por otra parte, demandarse el cumplimiento de un contrato no perfeccionado. Es posible que pudiera demandarse, con base en el enriquecimiento sin causa, por todo aquello en que la administración se haya enriquecido con las inversiones que el contratista dice haber hecho. No está planteada así la litis y, lógicamente, ella sería de naturaleza extracontractual y como último recurso, a falta de toda otra acción, como sería la que pudiera resultar de la decisión administrativa de reconocer los gastos hechos hasta la firma del contrato y en firme la respectiva liquidación, creadores de una situación jurídica concreta no modificable por decisión unilateral de la administración. Lo anterior es suficiente para que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, obrando en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Primero: DENIEGANSE todas las súplicas de la demanda. Segundo: SIN COSTAS porque no aparece que se hayan causado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala en sesión de la fecha.

CARLOS BETANCUR JARAMILLO, PRESIDENTE DE LA SALA; ANTONIO J.

DE IRISARRI RESTREPO, JULIO CESAR URIBE ACOSTA, JORGE VALENCIA

ARANGO.

FELIX ARTURO MORA VILLATE, SECRETARIO.