CE-SEC3-787-1983-05-19N1018

APLICACIÓN DE LA NORMA / EMPLEADO DE LA RAMA EJECUTIVA / DEBERES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / INAPLICACIÓN DE LA NORMA / FUNCIONARIOS DE LA RAMA JUDICIAL / EMPLEADO JUDICIAL /

EMPLEADO DEL MINISTERIO PÚBLICO / INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA /

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / ESTATUTO EXCEPCIONAL /

AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO / REVOCATORIA DEL AUTO / PROCEDENCIA DE LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Las normas [contempladas] son "exclusivas" para empleados y funcionarios de la Rama Ejecutiva o Administrativa y precisamente a los únicos que no podía aplicárseles era a los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del Ministerio público. Ello quiere decir, que la demanda formulada, en este caso, por el [demandante], no está sujeta a término de caducidad, por la excepción creada por la ley en favor de los Agentes del Ministerio Público. Por lo brevemente expuesto, se revoca en todas sus partes el auto apelado [y se admite la demanda].

VIGENCIA DE LA NORMA / DECRETO LEGISLATIVO / EMPLEADO DE LA

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN / CLASES DE PROCURADOR

DELEGADO / ACTO ADMINISTRATIVO DE NOMBRAMIENTO / FUNCIONES

DEL EMPLEADO PÚBLICO / FINALIDAD DEL CONTROL DISCIPLINARIO /

SANCIONES AL EMPLEADO PÚBLICO / FACULTADES DE LA

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN / SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO

DEL CARGO PÚBLICO / ACTO DE CALIFICACIÓN DE SERVICIOS /

DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

NOMBRAMIENTO DE SERVIDOR PÚBLICO

[L]o que no puede ponerse en duda, es la vigencia de la mayoría de las normas contenidas en el Decreto legislativo 2898 de 1953, "por el cual se crea un cargo en la Procuraduría General de la Nación" y que se refiere precisamente a la creación del cargo de "Procurador delegado para la vigilancia administrativa", provee a su nombramiento y señala sus diversas funciones y crea el control disciplinario de los empleados y funcionarios públicos, sus sanciones y el registro de las mismas. Entre tales normas está el Artículo 9º. que dice: Artículo noveno: La Procuraduría podrá, en cualquier tiempo exigir la comprobación de las condiciones personales determinadas en la ley para el ejercicio de un cargo, siempre que no hubiere sido previamente calificados. Igualmente deberá pedir a quien corresponda, en cualquier tiempo, la declaración de nulidad de todo nombramiento que hubiere sido hecho contra la ley.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2889 DE 1953 – ARTÍCULO 9

APELACIÓN DEL AUTO DE RECHAZO DE LA DEMANDA / ACCIÓN DE

NULIDAD / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO DE

NOMBRAMIENTO / ESTATUTO EXCEPCIONAL / IMPROCEDENCIA DE LA

EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / FACULTADES DEL

PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN / NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO DE NOMBRAMIENTO / VIOLACIÓN DE LA LEY /

CAUSALES DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FALTA DE

ACREDITACIÓN DE LOS REQUISITOS PARA EL DESEMPEÑO DEL EMPLEO /

FUNCIONARIOS DE LA RAMA JUDICIAL / EMPLEADO DEL MINISTERIO

PÚBLICO

[L]a acción invocada por el actor es la correcta, pero la vía procesal utilizada del juicio electoral la efectuó fuera del término legal, por cuanto la elección o nombramiento […] se ejecutó fuera del término legal, en razón a que por tratarse de funcionario diferente a funcionarios de la rama jurisdiccional y ministerio público, no le es aplicable la excepción consagrada en la Ley 12 de 1945 para que se pudiera considerar aplicable la no caducidad de la acción en el presente asunto. [E]l Decreto 2889 de 1953 en su artículo 9º., establece que en cualquier tiempo el Procurador puede solicitar la nulidad de los nombramientos hechos con violación de la ley, pero teniendo en cuenta que la causal invocada se refiera a la carencia de los requisitos o condiciones personales del empleado nombrado pero referido a los funcionarios de la rama jurisdiccional o ministerio público, por existir expresa disposición legal que lo autoriza y no a otra clase de funcionarios.

FUENTE FORMAL: LEY 12 DE 1945 / DECRETO 2889 DE 1953 – ARTÍCULO 9

NOMBRAMIENTO DE SERVIDOR PÚBLICO / CUMPLIMIENTO DE

REQUISITOS PARA EL DESEMPEÑO DEL CARGO PÚBLICO / FACULTADES

DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN / NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO DE NOMBRAMIENTO / CUMPLIMIENTO DE LA LEY /

ESTATUTO EXCEPCIONAL / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / IMPEDIMENTO

PARA EL DESEMPEÑO DEL CARGO PÚBLICO

[C]uando se trata de las condiciones personales del nombrado, es decir de los requisitos personales exigidos por la Constitución o la ley para el desempeño de un cargo, le corresponde a la Procuraduría General, en cualquier tiempo, iniciar la acción de nulidad del acto, cuando carezca el funcionario de las calidades exigidas por la ley. [S]e señala una excepción a la regla especial contemplada en materia de caducidad en la Ley 28 de 1979, artículo 167, pero cuando la causa invocada que afecta de nulidad el acto de nombramiento se refiere a los requisitos mínimos legales o constitucionales exigidos para el desempeño del cargo; lo mismo que cuando se trata de funcionario inelegible o por impedimento para ser elegido, conforme lo expresa el artículo 202 del CCA. ya que jurisprudenciálmente se ha sostenido que equivale lo mismo carecer de un requisito que tener un impedimento para ocupar el cargo.

FUENTE FORMAL: LEY 28 DE 1979 – ARTÍCULO 167 / LEY 167 DE 1941 –

ARTÍCULO 202

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA Consejero ponente: JORGE VALENCIA ARANGO Bogotá, D.E. diecinueve (19) de mayo de mil novecientos ochenta y tres (1983) Radicación número: 787-CE-SEC3-1983-05-19N1018

Actor: CESAR DUQUE VILLEGAS

Demandado: GOBERNACIÓN DEL CAQUETÁ

Referencia: EXPEDIENTE NO. 1.018 ELECTORAL

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el señor Fiscal del Tribunal Fallador y coadyuvado por el actor, Procurador Regional de Florencia, contra el auto de 22 de marzo de 1983 proferido por el Tribunal Administrativo del Caquetá y por el cual se rechazó, in limine, la demanda formulada por el Procurador Regional contra el acto de nombramiento del Dr. Nelson Daniel Valencia Méndez, como Alcalde Especial de Florencia, por considerar que ya había caducado la acción electoral pertinente.

I. LA PROVIDENCIA APELADA

Dice así: "Como hechos de la acción señala los siguientes:

1. La Honorable Asamblea Departamental en sesión del 12 de febrero de 1982, designó como Subcontralor del Departamento al doctor Nelson Daniel Valencia Méndez, quien tomó posesión del cargo ante el Gobernador el 9 de mayo de 1982 y ejerció el cargo hasta el 9 de septiembre del mismo año, fecha en la que le fue aceptada su renuncia. "2, Desde el 6 de septiembre de 1982 el señor Gobernador lo había nombrado Alcalde Especial de Florencia, Caquetá, tomando posesión del cargo ante su nominador el 10 de septiembre del citado año, desempeñándose como tal hasta la fecha. "3º. A tenor de lo dispuesto por el artículo 7º., del Decreto 1713 de 1960, establece que: "Los funcionarios de la Contraloría General de la República o de las Contratarías Departamentales y Municipales que hayan ejercido el control público de entidades oficiales o semioficiales o de empresas públicas descentralizadas, no

podrán ser nombrados, ni prestar sus servicios en ellos, sino después de un año de producido su retiro del organismo fiscalizado. "4º. La Contraloría del Caquetá audita las cuentas del Municipio de Florencia desde el 16 de abril de 1982 y no obstante lo anterior pasó el citado funcionario a representar al ente auditado a la terminación del control, violándose ostensiblemente la disposición transcrita. "5º. Planteadas las cosas, dice el accionante, "el nombramiento del Alcalde no podía hacerse y por ende la designación estuvo viciada de nulidad, al contrariar una disposición expresa de la Ley". "NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE SU VIOLACION "Dentro de los hechos enunciados en su libelo, señala como única norma violada el artículo 7º. del Decreto 1713 de 1960 y en ellos su concepto de violación cuando señala expresamente: "La Contraloría General del Caquetá, audita las cuentas del Municipio de Florencia desde el 16 de abril de 1982, lo que implica que el doctor Valencia Méndez tuvo a su cargo el control público del ente municipal hasta el día de su desvinculación de Contraloría". "No obstante lo anterior, pasó a representar al ente auditado al día siguiente de la terminación del control, con lo que ostensiblemente se pretermitió la disposición legal transcrita...". "Antes de entrar a resolver acerca de la admisión de la demanda presentada por el señor Procurador Regional de Florencia, la Corporación entra a hacer las siguientes

"CONSIDERACIONES:

"Dentro del libelo de la demanda, el accionante, en su acápite titulado, excepción en beneficio de la Procuraduría, nos transcribe el artículo 9º. del Decreto 2898 de 1953, con el cual quiere demostrar a esta Corporación que los Procuradores Regionales pueden incoar la acción allí prescrita, en cualquier tiempo, razón por la cual no operaría la limitación del artículo 209 del CCA. que se refiere al término de caducidad de la acción electoral. "Veamos cuál es la interpretación y sentido que el Tribunal le da a las normas señaladas por el señor Procurador Regional. "En primer lugar, el CCA., ley 167 de 1941, establece que podrán ser acusados ante el Consejo de Estado y los Tribunales, según las reglas de competencia señaladas en los dos capítulos anteriores, esto es capítulos V y VI del mismo ordenamiento, los decretos, resoluciones y otros actos del Gobierno, los ministros y demás funcionarios y empleados o personas administrativas, por motivos de inconstitucionalidad e ilegalidad (art. 62) lo mismo que las ordenanzas y demás actos de las Asambleas, los Decretos, Resoluciones y otros actos de los Gobernadores por los mismos motivos y además por violación de las ordenanzas (Art. 63). "Atendiendo a lo ordenado por las normas indicadas anteriormente, los capítulos a que hacen referencia las mismas disposiciones, V y VI se refieren a la competencia que tiene tanto el Consejo de Estado como los Tribunales Seccionales en razón a la naturaleza del asunto y su cuantía, desde luego que, las

reglas de competencia indicadas deberán complementarse con las señaladas en el Decreto 528 de marzo 4 de 1964, artículos 30 y 32 del mismo Decreto. "Según lo expuesto por la Corporación, dentro de las reglas de competencia señaladas para el conocimiento de los Tribunales Seccionales, compete al Tribunal Administrativo del Caquetá conocer de los juicios electorales en la forma establecida en el Capítulo XX del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con lo preceptuado en la Ley 28 de 1979 y la ley modificatoria 85 de diciembre 21 de 1981. "El Capítulo XX, del Título IV, juicios electorales, en su artículo 191 del C.C.A., le señala competencia a este Tribunal para que conozca y desate las impugnaciones hechas contra "las elecciones de diputados a las Asambleas, de Concejos Municipales, elecciones o nombramientos hechos por las mismas entidades, o por el Gobernador y demás autoridades, funcionarios o corporaciones del orden Departamental, Municipal o de una Intendencia o Comisaría". "Sobre este primer tópico se puede concluir que cuando se demanda un nombramiento efectuado por el señor Gobernador, como en el presente caso, el señor Alcalde de Florencia, el procedimiento aplicable es el de un juicio electoral. "En segundo lugar, para poder decidir sobre la admisión de la acción impetrada, es del caso precisar también, si conforme a las normas citadas por la Procuraduría Regional, ésta actuó con su acción dentro del término de caducidad señalado para la clase de acción iniciada contra el acto de nombramiento del señor Alcalde

Especial de esta ciudad capital. "Estudiando los vocablos utilizados en el artículo 9o. del Decreto 2898 de 1953, se pueden hacer las siguientes precisiones: "La disposición citada dice textualmente: "Artículo noveno. La Procuraduría podrá en cualquier tiempo, exigir la comprobación de las condiciones personales determinadas en la ley para el ejercicio de un cargo, siempre que no hubieren sido previamente calificadas. Igualmente deberá pedir a quien corresponda, en cualquier tiempo, la declaración de nulidad de todo nombramiento que hubiere sido hecho contra la ley". "Según esta disposición, cuando se trata de las condiciones personales del nombrado, es decir de los requisitos personales exigidos por la Constitución o la ley para el desempeño de un cargo, le corresponde a la Procuraduría General, en cualquier tiempo, iniciar la acción de nulidad del acto, cuando carezca el funcionario de las calidades exigidas por la ley. "Aquí se señala una excepción a la regla especial contemplada en materia de caducidad en la Ley 28 de 1979, artículo 167, pero cuando la causa invocada que afecta de nulidad el acto de nombramiento se refiere a los requisitos mínimos legales o constitucionales exigidos para el desempeño del cargo; lo mismo que cuando se trata de funcionario inelegible o por impedimento para ser elegido, conforme lo expresa el artículo 202 del CCA. ya que jurisprudenciálmente se ha sostenido que equivale lo mismo carecer de un requisito que tener un impedimento para ocupar el cargo. (Sentencia de febrero 7 de 1946, T. LVII, números 362-363, pag. 29).

"A primera vista se observa que la Procuraduría Regional al incoar la presente acción lo hizo en oportunidad, ya que al tenor de la norma invocada su impugnación la puede hacer en cualquier tiempo, es decir, sin sujeción al término señalado en el artículo 167 de la Ley 28 de 1979. "Según la solicitud formulada por el doctor Horacio Cabrera al señor Procurador Regional para que impetrara la acción de nulidad, el espíritu de la misma se encaja en la conclusión anterior señalada por la Corporación; sin embargo, esta precisión aparentemente correcta tiene su variante y excepción conforme a claras disposiciones legales, las que entraremos a estudiar: "El artículo 209 del CCA., modificado por el artículo 167 de la Ley 28 de 1979, establece que el término para presentar las demandas electorales será de veinte días contador a partir del siguiente al en que se verifique el acto por medio del cual la elección se declara. "La regla del artículo 209 del CCA., tiene dos excepciones consagradas por el artículo 4º. de la Ley 12 de 1945 cuando se trata de funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público y de parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, por cuanto la acción contraía elección de esta categoría de funcionarios no está sometida al término de los diez días (hoy 20 días) porque se puede interponer en cualquier tiempo. Así lo ha sostenido el Honorable Consejo de Estado, en auto de fecha 12 de agosto de 1972, que dice: "La regla del artículo 209 del CCA. tiene dos excepciones consagradas por el 4o.

de la Ley 12 de 1945, respecto de los nombramientos de funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público y de parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, cuya acusación puede hacerse en cualquier tiempo. Y según el artículo 7º. de la misma ley, en estos casos, a diferencia de lo que ocurre en todos los juicios electorales, procede la suspensión provisional". "Cree la Corporación, que la acción invocada por el actor es la correcta, pero la vía procesal utilizada del juicio electoral la efectuó fuera del término legal, por cuanto la elección o nombramiento recaído en la persona del doctor Nelson Daniel Valencia Méndez, se ejecutó fuera del término legal, en razón a que por tratarse de funcionario diferente a funcionarios de la rama jurisdiccional y ministerio público, no le es aplicable la excepción consagrada en la Ley 12 de 1945 para que se pudiera considerar aplicable la no caducidad de la acción en el presente asunto. "Ciertamente el Decreto 2889 de 1953 en su artículo 9º., establece que en cualquier tiempo el Procurador puede solicitar la nulidad de los nombramientos hechos con violación de la ley, pero teniendo en cuenta que la causal invocada se refiera a la carencia de los requisitos o condiciones personales del empleado nombrado pero referido a los funcionarios de la rama jurisdiccional o ministerio público, por existir expresa disposición legal que lo autoriza y no a otra clase de funcionarios. "Huelga además afirmar, que las normas de carácter procedimental son de

obligatorio e inmediato cumplimiento por ser normas de orden público, razón más que suficiente para que el señor Procurador Regional se someta a las solemnidades procesales de cada juicio. "Un tercer y último aspecto relacionado con el juicio que se estudia, hace referencia al conocimiento que tuvo esta corporación sobre el mismo asunto y en el cual se utilizó la vía procesal de la acción pública de nulidad, con ocasión de la demanda presentada por el ciudadano Angel Ricardo Acosta contra el nombramiento del señor Alcalde Especial de la ciudad de Florencia. Mediante acción pública de nulidad, el referido ciudadano demandó el nombramiento del doctor Nelson Daniel Valencia Méndez como Alcalde de Florencia ante esta Corporación el día 11 de enero del año en curso para que se declarara nulo su nombramiento, hecho por el señor Gobernador del Departamento el día lo. de septiembre de 1982, del cual tomó posesión el 10 del mismo mes y año. "Repartido el negocio y efectuado el estudio correspondiente se proyectó el auto interlocutorio de rechazo de la demanda por haberse presentado fuera del término de caducidad de los 20 días del proceso electoral, providencia que fue acogida en Sala Plena por los Magistrados de la Corporación. "La decisión tomada por la Sala Plena del Tribunal fue legalmente notificada, la que no fue objeto de los recursos legales procedentes contra la citada providencia, dándose en el presente caso la presunción de cosa juzgada. "En esa oportunidad este Tribunal, al igual que en la presente no se pronunció de fondo sobre la pretensión del actor, la que fundada en el hecho de haberse

proferido el nombramiento del señor Alcalde Especial por parte del señor Gobernador, en persona que se hallaba impedida para ocupar tal cargo al tenor de lo dispuesto en el Artículo 7º. del Decreto 1713 de 1960". (fls. 50 a 57). II No hubo alegatos de sustentación del recurso interpuesto III CONSIDERACIONES DE L A SALA Puede resultar discutible el sostener, en la actualidad, la vigencia del artículo 4º. de la Ley 12 de 1945, sobre los requisitos e inhabilidades de los funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público y la posibilidad de demandar la nulidad de sus nombramientos. por parte de los Agentes del Ministerio Público, en cualquier tiempo, ante la expedición del Decreto-ley 250 de 1970 que regula íntegramente el estatuto de la carrera judicial y del Ministerio Publico, sin que en él se encuentre norma similar a la de la Ley 12 de 1945. Pero lo que no puede ponerse en duda, es la vigencia de la mayoría de las normas contenidas en el Decreto legislativo 2898 de 1953, "por el cual se crea un cargo en la Procuraduría General de la Nación" y que se refiere precisamente a la creación del cargo de "Procurador delegado para la vigilancia administrativa", provee a su nombramiento y señala sus diversas funciones y crea el control disciplinario de los empleados y funcionarios públicos, sus sanciones y el registro de las mismas. Entre tales normas está el Artículo 9º. que dice: Artículo noveno: La Procuraduría podrá, en cualquier tiempo exigir la

comprobación de las condiciones personales determinadas en la ley para el ejercicio de un cargo, siempre que no hubiere sido previamente calificados. Igualmente deberá pedir a quien corresponda, en cualquier tiempo, la declaración de nulidad de todo nombramiento que hubiere sido hecho contra la ley. c) La Ley 25 de 1974, orgánica del Ministerio Público y del régimen disciplinario, no contiene norma contraria a la anterior y como expresamente lo dice su artículo 3º., solo fueron derogados los artículos 2, 5, 6 y 10 del referido Decreto legislativo 2898 de 1953. d) Las normas anteriores son "exclusivas" para empleados y funcionarios de la Rama Ejecutiva o Administrativa y precisamente a los únicos que no podía aplicárseles era a los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del Ministerio público. e) Ello quiere decir, que la demanda formulada, en este caso, por el Procurador Regional de Florencia, no está sujeta a término de caducidad, por la excepción creada por la ley en favor de los Agentes del Ministerio Público. Por lo brevemente expuesto, se revoca en todas sus partes el auto apelado y en su lugar, se resuelve: Primero: Por reunir los requisitos formales exigidos por la ley, admítese la anterior demanda presentada por el señor Procurador Regional de Florencia, Dr. César Duque Villegas.

En consecuencia: a. Notifíquese personalmente la presente providencia al señor Agente del

Ministerio Público. b. Notifíquese a las demás partes por edicto que durará fijado por cinco días

(numeral 1º, artículo 40 Ley 85 de 1981). Fíjese en lista por el término de cinco días, una vez surtidas las notificaciones ordenadas. Previénese a las partes para que dentro del término de fijación en lista soliciten las pruebas que estimen conducentes.

Segundo: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

JORGE VALENCIA ARANGO, (PRESIDENTE DE SECCION), JORGE

DANGOND FLORES, EDUARDO SUESCUN MONROY, CARLOS BETANCUR

JARAMILLO DARIO QUIÑONES PINILLA. SECRETARIO GENERAL Se deja constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.