CE-SEC3-EXP1968-N749

OCUPACIÓN PERMANENTE DE BIEN INMUEBLE / TITULARIDAD DEL BIEN /

ACCIÓN REIVINDICATORIA / RESTITUCIÓN DE BIEN INMUEBLE / ACCIÓN

CIVIL / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA / FALTA DE

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / AUTO QUE DECLARA LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO Lo que se discute en los autos es la titularidad de un derecho real; se ejercita la acción reivindicatoria, y se persigue la restitución de un inmueble, cuyo título de dominio se le niega a la Nación. En la demanda se afirma que la Nación ocupó el terreno sin título alguno, y por tanto sin buena fe; que continúa ocupando el lote reivindicado, y que nadie ha otorgado título a la Nación, ni autorizado su ocupación de hecho. Se trata evidentemente de una acción de carácter civil, como se pensó desde el momento en que fue instaurada. Sin embargo, lo que más demuestra la incompetencia de la jurisdicción especial es el propio Decreto 528 de 1964, que en el numeral 6o del artículo 6°, se hace eco o recoge la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual se distinguió entre la ocupación permanente y la ocupación transitoria de la propiedad inmueble, para atribuir el conocimiento de los conflictos a la jurisdicción ordinaria en el primer caso, y a la especial en el segundo. Según el numeral 6°, citado, los Jueces Municipales en lo Civil deben conocer: "De las controversias que se susciten entre un particular y la Nación, un departamento, un municipio, una intendencia, una comisaría o un

establecimiento público descentralizado por la ocupación permanente de bienes inmuebles con ocasión de trabajos públicos". Quiere decir lo anterior que cuando la ocupación es transitoria, otro es el juez de la causa. Y que cuando la ocupación es permanente, sea por trabajos públicos, o por una causa cualquiera, corresponde el conocimiento al juez municipal. En la tesis va implícita la protección de la propiedad privada inmueble, de la que la jurisdicción ordinaria se erigió en entidad tutelar, al tenor de la jurisprudencia a que antes se hizo referencia. Ocupación permanente de un bien raíz es la que se acusa en la demanda, y en consecuencia el conocimiento de la litis no corresponde a esta jurisdicción sino a la ordinaria.

FUENTE FORMAL: DECRETO 528 DE 1964 - ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: GABRIEL ROJAS ARBELAEZ Bogotá, D. E., quince (15) de febrero de mil novecientos sesenta y ocho (1968)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1968-N749

Actor: JUSTINA OSPINA DE STAND Y MERCEDES OSPINA CHINCHILLA

Demandado: LA NACIÓN Referencia: En demanda presentada ante el Tribunal Superior de Bogotá el 3 de septiembre de 1963, las señoras Justina Ospina de Stand y Mercedes Ospina Chinchilla obrando por medio de apoderado pidieron se hicieran las siguientes declaraciones: "Primera. Que la sucesión del señor Justino Ospina S. es dueña del lote de terreno

que ocupa la Base Aérea de Madrid, Cundinamarca y que forma parte de la Hacienda denominada 'El Sosiego' y 'San Francisco', lote que tiene un área de veinticinco (25) fanegadas, aproximadamente, comprendido dentro de los siguientes linderos especiales: 'Por el sur, en una extensión de 691 metros con el camino Madrid Barroblanco, que es el mismo que va para la Mesa (puntos 1 a 2); por el occidente, en una extensión de 185 metros, formando ángulo de cien grados, treinta minutos (1009 30") con el lado anterior, con terrenos de herederos de Justino Ospina o Hacienda El Sosiego y San Francisco (puntos 2 a 3); por el norte, en una extensión de 616 metros, con terrenos de herederos de Justino Ospina (puntos 3 a 4) (estos puntos: uno, dos, tres y cuatro, se refieren al plano de esas 25 fanegadas, que fue levantado para una negociación con Taca de Colombia S. A.); por el oriente, en una extensión de 317 metros, con terrenos de la Base Aérea de Madrid, sobre la zanja divisoria con ésta. "Los linderos generales de la hacienda San Francisco y el Sosiego, de la cual forma parte el lote materia de esta petición son los siguientes: 'Por el oriente (sic), con el camino o carretera que va para La Mesa, que es el mismo que conduce a Barroblanco; por el sur, y el occidente (sic) con tierras de Miguel Sánchez y viuda de Venancio Afanador; por el norte, con el camino o carretera que va para

Facatativá; por el oriente (sic) con tierras de herederos de Baltasar Gil y del General Juan N. Valderrama. "Estos linderos con los que figuran en el título de adquisición del causante, y tienen el error indicado en los puntos cardinales. Los linderos actuales son: 'Por un lado la carretera que va de Bogotá y Madrid a Facatativá; por el fondo con otra carretera que va de Madrid a Barroblanco, que la separa de la Hacienda de las Mercedes; por un costado la Base Aérea de Madrid y por el otro costado la Hacienda de Carlos Montenegro". El área general, incluyendo el lote ocupado por la Nación, conforme a los títulos de adquisición, es de aproximadamente 150 fanegadas, y la parte que está en posesión de mis mandantes es de 114 fanegadas con 2.151 v.2, conforme al plano levantado por el ingeniero José Joaquín Espitia, en el mes de octubre de 1961, que se acompaña para mejor claridad y precisión sobre la identificación del inmueble. "Segunda. Que la Nación debe restituir a la sucesión de Justino Ospina, representada por mis mandantes, el lote de terreno de que trata la anterior petición, con todos sus accesorios y mejoras, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la sentencia. "En subsidio: Que la Nación debe pagar a la sucesión ilíquida de Justino Ospina, representada por mis mandantes, el valor comercial actual que tenga ese lote de terreno conforme al avalúo que se haga en el juicio o en incidente posterior. "Tercera. Que la Nación debe pagar a la sucesión ilíquida de Justino Ospina,

representada por mis mandantes, el valor de los frutos y productos que hubiera podido producir ese lote de terreno, durante el tiempo que lo ha tenido en posesión y hasta la fecha de su restitución material o del pago de su valor comercial, conforme a lo pedido en la anterior petición. "Cuarta. Que la Nación no tiene derecho a reclamar el pago de mejoras de ninguna clase, por carecer de título y por tanto de buena fe en su posesión". HECHOS Para fundamentar la acción, el actor relacionó los hechos siguientes: 1o Las demandantes son hijas naturales del señor Justino Ospina, y como tales fueron declaradas por el Tribunal Superior de Bogotá en sentencia ejecutoriada. 2° El señor Ospina murió y se siguió su causa mortuoria; pero en virtud de la sentencia antes mencionada, la sucesión quedó nuevamente ilíquida, pues la partición que se había verificado se declaró sin valor y se cancelaron los registros. 3° La sucesión del señor Justino Ospina es, por tanto, dueña del inmueble denominado "San Francisco" y "El Sosiego", de unas 150 fanegadas de extensión, ubicado en el Municipio de Madrid, de este Departamento, adquirido por el causante así: la mitad por remate verificado en el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá, en el juicio divisorio de Rafael Antonio Calderón contra María Estela Calderón y otros, registrado el 25 de junio de 1939, en la Oficina de Bogotá, en el libro 1o, página 579, número 5747, y la otra mitad por compra a Rafael Antonio Calderón, según escritura número 1567 de 23 de marzo de 1939, de la

Notaría Cuarta de Bogotá. 4° Hace unos diez años la Nación, sin título alguno, y por tanto sin buena fe, por conducto de quienes tenían la dirección de la Base Aérea de Madrid, procedió a ocupar una parte de la hacienda, en extensión aproximada de 25 fanegadas, para uso de la misma Base, lote que está encerrado por los linderos que en la petición primera se detallan. 5° Nadie ha otorgado título a la Nación, ni autorizado la ocupación de hecho del inmueble a que se hizo referencia anteriormente. 6° Debido a que existía el juicio sobre filiación natural y petición de herencia, ya mencionado, lo mismo que otro promovido por Rosalía Galindo, en el cual se registró la demanda, no había sido posible la iniciación de este juicio, ni la exigencia directa a la Nación para que pagara el valor de lo ocupado. 7° si los herederos hubieran podido cultivar u ocupar con ganados el lote de que se apropió la Nación, hubieran obtenido un buen provecho. 8° Primero el causante y luego la sucesión, estuvieron en posesión material de la Hacienda durante cerca de 15 años y de la parte restante, a partir de la ocupación parcial de la Nación, hasta hoy; los dueños anteriores poseyeron la totalidad por más de 30 años. 9° La Nación continúa en posesión del lote reivindicado. DERECHO En Derecho dijo fundarse el demandante en los artículos 946 a 971, 1008 y siguientes del C. C, y en el 76, 734 y siguientes del C. J. También invocó la Ley 45

de 1936. Remisión de los autos a esta Corporación} Mediante providencia del 26 de octubre de 1965, y cuando ya se habían practicado todas las pruebas solicitadas, el Tribunal ordenó remitir el expediente al Consejo de Estado, invocando para ello lo dispuesto en el ordinal b) del numeral 19 del artículo 30 del Decreto 528 de 1964. Correspondió el negocio al señor Consejero Juan Benavides Patrón, quien continuó la actuación hasta citar a las partes para sentencia. De conformidad con el Acuerdo número 1 de 7 de febrero de 1967, y por auto del 13 de los mismos, el proceso se remitió a esta Sección, donde se hizo el reparto el 28 de los citados mes y año. PARA RESOLVER, SE CONSIDERA Conformándose a lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 76 del Código Judicial, el demandante ejercitó la acción ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Según aquel precepto, los Tribunales Superiores de Distrito Judicial conocen, entre otros, de los asuntos contenciosos en que tenga parte la Nación y en que se ventilen cuestiones de derecho privado, salvo los juicios de expropiación y los contemplados en el artículo 40 del Código en referencia. Indica "eso que tanto para el actor como para la entidad que asumió el conocimiento, y también para el representante de la Nación, que no adujo nada en contrario, la litis se encaminaba a ventilar con la Nación una cuestión de derecho privado. Y lo que debe averiguarse es si lo que entonces era de derecho privado, por alguna razón especial ha venido a convertirse en una cosa de derecho público.

Cuando nuestro Código de Organización Judicial y Procedimiento Civil en disposiciones como el artículo 76 y el 109 asigna las competencias para el conocimiento de aquellos litigios con la Nación, Departamentos o Municipios en que se planteen cuestiones de mero derecho privado, es porque el Legislador profesa el principio de la doble personalidad del Estado, y admite la división entre Actos de Gestión y Actos de Poder Público. Dada esa pauta en la ley, el Juez no puede menos que conformar a ella sus decisiones. Ante el caso que se le presente está obligado a examinar de qué clase de actuación se trata. Entre los particulares y el Estado caben, pues, según los supuestos de las disposiciones mencionadas, dos especies de controversias: aquellas en que se ventilen cuestiones de mero derecho privado, y otras en que se controvierten asuntos de derecho público. La dificultad consiste, sin embargo, en que la ley no da un criterio de distinción de esas materias para efecto de los litigios, como tampoco lo ha dado para diferenciar los contratos de derecho privado de los contratos específicamente administrativos. Concurre también la circunstancia de que las múltiples y crecientes actividades del Poder Público lleven a éste a actuar con personería distinta, a usar indiscriminadamente de los procedimientos de ambos derechos, y a permitir que hacia el campo de las personas privadas se desplacen gestiones y prestaciones que en buena ley debieran corresponderle. Fue esto lo que contribuyó a restar virtualidad y nitidez a la noción de servicio público. Por lo que a los contratos respecta tampoco se ha consignado un criterio. Se ha

dicho que de lo prescrito en el numeral 14 del artículo 120 de la Constitución, según lo cual puede el Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa "celebrar contratos administrativos para la prestación de servicios y ejecución de obras públicas, con arreglo a las leyes fiscales y con la obligación de dar cuenta al Congreso en sus sesiones ordinarias" resulta configurado y definido el Contrato Administrativo. El texto viene de la Constitución de 1886, y al darle el alcance mencionado, se supone que los Constituyentes de entonces andaban ya con la preocupación de las dos clases de contratos y con el propósito de distinguirlos desde la Carta fundamental; que daban al término "servicio" un sentido excluyente y propio. Y sobre todo, que al prescribir la observancia de las "leyes fiscales", se referían a las administrativas situando la celebración de esos pactos terminantemente en el campo del derecho público, y suscitando de una vez la necesidad de la jurisdicción especial llamada a conocer de las contenciones en ellas originadas. No hay razón para pensar cosa distinta a que cuando en la disposición antes citada se habla de "contratos administrativos", se significan en forma genérica los Contratos de la Administración, que tanto pueden ser administrativos como civiles. El numeral 14 del artículo 120 de la Constitución corresponde al numeral 16 del artículo 76, y aquí no se hace ninguna especificación de contratos. Aquél sólo atribuye al Presidente de la República la facultad correlativa a la que en el último se otorga al Congreso. A su vez el término fiscal contenido en la expresión "leyes fiscales", no tiene allí otro sentido que el que se encuentra en los artículos 7°, 59 y 60 de la Constitución.

Se refieren todos ellos a la Hacienda Pública, y ésta no puede identificarse con la Administración porque es apenas un aspecto de ella. Según el artículo 2° de la Ley 110 de 1912, o Código Fiscal, es "el conjunto de bienes e impuestos que pertenecen al Estado". Resulta, por lo mismo, que el contrato administrativo no aparece configurado de ninguna disposición constitucional ni legal, y que para distinguirlo del contrato de derecho privado hay que acudir necesariamente a los criterios que la doctrina ha ingeniado, y que son: la finalidad inmediata de servicio público y la posición privilegiada de la Administración. El Decreto ley 528 de 1964 no puso fin a la indeterminación de ese concepto, como tampoco acabó con la separación entre las cuestiones de derecho privado y las cuestiones de derecho público, registrada con toda claridad en el Código de Procedimiento Civil. Lo que hizo ese estatuto fue radicar en la jurisdicción pertinente, esto es, en la de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las controversias originadas en los contratos administrativos, eliminando así el inveterado adefesio consistente en negar competencia a la jurisdicción especial para conocer de las contenciones nacidas de todo contrato, y asignar, en cambio, a la jurisdicción ordinaria, la decisión de las que tuvieran origen en un contrato cualquiera. También sustrajo ese Decreto del campo de la justicia común otras materias de evidente carácter administrativo, como aquellas de que venía conociendo la Sala de Negocios Generales de la Corte Suprema. Pero el Decreto 528 mantuvo la distinción entre asuntos de derecho privado y

asuntos de derecho público, contenida en los numerales 1° y 2° del artículo 76 del Código Judicial, y apenas modificó la competencia para conocer de los primeramente nombrados. Los asuntos de derecho privado en que sea parte la Nación dejaron de ser de conocimiento de los Tribunales Superiores, y pasaron a serlo de los Jueces Municipales en lo Civil. Así se dispone en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto. Resulta, entonces, por lo que al presente juicio respecta, que la naturaleza de él no podía cambiar con la expedición del Decreto 528; y que si aquélla era de derecho privado ha continuado siéndolo. Lo que ha cambiado es el juez; pero éste en ningún caso puede buscarse en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La remisión de los autos se hizo por el Tribunal Superior, invocando lo prescrito en el ordinal b) del numeral 1° del artículo 30 del Decreto 528 de 1964, que en el artículo 68 consagró la responsabilidad de la Administración Pública en general, por sus hechos u operaciones. La explicitez que en el Decreto se hace, ninguna innovación implica en el texto del Código, que ya llevaba implícito ese contenido, como había tenido oportunidad de afirmarlo la jurisprudencia. Lo que se discute en los autos es la titularidad de un derecho real; se ejercita la acción reivindicatoria, y se persigue la restitución de un inmueble, cuyo título de dominio se le niega a la Nación. En la demanda se afirma que la Nación ocupó el terreno sin título alguno, y por tanto sin buena fe; que continúa ocupando el lote reivindicado, y que nadie ha otorgado título a la Nación, ni autorizado su

ocupación de hecho. Se trata evidentemente de una acción de carácter civil, como se pensó desde el momento en que fue instaurada. Sin embargo, lo que más demuestra la incompetencia de la jurisdicción especial es el propio Decreto 528 de 1964, que en el numeral 6o del artículo 6°, se hace eco o recoge la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual se distinguió entre la ocupación permanente y la ocupación transitoria de la propiedad inmueble, para atribuir el conocimiento de los conflictos a la jurisdicción ordinaria en el primer caso, y a la especial en el segundo. Según el numeral 6°, citado, los Jueces Municipales en lo Civil deben conocer: "De las controversias que se susciten entre un particular y la Nación, un departamento, un municipio, una intendencia, una comisaría o un establecimiento público descentralizado por la ocupación permanente de bienes inmuebles con ocasión de trabajos públicos". Quiere decir lo anterior que cuando la ocupación es transitoria, otro es el juez de la causa. Y que cuando la ocupación es permanente, sea por trabajos públicos, o por una causa cualquiera, corresponde el conocimiento al juez municipal. En la tesis va implícita la protección de la propiedad privada inmueble, de la que la jurisdicción ordinaria se erigió en entidad tutelar, al tenor de la jurisprudencia a que antes se hizo referencia. Ocupación permanente de un bien raíz es la que se acusa en la demanda, y en consecuencia el conocimiento de la litis no corresponde a esta jurisdicción sino a la ordinaria.

DECISION Por lo expuesto anteriormente, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, declara nulo lo actuado en este julio, a partir del auto del 10 de marzo de 1966, inclusive, y ordena que una vez ejecutoriada esta providencia, por la Secretaría se remita el proceso al Tribunal de donde provino para que por esa autoridad se provea lo pertinente. Revalídese el papel común. Cópiese, notifíquese, cancélese la radicación.

JORGE A. VELASQUEZ, SAMUEL DE SOLA RONCALLO, CARLOS

PORTOCARRERO MUTIS, GABRIEL ROJAS ARBELAEZ, VICTOR M.

VILLAQUIRAN M., SECRETARIO