CE-SEC3-EXP1969-N 786

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACI(cid:211)N CONTRA

AUTO INTERLOCUTORIO / COMPETENCIA DE LA JURISDICCI(cid:211)N DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DE LA JURISDICCI(cid:211)N ORDINARIA / CONTRATO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DE LA JURISDICCI(cid:211)N ORDINARIA / PRESTACI(cid:211)N DE SERVICIO P(cid:218)BLICO / CONTRATO PRIVADO / CONTRATO ESTATAL / CL`USULA EXORBITANTE En Colombia la cuesti(cid:243)n de si un contrato determinado correspond(cid:237)a a la clase de los que los tratadistas denominan espec(cid:237)ficamente administrativos s(cid:243)lo tuvo importancia te(cid:243)rica para fines distintos del de la competencia de jurisdicci(cid:243)n, ya que todas las controversias originadas en contratos celebrados por personas de derecho pœblico estaban atribuidas a la jurisdicci(cid:243)n civil y expresamente sustra(cid:237)das del conocimiento de la jurisdicci(cid:243)n contencioso administrativa por el numeral 1” del art(cid:237)culo 73 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo (Ley 167 de 1941). (…) La complejidad de la organización administrativa en los tiempos más recientes, la creaci(cid:243)n de organismos descentralizados que se destinan a prestar gran variedad de servicios y tienen que acudir para distintos fines a contratos de derecho comœn, y la prestaci(cid:243)n de servicios pœblicos por personas de derecho privado, han conducido en los œltimos aæos a que se considere ante todo como

caracter(cid:237)stica diferencial entre los contratos administrativos propiamente dichos y los contratos comunes de derecho civil o comercial de los entes administrativos la de que aquØllos contienen clÆusulas exorbitantes.

FUENTE FORMAL: LEY 167 DE 1941 – ART˝CULO 73

SERVICIO P(cid:218)BLICO / NOCI(cid:211)N DEL SERVICIO P(cid:218)BLICO / DEFINICI(cid:211)N DEL

SERVICIO P(cid:218)BLICO / CL`USULA EXORBITANTE / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO ADMINISTRATIVO En cuanto a lo que debe entenderse hoy en Colombia por servicio pœblico, debe recordarse que está definido en el artículo 1 del Decreto 758 de 1956 como “toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interØs general, bien que se realice por el Estado directa o indirectamente, o por personas privadas”. Esto ha hecho mÆs necesario acudir a la noci(cid:243)n de las clÆusulas exorbitantes con criterio diferencial entre los contratos administrativos que por su naturaleza las deben contener y los de derecho comœn. Y esto sin perder de vista que las clÆusulas exorbitantes se imponen por ministerio de la ley en los contratos administrativos con la finalidad de asegurar la prestaci(cid:243)n eficiente y continua de los servicios pœblicos a cargo de las personas pœblicas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 758 DE 1956

CL`USULAS EXORBITANTES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

CONTRATO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DE LA JURISDICCI(cid:211)N DE

LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES Ya el Consejo de Estado se ha pronunciado en varias ocasiones en el sentido de que las clÆusulas exorbitantes son las que caracterizan los contratos administrativos, aun antes de que por virtud del Decreto 528 de 1964 se le diera a la jurisdicci(cid:243)n contencioso administrativa competencia para conocer de “controversias relativas a contratos administrativos” celebrados por personas de derecho pœblico, continuando impl(cid:237)citamente a cargo de la jurisdicci(cid:243)n civil la relativa a contratos no clasificables como administrativos.

CL`USULAS EXORBITANTES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

CONTRATO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DE LA JURISDICCI(cid:211)N DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES CONTRATO ADMINISTRATIVO – Construcci(cid:243)n y montaje de tanques calentadores / CLUB MILITAR / CONTRATO DE OBRA / CL`USULA SOBRE REVISIONES PERI(cid:211)DICAS DE LOS PRECIOS / R(cid:201)GIMEN CONTRACTUAL APLICABLE / LEY 4 DE 1964 En el presente caso se ha alegado que el contrato sobre construcci(cid:243)n y montaje de los tanques calentadores de agua en el edificio del Club Militar, por tratarse de la construcci(cid:243)n de una obra para dicho instituto descentralizado, contiene impl(cid:237)citamente la clÆusula sobre revisiones peri(cid:243)dicas de los precios en funci(cid:243)n de toda variaci(cid:243)n de cualquiera de los factores determinantes de los costos previstos,

porque as(cid:237) lo dispone el art(cid:237)culo 11 en relaci(cid:243)n con el art(cid:237)culo 1” y el ordinal a) del art(cid:237)culo 2” de la Ley 4“ de 1964, preceptos que deben considerarse incorporados en el contrato de que se habla. Se prescinde de las disposiciones de la Ley 36 de 1966 porque ella fue posterior a la Øpoca en que se celebr(cid:243) y debi(cid:243) cumplirse el contrato que origina la controversia planteada en la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1964 – ART˝CULO 2 ORDINAL A / LEY 4 DE 1964

ART˝CULO 1 / LEY 4 DE 1964 ART˝CULO 11

AUSENCIA DE CL`USULAS EXORBITANTES DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / CONTRATO ADMINISTRATIVO / FALTA DE

COMPETENCIA DE LA JURISDICCI(cid:211)N DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES CONTRATO ADMINISTRATIVO – Construcci(cid:243)n y montaje de tanques calentadores / CLUB MILITAR / CONTRATO DE OBRA / CL`USULA SOBRE REVISIONES PERI(cid:211)DICAS DE LOS PRECIOS / R(cid:201)GIMEN CONTRACTUAL APLICABLE / LEY 4 DE 1964 La Ley 4“ citada en su art(cid:237)culo 1” habla de la construcci(cid:243)n, mejora y conservaci(cid:243)n de las obras que les corresponde ejecutar a la Naci(cid:243)n, los institutos y las empresas o establecimientos pœblicos descentraliza dos y demÆs entidades

oficiales y semioficiales que se contraten con personas privadas. La obra contratada por el Club Militar para su edificio cabe dentro de aquella disposici(cid:243)n, puesto que la palabra obra tiene un sentido muy general y la construcci(cid:243)n y montaje de los tanques en el edificio del Club tiene por finalidad satisfacer una necesidad de esta instituci(cid:243)n. Pero que las revisiones peri(cid:243)dicas de los precios en funci(cid:243)n de las variaciones de los factores determinantes de los costos previstos sea una clÆusula exorbitante no es evidente, pues no establece ella un privilegio legal en favor de la entidad administrativa sino una relaci(cid:243)n de equidad para ambas partes. (…) se deduce que las disposiciones de la Ley 4ª de 1964, reglamentadas despuØs en el Decreto 1518 del 10 de junio de 1965, cuando ya COLFICOM hab(cid:237)a dejado transcurrir el tØrmino de ejecuci(cid:243)n pactado sin alegar el alza de precios para obtener el reajuste, no contienen lo que pueda entenderse por clÆusula exorbitante que lo constituya en contrato administrativo, ni parece autorizar una revisi(cid:243)n de precios cuando el tØrmino de la ejecuci(cid:243)n se ha dejado vencer sin hacerla valer. Cosa muy distinta seria si contuviera el contrato, impl(cid:237)cita o expl(cid:237)citamente, la clÆusula de caducidad, que si es de carÆcter exorbitante, pues constituye una modalidad establecida por la ley para ciertos contratos como derecho unilateral de la administraci(cid:243)n con la mira de garantizar la eficiencia y

continuidad del servicio.

AUSENCIA DE CL`USULAS EXORBITANTES DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / CONTRATO ADMINISTRATIVO / FALTA DE

COMPETENCIA DE LA JURISDICCI(cid:211)N DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES CONTRATO ADMINISTRATIVO – Construcci(cid:243)n y montaje de tanques calentadores / CLUB

MILITAR / CONTRATO DE OBRA / CL`USULA SOBRE REVISIONES

PERI(cid:211)DICAS DE LOS PRECIOS / R(cid:201)GIMEN CONTRACTUAL APLICABLE / LEY 4 DE 1964 / FALTA DE COMPETENCIA Lo dicho es suficiente para no acceder a la reposici(cid:243)n del auto recurrido, pues si no se trata propiamente de un contrato administrativo, aun cuando lo haya celebrado un instituto descentralizado, para la ejecuci(cid:243)n de una obra que le compete, por no contener ni expl(cid:237)cita ni impl(cid:237)citamente una clÆusula exorbitante, ya que no lo es la de los reajustes peri(cid:243)dicos de los precios en favor de ambas partes, puesto que ella puede convenirse tambiØn entre personas particulares como una f(cid:243)rmula de equidad, especialmente para la confecci(cid:243)n de una obra material que se ejecuta en largo plazo. Si la ley la hizo obligatoria en los contratos de construcci(cid:243)n de obras para los entes de derecho pœblico fue porque se quiso favorecer con ella, mÆs que a la administraci(cid:243)n, a las empresas constructoras, en vista del fen(cid:243)meno de devaluaci(cid:243)n de la moneda que paulatinamente se ha venido

registrando, y con la intenci(cid:243)n de que dichas empresas no se retraigan de contratar con las entidades de derecho pœblico, las cuales, de otro lado, no pueden hacer en materia de contratos sino lo que estØ autorizado por la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA Consejero ponente: RICARDO BONILLA GUTIERREZ BogotÆ, D. E., cuatro (4) de agosto de mil novecientos sesenta y nueve (1969) Radicaci(cid:243)n nœmero: CE-SEC3-EXP1969-N786

Actor: COLFICOM - COLOMBIANA DE FOMENTO INDUSTRIAL Y

COMERCIAL

Demandado: CLUB MILITAR Referencia: APELACION INTERLOCUTORIOS - INDEMNIZACIONES Procede la Sala a decidir sobre el recurso de reposici(cid:243)n interpuesto por el seæor apoderado de COLFICOM Ltda., contra el auto por el cual confirm(cid:243) ella el del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que no -admiti(cid:243) la demanda presentada el 18 de octubre de 1966 por carecer de competencia para conocer de una controversia que estim(cid:243) originada en un contrato de derecho comœn entre la empresa demandante y el Club Militar.

Al entrar el actual Consejero sustanciador a estudiar las cuestiones propuestas por el recurrente, observ(cid:243), en auto del 9 de noviembre de 1968, que se hab(cid:237)a omitido notificar al Club Militar, por medio de su Director, del auto inadmisorio proferido por el Tribunal, notificaci(cid:243)n que se hab(cid:237)a ordenado en el mismo. En consecuencia

orden(cid:243) hacer dicha notificaci(cid:243)n, la cual se llev(cid:243) a cabo por medio de despacho que aparece remitido el 13 de diciembre, sin que conste la fecha de su entrega. El seæor Director del Club Militar aparece presentÆndose ante el Juez 22 Municipal el 7 de abril de 1969 otorgando poder al doctor Humberto Alvarez Rico para que represente los intereses del Club en las diligencias que se adelantan con motivo de la demanda de Colficom, pero dicho poder s(cid:243)lo fue presentado en la Secretar(cid:237)a de esta Secci(cid:243)n el 27 de junio, si bien dos d(cid:237)as antes hab(cid:237)a tra(cid:237)do dicho apoderado un memorial al que adjunt(cid:243) una carta dirigida por el Gerente de Colficom Ltda. al Club Militar con fecha 6 de julio de 1965 en la que solicitaba una pr(cid:243)rroga de 30 d(cid:237)as para el cumplimiento del contrato del 29 de marzo del mismo aæo sobre construcci(cid:243)n e instalaci(cid:243)n de tanques y calentadores de agua, manifestando haber tenido inconvenientes imprevistos con el personal de trabajadores de la empresa. Por lo demÆs, en dicho memorial el doctor Alvarez Rico dice que el Club se allana a hacerse parte en el proceso adelantado hasta esa fecha y se manifiesta de acuerdo con la tesis segœn la cual se trata de un contrato comœn de confecci(cid:243)n de obra que el Club Militar, obrando como persona de derecho privado, celebro con la empresa Colficom Ltda. y que esta no cumpli(cid:243) por razones distintas de las que ahora alega, segœn contribuye a demostrarlo la

carta que adjunta. El 20 de junio de 1969 se present(cid:243) personalmente ante la Secretar(cid:237)a de esta Secci(cid:243)n el general Emilio Tovar Lemus en su calidad de representante legal del Club Militar para constituir apoderado en este negocio al doctor Armando Morales Ben(cid:237)tez, quien acept(cid:243). Con fecha 30 de junio present(cid:243) el mismo representante legal del Club Militar otro memorial en el cual revoca el poder otorgado al doctor Alvarez Rico y confirma el discernido al doctor Morales Ben(cid:237)tez, a quien pide reconocer como tal. A su vez, el doctor Morales Ben(cid:237)tez, en escrito presentado el 3 de julio se manifiesta de acuerdo con lo decidido en la providencia que es objeto del recurso de reposici(cid:243)n. Para resolver sobre las cuestiones planteadas por el seæor apoderado de Colficom, Ltda., Se considera Consta en el contrato celebrado entre la nombrada firma y el Club Militar de BogotÆ, representado por el general Emilio Tovar Lemus que aquØlla se comprometió “a construir e instalar en la Sala de Máquinas del Club Militar, conforme a los planos remitidos el 9 de marzo de 1965, dos tanques calentadores de agua con capacidad de 1.500 galones por hora, c/u, a una temperatura de 1809 F, construidos en lámina negra con un espesor de 3/8”, con diámetro de 1.12 x 3.60 metros de longitud convenientemente aislado con lana de vidrio de 2” (Fiberglass), protegido este aislamiento con una capa de cemento aislante y

recubrimiento exterior en lÆmina galvanizada de calibre 30. El montaje de los calentadores incluye la instalaci(cid:243)n de sus correspondientes registros de entrada de vapor, entrada y salida de agua, cheques de cortina en la entrada de agua fr(cid:237)a, entradas de circulación de agua caliente y salidas de agua caliente”. Sigue una enumeraci(cid:243)n de partes complementarias de los tanques calentadores y las especificaciones de todos 105 componentes de la instalaci(cid:243)n. Se acord(cid:243) que los tanques ser(cid:237)an entregados previa prueba de presi(cid:243)n hidrostÆtica certificada por Compaæ(cid:237)a de Seguros. Se fij(cid:243) el valor de la obra contratada en la suma de $ 69.470.00, que el Club pagaría a Colficom “en la siguiente forma: 50% a la firma del presente contrato. Este anticipo serÆ garantizado por Colficom mediante una p(cid:243)liza de cumplimiento de contrato expedida a favor del Club Militar por una Compaæ(cid:237)a de Seguros y por la cantidad detallada en el presente contrato y por un tØrmino de 90 d(cid:237)as, el saldo, o sea el otro 50%, serÆ pagado cuando el Club Militar reciba a satisfacci(cid:243)n lo aqu(cid:237) contratado”. “5”. Se ha fijado el tØrmino de 60 d(cid:237)as para la entrega de la obra aqu(cid:237) contratada, contando a partir de la fecha del anticipo. 6”. Colficom ofrece garant(cid:237)a de funcionamiento por el tØrmino de un aæo sobre los equipos instalados. 7”. Se

omite clÆusula penal puesto que Colficom ofrece p(cid:243)liza de garant(cid:237)a de cumplimiento de contrato expedido por Compañía de Seguros”. La p(cid:243)liza de la Compaæ(cid:237)a Latinoamericana de Seguros lleva fecha 26 de marzo de 1965 y se refiere al contrato suscrito el 25 del mismo es para garantizar la correcta inversi(cid:243)n del anticipo recibido por el contratista. As(cid:237), pues, el plazo de 60 d(cid:237)as para la ejecuci(cid:243)n de la obra parece debi(cid:243) empezar a contarse desde ese d(cid:237)a. El 18 de noviembre de 1965 se dirigi(cid:243) el Gerente de Colficom al Director del Club Militar en carta en que le dice que 30 d(cid:237)as despuØs de nuestro contrato comenz(cid:243) a rumorarse una posible devaluaci(cid:243)n monetaria y que a consecuencia de ello los comerciantes importadores comenzaron a suspender las ventas por estar a la expectativa de las medidas oficiales. “Fue así como resultó imposible adquirir materiales a cualquier precio en meses de mayo y junio”. Sigue explicando lo relativo a la devaluaci(cid:243)n que comenz(cid:243) a operar, segœn lo dicho en la carta, cuando ya llevaba mÆs de un mes de corrido el plazo de 60 d(cid:237)as pactado para la entrega de la obra. Luego hace una relaci(cid:243)n de los costos anotados en sus libros, segœn la cual lo invertido por la empresa en el contrato hasta la fecha, incluyendo la

direcci(cid:243)n tØcnica, alcanzar(cid:237)a a $ 108.943.70 cuando el valor del contrato s(cid:243)lo alcanzaba a $ 69.470.00. De ah(cid:237) deduce una pØrdida de $ 39.474.00 para la compaæ(cid:237)a, de la cual dice no es responsable ella ni el Club Militar, sino que obedece a las razones expuestas. Pide, en consecuencia, al Club un reajuste del precio declarando no haberle sido posible cumplir el contrato sobre la base pactada y dice que tal reajuste se impone por raz(cid:243)n de equidad y que la administración del Club lo puede reconocer ya que “legalmente tiene facultad para hacerlo”. En el párrafo anterior había dicho que de acuerdo con los principios generales que rigen los contratos administrativos se entiende incorporada en ellos una clÆusula de acuerdo con la cual, cuando a juicio de la administraci(cid:243)n sea necesario modificar las condiciones de un contrato la administraci(cid:243)n puede hacerlo unilateralmente. De ahí que “en este caso lo mismo que en aquel otro en que los precios de los elementos necesarios para la obra var(cid:237)an, la administraci(cid:243)n debe reajustar los precios del contrato”. Como puede observarse, a la fecha de esta comunicaci(cid:243)n el plazo convenido para la ejecuci(cid:243)n de la obra estaba vencido hac(cid:237)a varios meses, pues Øste terminaba el 26 de mayo, segœn lo pactado. Ya en 15 de septiembre de 1966 aparece la carta dirigida por apoderado de Colficom al Club Militar en que le propone un arreglo extrajudicial sobre la base del

mayor costo de la obra, diciendo que. esta fue ejecutada en un 85%. Sostiene que se trata de un contrato administrativo y cita la Ley 4“ de 1964 sobre el particular, e invoca la circunstancia de que el Club Militar es un establecimiento pœblico creado con las facultades que dio al Gobierno la Ley 124 de 1948. Todos los antecedentes citados son importantes para enfocar el problema que se ha suscitado a prop(cid:243)sito de la jurisdicci(cid:243)n competente para conocer de la controversia incoada en la demanda. Para sustentar su recurso contra la providencia de esta Sala que confirma el auto del Tribunal por el cual declara carecer de competencia para conocer de la demanda por tratarse de una controversia de derecho privado, estimando que se trata de un simple contrato de confecci(cid:243)n de obra de los reglamentados por los art(cid:237)culos 2035 a 2062 del C(cid:243)digo Civil y no de un contrato administrativo, presenta el seæor apoderado de Colficom, en s(cid:237)ntesis, las siguientes razones: a) Que las actividades del Club Militar, establecimiento h(cid:237)brido, descentralizado para sus fines, pero dependencia oficial subordinada en lo relativo a su disciplina, son de naturaleza de servicio pœblico; b) Que por virtud del art(cid:237)culo 1501 del C(cid:243)digo Civil se distinguen en un contrato las cosas que son de su naturaleza y las que son de su esencia y que es de naturaleza de los contratos para construcci(cid:243)n, mejora, reforma y conservaci(cid:243)n, etc., de obras de las personas pœblicas el contener clÆusulas exorbitantes. Para

esta aseveraci(cid:243)n se funda en lo ordenado por las Leyes 4“ de 1964 y 36 de 1966, en armonía con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, según el cual “En todo contrato se entenderÆn incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”. De ahí deduce que el contrato celebrado por Colficom con el club Militar, en el que se origina la demanda, es un contrato administrativo, pues impl(cid:237)citamente contiene las clÆusulas exorbitantes impuesto en aquellas leyes. Para resolver, se considera En Colombia la cuesti(cid:243)n de si un contrato determinado correspond(cid:237)a a la clase de los que los tratadistas denominan espec(cid:237)ficamente administrativos s(cid:243)lo tuvo importancia te(cid:243)rica para fines distintos del de la competencia de jurisdicci(cid:243)n, ya que todas las controversias originadas en contratos celebrados por personas de derecho pœblico estaban atribuidas a la jurisdicci(cid:243)n civil y expresamente sustra(cid:237)das del conocimiento de la jurisdicci(cid:243)n contencioso administrativa por el numeral 1” del art(cid:237)culo 73 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo (Ley 167 de 1941). La Corte Suprema de Justicia, mientras le correspondi(cid:243) decidir sobre controversias originadas en contratos celebrados por la administraci(cid:243)n, acogiØndose a la doctrina de los tratadistas, especialmente de los franceses, ya que nuestra legislaci(cid:243)n en materia contencioso administrativa ha adoptado los principios bÆsicos de la jurisprudencia sentada por el Consejo de Estado de

Francia, estim(cid:243) que lo que sustancialmente diferenciaba el contrato administrativo del de derecho comœn era que el primero se celebraba con el fin de efectuar la prestaci(cid:243)n de un servicio pœblico, vale decir, para satisfacer por ese medio las necesidades de carÆcter general cuya insatisfacci(cid:243)n pudiera ocasionar graves trastornos de orden social y econ(cid:243)mico. Y esto sobre la base de que los servicios pœblicos por su naturaleza deben satisfacer las necesidades de la comunidad y Østas tienen carÆcter permanente, por lo cual deben ser satisfechas garantizando en lo posible la eficiencia y continuidad del servicio. De otra parte, la principal finalidad del Estado es la prestaci(cid:243)n de los servicios pœblicos. Y desde luego, se reconoc(cid:237)a que hab(cid:237)a contratos celebrados por personas pœblicas que no se diferenciaban de los de derecho comœn que celebran los particulares. La complejidad de la organizaci(cid:243)n administrativa en los tiempos mÆs recientes, la creaci(cid:243)n de organismos descentralizados que se destinan a prestar gran variedad de servicios y tienen que acudir para distintos fines a contratos de derecho comœn, y la prestaci(cid:243)n de servicios pœblicos por personas de derecho privado, han conducido en los œltimos aæos a que se considere ante todo como caracter(cid:237)stica diferencial entre los contratos administrativos propiamente dichos y los contratos comunes de derecho civil o comercial de los entes administrativos la de que aquØllos contienen clÆusulas exorbitantes. En cuanto a lo que debe entenderse hoy en Colombia por servicio pœblico, debe

recordarse que estÆ definido en el art(cid:237)culo 1” del Decreto 758 de 1956 como “toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interØs general, bien que se realice por el Estado directa o indirectamente, o por personas privadas”. Esto ha hecho mÆs necesario acudir a la noci(cid:243)n de las clÆusulas exorbitantes con criterio diferencial entre los contratos administrativos que por su naturaleza las deben contener y los de derecho comœn. Y esto sin perder de vista que las clÆusulas exorbitantes se imponen por ministerio de la ley en los contratos administrativos con la finalidad de asegurar la prestaci(cid:243)n eficiente y continua de los servicios pœblicos a cargo de las personas pœblicas. Ya el Consejo de Estado se ha pronunciado en varias ocasiones en el sentido de que las clÆusulas exorbitantes son las que caracterizan los contratos administrativos, aun antes de que por virtud del Decreto 528 de 1964 se le diera a la jurisdicci(cid:243)n contencioso administrativa competencia para conocer de “controversias relativas a contratos administrativos” celebrados por personas de derecho pœblico, continuando impl(cid:237)citamente a cargo de la jurisdicci(cid:243)n civil la relativa a contratos no clasificables como administrativos. En el presente caso se ha alegado que el contrato sobre construcci(cid:243)n y montaje de los tanques calentadores de agua en el edificio del Club Militar, por tratarse de la construcci(cid:243)n de una obra para dicho instituto descentralizado, contiene impl(cid:237)citamente la clÆusula sobre revisiones peri(cid:243)dicas de los precios en funci(cid:243)n de

toda variaci(cid:243)n de cualquiera de los factores determinantes de los costos previstos, porque as(cid:237) lo dispone el art(cid:237)culo 11 en relaci(cid:243)n con el art(cid:237)culo 1” y el ordinal a) del art(cid:237)culo 2” de la Ley 4“ de 1964, preceptos que deben considerarse incorporados en el contrato de que se habla. Se prescinde de las disposiciones de la Ley 36 de 1966 porque ella fue posterior a la Øpoca en que se celebr(cid:243) y debi(cid:243) cumplirse el contrato que origina la controversia planteada en la demanda. La Ley 4“ citada en su art(cid:237)culo 1” habla de la construcci(cid:243)n, mejora y conservaci(cid:243)n de las obras que les corresponde ejecutar a la Naci(cid:243)n, los institutos y las empresas o establecimientos pœblicos descentraliza dos y demÆs entidades oficiales y semioficiales que se contraten con personas privadas. La obra contratada por el Club Militar para su edificio cabe dentro de aquella disposici(cid:243)n, puesto que la palabra obra tiene un sentido muy general y la construcci(cid:243)n y montaje de los tanques en el edificio del Club tiene por finalidad satisfacer una necesidad de esta instituci(cid:243)n. Pero que las revisiones peri(cid:243)dicas de los precios en funci(cid:243)n de las variaciones de los factores determinantes de los costos previstos sea una clÆusula exorbitante no es evidente, pues no establece ella un privilegio legal en favor de la entidad administrativa sino una relaci(cid:243)n de equidad para ambas partes. Y contenida tal clÆusula impl(cid:237)citamente en el contrato, es claro que

deb(cid:237)a alegarse y demostrarse dentro de la ejecuci(cid:243)n de Øste para que se efectuara el reajuste, pues la clÆusula se ha establecido precisamente para que el contrato se ejecute dentro del tØrmino pactado. En el contrato de que se habla, debido quizÆ al brev(cid:237)simo tØrmino de sesenta d(cid:237)as en que la Colficom se comprometi(cid:243) a ejecutarlo, se prescindi(cid:243) de la clÆusula de las revisiones peri(cid:243)dicas, aparentemente innecesaria en lapso tan breve. Pero es de meridiana claridad que si el fen(cid:243)meno del alza en los costos sobrevino cuando ya el pacto se estaba ejecutando, la empresa contratista deb(cid:237)a pedir de inmediato la revisi(cid:243)n del precio convenida y no pod(cid:237)a esperarse a quedar en mora de cumplir lo pactado para exigir esa revisi(cid:243)n. Aunque parezca parad(cid:243)jico, no se trata de la imprevisibilidad del factor de elevaci(cid:243)n de costos, pues la clÆusula del art(cid:237)culo 11 de la Ley 4“ de 1964 prevØ que esa circunstancia pueda presentarse durante la ejecuci(cid:243)n del contrato y dispone por eso el reajuste oportuno dentro de tal ejecuci(cid:243)n y no con posterioridad a Øl. De las consideraciones anteriores se deduce que las disposiciones de la Ley 4“ de 1964, reglamentadas despuØs en el Decreto 1518 del 10 de junio de 1965, cuando ya COLFICOM hab(cid:237)a dejado transcurrir el tØrmino de ejecuci(cid:243)n pactado sin alegar

el alza de precios para obtener el reajuste, no contienen lo que pueda entenderse por clÆusula exorbitante que lo constituya en contrato administrativo, ni parece autorizar una revisi(cid:243)n de precios cuando el tØrmino de la ejecuci(cid:243)n se ha dejado vencer sin hacerla valer. Cosa muy distinta seria si contuviera el contrato, impl(cid:237)cita o expl(cid:237)citamente, la clÆusula de caducidad, que si es de carÆcter exorbitante, pues constituye una modalidad establecida por la ley para ciertos contratos como derecho unilateral de la administraci(cid:243)n con la mira de garantizar la eficiencia y continuidad del servicio. Lo dicho es suficiente para no acceder a la reposici(cid:243)n del auto recurrido, pues si no se trata propiamente de un contrato administrativo, aun cuando lo haya celebrado un instituto descentralizado, para la ejecuci(cid:243)n de una obra que le compete, por no contener ni expl(cid:237)cita ni impl(cid:237)citamente una clÆusula exorbitante, ya que no lo es la de los reajustes peri(cid:243)dicos de los precios en favor de ambas partes, puesto que ella puede convenirse tambiØn entre personas particulares como una f(cid:243)rmula de equidad, especialmente para la confecci(cid:243)n de una obra material que se ejecuta en largo plazo. Si la ley la hizo obligatoria en los contratos de construcci(cid:243)n de obras para los entes de derecho pœblico fue porque se quiso favorecer con ella, mÆs que a la administraci(cid:243)n, a las empresas constructoras, en vista del fen(cid:243)meno de devaluaci(cid:243)n de la moneda que paulatinamente se ha venido

registrando, y con la intenci(cid:243)n de que dichas empresas no se retraigan de contratar con las entidades de derecho pœblico, las cuales, de otro lado, no pueden hacer en materia de contratos sino lo que estØ autorizado por la ley. En consecuencia de lo expuesto se resuelve no acceder a reponer el auto recurrido. Queda reconocida la calidad de apoderados del Club Militar que sucesivamente han ejercido los doctores Humberto Alvarez Rico y Armando Morales Ben(cid:237)tez, siendo este œltimo el actual apoderado de dicha entidad. C(cid:243)piese, notif(cid:237)quese, cœmplase y devuØlvase. Ricardo Bonilla GutiØrrez, Carlos Portocarrero Mutis, Gabriel Rolas ArbelÆez, Jorge A. VelÆsquez D. - V(cid:237)ctor M. VillaquirÆn M., Secretario.