CE-SEC3-EXP1968-N973

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE SÚPLICA / CONTRATO

DE OBRA / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OBRA / CONTRATO

ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO /

CADUCIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CLÁUSULA DE

CADUCIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CLÁUSULA COMPROMISORIA / ADMISIÓN DE LA DEMANDA Es evidente, en consecuencia que a la cláusula compromisoria no se puede dar el alcance de que ella hace nugatoria la cláusula de caducidad, porque esto equivaldría a haber prohibido en el contrato la caducidad "en forma general", o a haber renunciado implícitamente a la facultad de declararla. En la contraposición de las dos cláusulas es natural que prime la de caducidad, y que en cuanto a la compromisoria, ésta deba entenderse aplicada, cuando más, a aquellas materias no incluidas en la primera por mandato de la ley o por voluntad del Gobierno. Tales materias son separables, porque según los términos del artículo 2° de la Ley 2ª de 1938 se pueden someter a decisión arbitral todas las diferencias que puedan surgir de un contrato, o algunas de ellas. No pudiendo ser objeto de arbitramento lo contemplado como causal de declaración de caducidad, es apenas lógico que sí lo puedan ser materias distintas. Pero en todo caso, en concurrencia de las cláusulas de caducidad y compromisoria, es la primera la que menos puede hacer de convidado de piedra. "Puertos de Colombia" como establecimiento público es parte de la administración pública, según el artículo 1° de la Ley 151 de 1959, e

integra la rama ejecutiva, de conformidad con lo ordenado en el Decreto ley 1050 de 1968. Como administración, y por suponerlo el Decreto 528 de 1964 que atribuye a una jurisdicción especial el conocimiento de controversias relativas a contratos administrativos celebrados no solamente por la Nación sino también por establecimientos públicos descentralizados del orden nacional, puede celebrar dichos contratos. Al celebrarlos no podía renunciar a la cláusula de caducidad, y al imponer ésta podía y debía aplicarla.

FUENTE FORMAL: LEY 2 DE 1938 - ARTÍCULO 2 / LEY 151 DE 1959ARTÍCULO 1 / DECRETO LEY 1050 DE 1968 / DECRETO 528 DE 1964

CELEBRACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Siendo un contrato administrativo celebrado por un establecimiento público descentralizado del orden nacional, las controversias que de él surjan, cuando la cuantía sea o exceda de cien mil pesos, son de conocimiento del Consejo de Estado, como se ordena en el ordinal a) del numeral 1° del artículo 30 del Decreto ley 528 de 1964. Se trata, pues, de una competencia asignada no sólo ratione materiae, que lo es el contrato administrativo, sino también ratione personae, que lo es la entidad de orden nacional. Esa materia y esa persona afectan el interés de la comunidad; pero como este interés no cambia según la persona que plantee el proceso, o sea, según que demande la persona de derecho privado o la persona de derecho público, no hay razón para que cambie la jurisdicción. Tratándose de

contratos administrativos es la jurisdicción especial la llamada a conocer de los conflictos que de ellos surjan, sea cual fuere la parte contratante que lleve la acción a los tribunales. La jurisdicción contencioso administrativa, como se lee en el artículo 20 del Decreto 528 de 1964, "está instituida para definir los negocios originados en las decisiones que tome la administración, en las operaciones que ejecute y en los hechos que ocurran con motivo del ejercicio de sus actividades...". La actividad de contratar administrativamente da lugar a que ocurran varios hechos, no siendo los de menor importancia las discrepancias en la interpretación y ejecución del contrato. Las controversias relativas a contratos administrativos son la materia que según las disposiciones del Decreto 528 de 1964, está asignada al conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Y como esa materia no llega a alterarse por la calidad personal de quien haga de actor, carecería de sentido el que esta calidad impusiera el cambio de juez. El decreto anteriormente citado no ha hecho otra cosa que ampliar y fijar claramente el ámbito de la actividad judicial de las personas públicas, pues si en el artículo 72 de la Ley 167 de 1941, parecía restringirse ante esta jurisdicción a solicitar la anulación de los actos a que se refieren los artículos 62 a 66 de dicha ley, en virtud de las nuevas disposiciones los tribunales de lo contencioso administrativo conocen de todas las controversias relativas a contratos administrativos. También un contrato puede lesionar no sólo el interés de la administración sino el orden jurídico, y por lo mismo era lo lógico consagrar en la legislación un amplio recurso

jurisdiccional.

CELEBRACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / CARACTERÍSTICAS DEL

CONTRATO ADMINISTRATIVO / FORMALIDADES DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

CLÁUSULA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

INCLUSIÓN DE LA CLÁUSULA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO Según el ordenamiento clarísimo contenido en el artículo 254 del Código Contencioso Administrativo, en todo contrato celebrado por la administración nacional, y que tenga por objeto la construcción de obras, la prestación de servicios o la explotación de un bien del Estado, deben prefijarse claramente los motivos que den lugar a la declaración administrativa de caducidad. La cláusula de caducidad no es, por consiguiente, facultativa sino de obligatoria estipulación. La expresión que la ley emplea es la de deber u obligación, contraria, por cierto a la de mera autorización que trae la Ley 4ª de 1964. "Las entidades a que se refiere la presente ley se dice en el artículo 13 quedan facultadas para someter a arbitramento, en los términos de la Ley 2ª de 1938, las diferencias que se presenten con los contratistas".

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 254 / LEY 4 DE 1964 / LEY 2 DE 1938

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: GABRIEL ROJAS ARBELAEZ Bogotá, D. E., cinco (5) de septiembre de mil novecientos sesenta y ocho (1968)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1968-N973

Actor: PUERTOS DE COLOMBIA Demandado: Entre la Empresa "Puertos de Colombia", establecimiento público creado por la Ley 154 de 1959, y las Sociedades "Ingeniería Colombo Francesa Ltda." y "Compagnie Francáise D'Entreprises S. A.", se celebró un contrato de obra el 22 de abril de 1965. Ese contrato se distingue con el número 81. La Compañía "American Home Assurance Company New York" garantizó el cumplimiento de los contratistas.

En demanda, presentada el 17 de mayo del año en curso, la Empresa solicitó que el Consejo de Estado declarara a las dos sociedades primeramente mencionadas responsables de los perjuicios ocasionados con el incumplimiento del contrato, en la cuantía que en libelo se indica; y en cuanto a la última, que se la declarara obligada al pago de la garantía, constituida por un valor de noventa y nueve millones ochocientos ochenta y un mil doscientos setenta y tres pesos ($ 99.881.273.00). El señor Consejero a quien correspondió en reparto él negocio no admitió la demanda, según lo dispuesto en auto de 1° dé junio último. Se estimó en esa providencia que como los contratantes convinieron en someter a la decisión arbitral las diferencias que surgieran en la ejecución del contrato, este convenio particular implica una derogación de jurisdicción; y que aunque también se haya incluido la cláusula de caducidad, éste no afecta la cláusula compromisoria porque esta cláusula domina el pacto, como instrumento previsto para resolver los puntos de controversia. El señor apoderado de "Puertos de Colombia", y el señor Fiscal

Primero suplicaron la providencia. SE CONSIDERA El contrato número 81, celebrado el 22 de abril de 1965 entre "Puertos de Colombia" y las Sociedades "Ingeniería Colombo Francesa Ltda." y "Compagnie Francaise D'Entreprises S. A." es un contrato administrativo. Así lo determinan la finalidad inmediata de servicio público y la estructura misma del pacto en que la administración, para cumplir con lo dispuesto en el artículo 254 del Código Contencioso Administrativo no ha podido sustraerse a la necesidad de hacer figurar la cláusula sobre "declaración administrativa de caducidad", que es una de las llamadas exorbitantes, y que no tendría explicación en un contrato de derecho privado. Siendo un contrato administrativo celebrado por un establecimiento público descentralizado del orden nacional, las controversias que de él surjan, cuando la cuantía sea o exceda de cien mil pesos, son de conocimiento del Consejo de Estado, como se ordena en el ordinal a) del numeral 1° del artículo 30 del Decreto ley 528 de 1964. Se trata, pues, de una competencia asignada no sólo ratione materiae, que lo es el contrato administrativo, sino también ratione personae, que lo es la entidad de orden nacional. Esa materia y esa persona afectan el interés de la comunidad; pero como este interés no cambia según la persona que plantee el proceso, o sea, según que demande la persona de derecho privado o la persona de derecho público, no hay razón para que cambie la jurisdicción. Tratándose de contratos administrativos es la jurisdicción especial la llamada a conocer de los conflictos que de ellos surjan, sea cual fuere la parte contratante que lleve la

acción a los tribunales. La jurisdicción contencioso administrativa, como se lee en el artículo 20 del Decreto 528 de 1964, "está instituida para definir los negocios originados en las decisiones que tome la administración, en las operaciones que ejecute y en los hechos que ocurran con motivo del ejercicio de sus actividades...". La actividad de contratar administrativamente da lugar a que ocurran varios hechos, no siendo los de menor importancia las discrepancias en la interpretación y ejecución del contrato. Las controversias relativas a contratos administrativos son la materia que según las disposiciones del Decreto 528 de 1964, está asignada al conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Y como esa materia no llega a alterarse por la calidad personal de quien haga de actor, carecería de sentido el que esta calidad impusiera el cambio de juez. El decreto anteriormente citado no ha hecho otra cosa que ampliar y fijar claramente el ámbito de la actividad judicial de las personas públicas, pues si en el artículo 72 de la Ley 167 de 1941, parecía restringirse ante esta jurisdicción a solicitar la anulación de los actos a que se refieren los artículos 62 a 66 de dicha ley, en virtud de las nuevas disposiciones los tribunales de lo contencioso administrativo conocen de todas las controversias relativas a contratos administrativos. También un contrato puede lesionar no sólo el interés de la administración sino el orden jurídico, y por lo mismo era lo lógico consagrar en la legislación un amplio recurso jurisdiccional. Siendo indudable que por tratarse de un conflicto originado en la interpretación y ejecución de un contrato administrativo el Consejo de Estado es competente para conocer de la demanda, así hubiera sido instaurada ésta por la propia

administración, queda por ver si la cláusula compromisoria elimina esa competencia. Cuando se dice contrato administrativo se supone la postura privilegiada de la administración, y ésta supone a la vez la desigualdad de las partes, que se manifiesta por medio de las cláusulas conocidas bajo la denominación de exorbitantes. La principal cláusula de esta índole es la de caducidad. Según el ordenamiento clarísimo contenido en el artículo 254 del Código Contencioso Administrativo, en todo contrato celebrado por la administración nacional, y que tenga por objeto la construcción de obras, la prestación de servicios o la explotación de un bien del Estado, deben prefijarse claramente los motivos que den lugar a la declaración administrativa de caducidad. La cláusula de caducidad no es, por consiguiente, facultativa sino de obligatoria estipulación. La expresión que la ley emplea es la de deber u obligación, contraria, por cierto a la de mera autorización que trae la Ley 4ª de 1964. "Las entidades a que se refiere la presente ley se dice en el artículo 13 quedan facultadas para someter a arbitramento, en los términos de la Ley 2ª de 1938, las diferencias que se presenten con los contratistas". La razón para que la primera disposición sea imperativa es la de que la estipulación de caducidad satisface una exigencia del orden público. Es la preeminencia del poder y el ejercicio de esa preeminencia cuando ello sea necesario, lo que puede ocurrir en la realización de algo que signifique servicio público. Cuando en el artículo 16 del Código Civil se dice que "no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia estén

interesados el orden y las buenas costumbres", la regia no excluye a la administración, sino que, por el contrarío, la incluye en primer término por ser la llamada al mantenimiento del orden. El orden público es de un contenido jurídico de tal magnitud y de tal fuerza, que, según algunos, él se impone extra legem y super legem; y según otros, aun contra legem. La caducidad, dice Jeze, es una sanción de orden público. "Dado su carácter de orden público agrega no es necesario mencionar expresamente la caducidad. Una cláusula del contrato de concesión no podría prohibir la caducidad en forma general. Esto sería contrario al orden público; equivaldría a una cláusula de irresponsabilidad del concesionario, y a una declaración de la administración concedente, desinteresándose del problema". (Principios generales del derecho administrativo T. IV. Pág. 77). Por su parte Bielsa, que enuncia lo que la administración no puede someter a decisión arbitral, e incluye allí "la forma de ejercicio del poder de policía general y del poder de policía del servicio público y la forma de contralor (sic) que la administración debe ejercer sobre el otro contratante, afirma: "Aun en silencio de la ley deben aplicarse estas reglas y limitaciones, y si en alguna convención se las renuncia expresa o implícitamente, esa renuncia debe considerarse nula. Si la renuncia es autorizada por la ley, ésta debe reputarse inconstitucional, por ser contraria al ejercicio del poder público, que es irrenunciable por principio y sin excepción". (Principios de derecho administrativo, Pág. 463).

Es evidente, en consecuencia que a la cláusula compromisoria no se puede dar el alcance de que ella hace nugatoria la cláusula de caducidad, porque esto equivaldría a haber prohibido en el contrato la caducidad "en forma general", o a haber renunciado implícitamente a la facultad de declararla. En la contraposición de las dos cláusulas es natural que prime la de caducidad, y que en cuanto a la compromisoria, ésta deba entenderse aplicada, cuando más, a aquellas materias no incluidas en la primera por mandato de la ley o por voluntad del Gobierno. Tales materias son separables, porque según los términos del artículo 2° de la Ley 2ª de 1938 se pueden someter a decisión arbitral todas las diferencias que puedan surgir de un contrato, o algunas de ellas. No pudiendo ser objeto de arbitramento lo contemplado como causal de declaración de caducidad, es apenas lógico que sí lo puedan ser materias distintas. Pero en todo caso, en concurrencia de las cláusulas de caducidad y compromisoria, es la primera la que menos puede hacer de convidado de piedra. "Puertos de Colombia" como establecimiento público es parte de la administración pública, según el artículo 1° de la Ley 151 de 1959, e integra la rama ejecutiva, de conformidad con lo ordenado en el Decreto ley 1050 de 1968. Como administración, y por suponerlo el Decreto 528 de 1964 que atribuye a una jurisdicción especial el conocimiento de controversias relativas a contratos administrativos celebrados no solamente por la Nación sino también por establecimientos públicos descentralizados del orden nacional, puede celebrar

dichos contratos. Al celebrarlos no podía renunciar a la cláusula de caducidad, y al imponer ésta podía y debía aplicarla. Por lo expuesto se revoca el auto suplicado y en su lugar se admite la demanda de que se ha hecho mérito. Vuelvan los autos al señor Consejero sustanciador para los efectos legales. Cópiese, notifíquese.

GABRIEL ROJAS ARBELAEZ, RICARDO BONILLA GUTIERREZ, JORGE A.

VELASQUEZ D., VICTOR M. VILLAQUIRAN M., SECRETARIO