CE-SEC3-EXP1972-N663-

ACCIÓN DE NULIDAD / EXIGIBILIDAD DEL DERECHO ADQUIRIDO /

DERECHOS DEL TERCERO ACREEDOR / ESTIPULACIONES DEL

CONTRATO / IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS /

CONTRATO DE CONCESIÓN DE GRAN MINERÍA / EXPLOTACIÓN DE

MINERALES / PROPIEDAD COLECTIVA DEL RESGUARDO INDÍGENA /

PROPIEDAD DEL ESTADO / MODO DE ADQUISICIÓN DE DERECHOS

REALES / CONSTITUCIÓN DEL RESGUARDO INDÍGENA / PROPIEDAD DEL SUBSUELO / PROPIEDAD PRIVADA DEL SUBSUELO Los derechos legítimamente adquiridos por terceros con anterioridad al presente contrato no quedan afectados con sus estipulaciones, siendo entendido que la Nación no se obliga a prestación ni indemnización alguna a favor del Concesionario en caso de que un tercero demuestre en forma legal tener derecho sobre los minerales materia del contrato. [S]i los terrenos que comprenden Resguardos Indígenas nunca fueron de la Corona española ni posteriormente de la Nación; si el Resguardo de Nobsa y Chámeza fue legalmente repartido entre los comuneros en el año de 1833; y si [la demandante] demostró haber adquirido varios lotes que pertenecieron en un principio a dichos Resguardos legal y debidamente repartidos, es necesario concluir que el subsuelo correspondiente a dichos lotes es de su propiedad.

CONSTITUCIÓN DEL RESGUARDO INDÍGENA / DERECHO A LA PROPIEDAD

PRIVADA / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE TIERRAS / OCUPACIÓN DE

TERRENO / DERECHOS SUCESORALES / REPRESENTACIÓN SUCESORAL /

VENTA DEL BIEN COMÚN / VENTA DEL PREDIO / MODO DE ADQUISICIÓN DE DERECHOS REALES Al verificarse el reparto del Resguardo de Nobsa las tierras pasaron a ser de propiedad privada, fueron repartidas, en distintos lotes a las personas relacionadas en el documento […] a que anteriormente se ha hecho referencia y aquellas personas las transmitieron bien por vía sucesoral o a título de venta, a terceros.

CARACTERÍSTICAS DEL DICTAMEN PERICIAL / EFICACIA PROBATORIA

DEL DICTAMEN PERICIAL / FUNDAMENTACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL /

OCUPACIÓN DE TERRENO / OTORGAMIENTO DEL CONTRATO DE

CONCESIÓN / LINDEROS / RESGUARDO INDÍGENA / DESENGLOBE DEL

BIEN INMUEBLE / PARTE DEMANDANTE / PROPIEDAD DEL BIEN INMUEBLE

[A]parece el dictamen pericial rendido por los expertos […] en donde absuelven el cuestionario a ellos sometido tanto por la parte actora como por el señor Fiscal del Tribunal. Respecto a este dictamen debe la SALA anotar […] que las respuestas dadas por los peritos están concebidas con una gran claridad. No parece necesario transcribir las partes pertinentes de aquél, por cuanto los expertos acompañaron un croquis elaborado por ellos y que resume lo dicho en su extenso experticio en forma muy objetiva. [S]e concluye que el lote dado en concesión a [la demandada] se halla dentro de los linderos del Resguardo indígena de Nobsa y Chámeza y además que se superpone en parte al globo de terreno que [la demandante] alega ser de su propiedad.

COPIA DEL ACTA DE INSPECCIÓN JUDICIAL / ANÁLISIS DEL TRIBUNAL /

INDIVIDUALIZACIÓN DEL PREDIO / DOCUMENTOS EN LA PRÁCTICA DE LA

INSPECCIÓN JUDICIAL / DECLARACIÓN DEL TESTIMONIO / DILIGENCIA DE

INSPECCIÓN JUDICIAL / PROPIEDAD DEL BIEN INMUEBLE / INVERSIÓN EN TERRENO En el Acta a que se viene haciendo referencia consta el recorrido hecho por el Tribunal con el objeto de lograr las anteriores identificaciones. Constan igualmente en dicho documento las declaraciones recibidas en el curso de la diligencia y que sirvieren para aquel fin. Conviene observar desde ahora que, si bien es cierto, el Tribunal identificó el globo de terreno que [la demandante] alega ser de su propiedad, no se identificaron los distintos lotes que forman aquel globo.

ESTUDIO DE LA DEMANDA / CONSTITUCIÓN DEL RESGUARDO INDÍGENA /

ADJUDICACIÓN DE BIEN INMUEBLE / REESTRUCTURACIÓN DEL

RESGUARDO INDÍGENA / PERTENENCIA DEL COMUNERO / PERTENENCIA

A COMUNIDAD INDÍGENA / ABANDONO DEL BIEN INMUEBLE /

RESGUARDO INDÍGENA / CONTENIDO DE LAS NORMAS / CARACTERÍSTICAS DEL BIEN VACANTE / INTEGRACIÓN DEL MUNICIPIO Sentado como se ha dejado expuesto, por un lado la existencia de los Resguardos de Tibasosa, Nobsa y Chámeza y el “reparto del Resguardo indígena de Nobsa” verificado en el año de 1833; y por otro que las tierras de los Resguardos nunca

pertenecieron ni a la Corona española ni posteriormente a la Nación […], no puede hablarse de “abandono” por parte de los indígenas de todo o de alguna porción de los terrenos que comprendían el Resguardo, para que se llegare a pensar que en virtud de las Leyes dictadas a partir del año de 1834 aquellas tierras adquirían la categoría de “vacantes” y pertenecían por tanto al respectivo Municipio. CONTENIDO DE LA LEY MARCO / MINA NO DENUNCIABLE / RESERVA NATURAL EN PROPIEDAD PRIVADA / PROPIEDAD DE LA MINA DE CARBÓN / ORDENAMIENTO DEL SUELO RURAL / PROPIEDAD PRIVADA DEL SUBSUELO / ZONA COMPATIBLE PARA LA EXPLOTACIÓN DE LA MINA /

DILIGENCIA DE INSPECCIÓN JUDICIAL / PRÁCTICA DEL DICTAMEN

PERICIAL / ALCANCE DEL DECRETO REGLAMENTARIO / CONTRATO DE

CONCESIÓN DE HIDROCARBUROS / PRONUNCIAMIENTOS DEL CONSEJO

DE ESTADO

[S]i el Artículo 5o. de la Ley [38 de 1887] hubiere hecho denunciable las minas de petróleo situadas en propiedad particular, por la generalidad de esa disposición, habría sucedido otro tanto con las minas de carbón, cal, de azufre, de mármol, etc. y sin embargo, es unánime el consentimiento en la Nación de que estas minas son, sin lugar a duda, del dueño del suelo. Nadie ha pensado que estas minas se hubieran hecho denunciables por lo dispuesto en el Artículo de que acaba de hablarse. No sobra agregar que las minas a que se refiere esta providencia vienen

siendo explotadas de tiempo inmemorial como se desprende tanto de la diligencia de inspección ocular (hoy judicial) como del dictamen pericial, en algunos de sus apartes, no siendo, por tanto, el caso de dar aplicación a la Ley 20 de 1969 y su Decreto Reglamentario sobre los cuales, refiriéndose principalmente a los hidrocarburos, esta Sección del Consejo de Estado se ha pronunciado en varios fallos.

FUENTE FORMAL: LEY 38 DE 1887 – ARTÍCULO 5 / LEY 20 DE 1969

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA Consejero ponente: CARLOS PORTOCARRERO MUTIS Bogotá, D. E., seis (6) de julio de mil novecientos setenta y dos (1972)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1972-N663

Actor: ACERIAS PAZ DEL RIO S.A.

Demandado: NACIÓN Y CEMENTOS BOYACA S. A.

Referencia: ORDINARIO MINAS Y PETROLEOS Fallo aprobado en la sesión del día jueves veintidós de Junio de mil novecientos setenta y dos.

Ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, el Presidente de “ACERIAS PAZ DEL RIO S’ A” como representante legal de la Sociedad, por medio de apoderado, presentó demanda “contra la Nación, representada por el señor Agente del Ministerio Público que lo es el Sr. Fiscal de ese H. Tribunal y contra la Compañía de Cementos Boyacá S.A., Sociedad Anónima colombiana constituida por escritura pública No. 3571 del 14 de Junio de

1965 de la Notaría 2a. de Bogotá, representada por su Gerente en ejercicio Sr. Jorge Perry, mayor y vecino de Bogotá, para que mediante los trámites de un juicio ordinario de mayor cuantía, se hagan, por sentencia definitiva”, las siguientes declaraciones: “a) Que son de propiedad particular de Acerías Paz del Río S. A., las minas distintas de las que enumera el Artículo 202 de la Constitución Nacional y el aparte b) del Artículo 4o. del Código Fiscal Nacional vigente, especialmente las de caliza, que puedan encontrarse dentro de un globo de terreno de que es propietaria, ubicado en las veredas de Chámeza Menor y Bonza, jurisdicción del Municipio de Nobsa y circunscrito por los siguientes linderos: (aquí los describe). “b) Que en consecuencia, la Compañía de Cementos Boyacá S.A. no tiene derecho de explorar y explotar las minas a que se refiere la declaración anterior. “c) Que las minas a que se refieren las dos declaraciones anteriores, por ser de propiedad particular de Acerías Paz del Río, no podían ser dadas en contrato de exploración y explotación por el Estado y en consecuencia el contrato celebrado entre el Gobierno Nacional y la Compañía de Cementos Boyacá S. A., con fecha 3 de noviembre de 1958, adicionado el 24 de Junio de 1959, no da derecho a la Compañía concesionaria a explotar minas dentro del globo de terreno de que es dueña Acerías Paz del Río S. A., como se delimita en la declaración Primera. “d) Que son de cargo de la Compañía de Cementos Boyacá S. A. las costas y

gastos de este juicio en caso de que se opusiere a esta demanda”. Los hechos que dieron lugar al ejercicio de la acción pueden resumirse así:

1. La Compañía de Cementos Boyacá S. A. suscribió con el Ministerio de Minas y Petróleos el 3 de noviembre de 1958, un contrato mediante el cual se le otorgó “el derecho de explorar y explotar las minas de caliza de propiedad nacional que puedan encontrarse en un globo de terreno ubicado en el Municipio de Nobsa, Departamento de Boyacá” (en la demanda se describen los linderos de dicho globo).

2. Cumplidos los trámites para la legalización del contrato, el 8 de Junio de 1961 el Gobierno hizo entrega a la Compañía de Cementos Boyacá del área que se le había otorgado, para dar así cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 5o. de la Ley 85 de 1945.

3. Dentro del globo de terreno concedido a la Compañía “para explorar y explotar las minas de caliza de propiedad nacional” que allí puedan encontrarse está incluido, casi en su totalidad, un lote de terreno del cual es propietaria “ACERIAS PAZ DEL RIO S. A.”, por haberlo adquirido, en varios lotes distintos, mediante escrituras que se citan en el hecho 6o. de la demanda.

Agrega que los terrenos sobre cuyo subsuelo minero versa el pleito, fueron inicialmente de propiedad de Los Resguardos Indígenas de Tibasosa, Nobsa y Chámeza, lo que lo lleva a concluir que bien aquellas tierras nunca pertenecieron

al patrimonio nacional o bien que salieron de él con anterioridad a la reserva hecha en el año de 1873.

4. El globo de terreno de que es propietaria “ACERIAS PAZ DEL RIO S. A.” salió del patrimonio nacional con anterioridad al 28 de octubre de 1873 y por consiguiente las minas que allí puedan encontrarse, distintas de las mencionadas en el Artículo 202 de la Constitución Nacional y en Artículo 4o., ordinal d) del Código Fiscal, “entre las cuales se encuentran las de caliza” son de propiedad particular de la Compañía demandante” y no pueden ser otorgadas por el Estado a nadie en contrato de exploración y explotación minera”.

Como fundamentos de derecho cita el demandante los siguientes: los Artículos 1o y 2o. del Código de Minas; el Artículo 4o., ordinal c) del Código Fiscal el Art. 5o. de la Ley 85 de 1945; el Artículo 28 del Decreto 805 de 1947 “y demás disposiciones concordantes”. De la demanda se dio traslado a la Nación, representada por el Fiscal del Tribunal y al apoderado de la Empresa “CEMENTOS BOYACA S. A.” quienes la contestaron en su oportunidad, negando la mayoría de los hechos expuestos por el apoderado de la Sociedad demandante. En su alegato de conclusión, el señor apoderado de “ACERIAS PAZ DEL RIO S. A.” después de reafirmar que en el presente caso se discute la propiedad de unas minas distintas a las mencionadas en el Artículo 202 de la Constitución y a las de cobre (ordinal b) del Artículo 4o. del Código Fiscal) dice que “bastará para

demostrar el dominio particular de la Sociedad demandante sobre las minas existentes en el terreno a que se refiere este juicio, establecer que tales minas se encuentran en terrenos de que hoy es propietaria “ACERIAS PAZ DEL RIO” con títulos que cubren ampliamente el período de la prescripción extraordinaria…”. Pasa luego a referirse a las pruebas que obran en el expediente y sobre el particular dice: “Con los documentos allegados al juicio, con la inspección ocular practicada en el término de pruebas y con el experticio que se produjo, han quedado demostrados en forma plena los siguientes hechos: “1. Que los terrenos a que el juicio se refiere, tal como se identificaron en la demanda inicial, pertenecieron inicialmente a los Resguardos Indígenas de Tibasosa, Nobsa y Chámeza cuyos títulos de constitución obran en autos. “2. Que tales terrenos fueron repartidos en el año de 1833 entre los indios comuneros de conformidad con lo dispuesto por leyes nacionales entonces vigentes, con lo cual los indios adjudicatarios llegaron a ser propietarios plenos y absolutos de las parcelas que les cupieron en la partición. “3. Que los terrenos de que hoy es dueña la Sociedad demandante, con títulos que cubren ampliamente el período de prescripción extraordinaria, forman parte de los que integraron inicialmente los Resguardos Indígenas citados y que fueron repartidos, como queda dicho entre los Indios Comuneros. “4. Que el globo de terreno objeto del contrato para exploración y explotación de las calizas que pudieran resultar de propiedad nacional suscrito el 3 de noviembre

de 1958 por el Gobierno nacional con la Compañía de Cementos Boyacá S. A., se encuentra ubicado no sólo dentro de los terrenos que inicialmente pertenecieron a los Resguardos Indígenas de Tibasosa, Nobsa y Chámeza, sino también dentro del terreno de que es propietaria la Sociedad demandante con un título que comporta para ella la propiedad de esas calizas”. Termina su alegato en los siguientes términos: “Y en este punto debo recordar que la Corte, en numerosos fallos, ha dicho que para demostrar la propiedad sobre el subsuelo minero no es necesario presentar la “prueba diabólica”, es decir la cadena ininterrumpida de títulos desde el que exhibe el presunto dueño hasta aquél por el cual el Estado enajenó el terreno en beneficio de particulares. Basta para el caso, según la Corte, que el demandante que pretende ser dueño de un subsuelo minero presente títulos de propiedad territorial que cubran el lapso de la prescripción extraordinaria, que presente además el titulo por el cual el Estado enajenó tales terrenos y que establezca finalmente la identidad material entre unos y otros”. Por su parte, el señor Fiscal del Tribunal, como representante de la Nación, observa a lo alegado por la Sociedad demandante lo siguiente:

1. Los Resguardos Indígenas no tenían la propiedad del subsuelo por cuanto el amparo concedido por la Corona Española “se limitaba a garantizarles el pastoreo y cultivo de la tierra, sin que en parte alguna, se hable del derecho a explotar el subsuelo.

2. Por parte de los indígenas beneficiados con el reparto del Resguardo -y sus

sucesoresno ha habido explotación económica del subsuelo “que es precisamente en lo que consiste la tenencia en el sentido del derecho moderno”. Falta por tanto, uno de los elementos de la posesión.

3. Con respecto “a los causahabientes de la Empresa demandante” faltan los “dos elementos de la posesión”: la tenencia material del subsuelo y el “ánimo de señor y dueño” con relación al mismo y sobre el particular agrega: “Por consiguiente, si no existe corpus, tenencia material del subsuelo, sino existe Animus, ánimo de señor y dueño por parte de los tradentes, como expresamente lo declaran y si no existe el elemento social de la posesión -explotación económicapodrá decirse, que existe posesión del subsuelo y propiedad del mismo, que jamás se ha adquirido?”

4. En relación con algunos “tradentes o vendedores”, éstos no venden cuerpo cierto sino derechos y acciones. Dice el señor Fiscal que en tales condiciones “no habiéndose efectuado el juicio de sucesión de los causahabientes de los vendedores, pudiendo existir más herederos, ha debido demandarse para las respectivas sucesiones la declaración de propiedad de los lotes y para sus sucesores jurídicos, en condiciones de tales”.

5. No existe la cadena de títulos de 1833 a los vendedores de Paz del Río o a sus causahabientes y por tanto se ignora si los adjudicatarios en la repartición del Resguardo Indígena “vendieron, transfirieron o no un subsuelo cuya propiedad jamás adquirieron o no, para poder afirmar que el subsuelo de dichos resguardos

salió de propiedad de la Nación con anterioridad al 28 de octubre de 1873 o no”. Y agrega: “En estas condiciones cuando existe una interrupción de más de un siglo de 1833 a 1937, en la cadena de títulos, alguien puede ser osado a afirmar que el subsuelo salió del dominio de la Nación Colombiana, antes de 1873 y que no ha revertido a ella? . No”. El señor apoderado d “CEMENTOS BOYACA S. A.” en memorial que obra a fls. 173 a 179, en escrito que él mismo manifiesta que no es un alegato, propone una serie de excepciones. Sobre el particular debe anotarse que el escrito en mención fue presentado dos años después de proferido el auto de citación para sentencia y al tenor de lo dispuesto en el Artículo 341 del Código Judicial vigente en aquella época, las excepciones sólo pueden ser propuestas antes de dictarse el auto de citación para sentencia. Por tal motivo no es de recibo el citado memorial y no tiene la Sala por qué entrar a considerarlo. Hecha la anterior observación y como no se encuentra causal alguna que invalide lo actuado, se entra a resolver en el fondo previas las siguientes CONSIDERACIONES: De los interesantes aspectos planteados por los representantes judiciales tanto de la Compañía demandante, como de la Nación, a los cuales se ha hecho referencia atrás, se concluye que en primer término la Sala debe entrar a estudiar lo relativo a los Resguardos Indígenas: sus antecedentes, finalidad, proyecciones políticas y las consiguientes repercusiones jurídicas en cuanto a la propiedad privada del suelo y del subsuelo de las tierras comprendidas en los dichos Resguardos.

Para iniciar este estudio no sobra recordar que durante la época denominada “Edad Media” se reconocía al soberano Pontífice “como Representante y Vicario de Cristo en la tierra”, el poder de conceder dominio sobre aquellas tierras que venían siendo ocupadas “por pueblos gentiles y paganos”, a las naciones cristianas que quisieran difundir en ellos la religión católica. Como ejemplos pueden citarse la adjudicación que el Papa Adriano IV hizo a Enrique II de Inglaterra sobre el reino de Hibernia, la que le hizo a los Reyes de Portugal Martín V en 1420 “sobre las islas y las tierras pobladas por gentes infieles en las islas orientales” y finalmente la Bula expedida el 4 de mayo de 1493 por medio de la cual el Papa Alejandro VI puso término a las controversias surgidas entre las Coronas de España y Portugal y concedió a los Reyes Católicos y a sus Sucesores el dominio en las Islas y tierras firmes descubiertas y que se descubrieren “hacia el occidente y medio día, fabricando y componiendo una línea del Polo Ártico, que es el septentrión al Polo Antártico, que es medio día ora que hayan hallado Islas y tierras firmes, ora que hayan de hallar hacia la India, o hacia otra cualquier parte la cual línea diste de cada una de las Islas, que vulgarmente dicen las Azores y Cabo Verde, cien leguas hacia el occidente y medio día. Así que todas sus Islas y tierras firmes halladas y que se hallaren descubiertas y que se descubrieran desde la dicha línea hacia el occidente y medio día, que por otro Rey o Príncipe cristiano no fueron actualmente poseídas, hasta el día del

nacimiento de nuestro Señor Jesucristo, próximo pasado, del cual comienza el año presente de 1493, cuando fueron por nuestros mensajeros y capitanes halladas algunas de las dichas Islas: por la autoridad del omnipotente Dios, a Nos en San Pedro concedida y de Vicario de Jesucristo, que ejercemos en las tierras con todos los Señoríos de ellas, ciudades, Fuerzas, Lugares, Vidas, Derechos, Jurisdicciones y todas las pertenencias por el tenor de las presentes, les damos, concedemos y asignamos perpetuamente a Vos y a los Reyes de Castilla y de León, vuestros herederos y sucesores y hacemos, constituimos y reputamos a Vos y a los dichos vuestros herederos y sucesores señores de ellas, con libre lleno, y absoluto poder, con autoridad y jurisdicción. Esta última Bula bien puede calificarse como el origen histórico del dominio de España en sus Colonias de América. Sin embargo, el dominio otorgado por Alejandro VI a los Reyes Católicos y a sus Sucesores no puede entenderse como un dominio particular sobre la tierra, entre otras razones porque no siendo el Papa dueño de ellas mal podía disponer de algo que no tenía. Se trataba, por tanto, de un dominio político cuyo fin principal era el de facilitar la propagación de la religión católica en las tierras americanas recién descubiertas. Así pues, el verdadero origen del título inicial de la propiedad territorial de España en América, se concretó únicamente a aquellas tierras que los indios -sus primeros ocupantesabandonaron en la fuga o quedaron desiertas por la extinción de su raza -dentro de estas ideas han de interpretarse las diferentes normas que

dictaron los Monarcas españoles para el repartimiento y adjudicación de sus tierras de Indias. Y por ello promulgaron disposiciones especiales para la adjudicación de tierras a los españoles y otras muy distintas para respetar el derecho de las que conservaban en su poder los aborígenes. La copiosa legislación de Indias no puede entenderse en este punto, como la han entendido algunos expositores, en el sentido de que en las normas dictadas sobre adjudicación de tierras en América a particulares, rezaban también con los indios de América, porque, como ya se ha dicho, España solo tuvo verdadero título de ocupación sobre las tierras que los indios abandonaron en su fuga, más no sobre aquellas otras que lograron conservar, bien por su resistencia ante el Conquistador o bien porque éste no las alcanzara-. Sobre las primeras, vale decir, sobre aquellas tierras abandonadas por los indígenas, dictó España una muy extensa legislación encaminada a determinar las normas que debían seguirse para adjudicar tierras a particulares, que culminaban con la expedición del título correspondiente; a esta clase se refiere la Cédula de San Lorenzo promulgada por Fernando VI el 15 de octubre de 1784; para las segundas, las que siguieron siendo ocupadas por los indios, limitóse la Corona a reconocer esa ocupación como título de propiedad, disponiendo lo conveniente para que fueran debidamente delimitadas y conocidas. Por tanto, si tratándose de particulares la propiedad de la tierra en América sólo podía demostrarse frente a España con el título formal de adjudicación hecho entre otros por venta, composición, merced u ocupación con la consiguiente explotación económica, etc., tratándose de los

indios esa propiedad se demostraba con la simple ocupación porque la Corona, se repite, reconoció la ocupación de los indios sobre sus tierras como título de propiedad igual al que ella aducía sobre las que sus Conquistadores les iban arrebatando por la fuerza. No sobra anotar que la Corona española, desde un principio, como más adelante se verá, mantuvo una permanente preocupación por la situación de los aborígenes frente a las desorbitadas ambiciones de los Conquistadores, quienes so pretexto de convertir a aquéllos a la fe católica, prácticamente los sometían a la esclavitud arrebatándoles sus bienes en forma violenta e imponiéndoles tributos tales que los indios no estaban en condiciones de cumplir. Sobre este particular se expresa el eminente Profesor José María Ost Capdequí en los siguientes términos: “Los legisladores españoles, desde los primeros momentos que siguieron a los primeros descubrimientos, trataron de imponer una política encaminada a conseguir que el indio no se desvinculara de la tierra. Se respetó la propiedad individual, así como la propiedad comunal de los pueblos indígenas en todas las Capitulaciones, absolutamente en todas, se hace constar que los repartimientos de tierras se harán sin agravios de los indios; en las Ordenanzas de Felipe II en 1573 se dispone que las nuevas poblaciones se habían de asentar y edificar “sin tomar de lo que fuere particular de los indios, y sin hacerles más daños del que fuera menester para defensa de los pobladores y para que la población no se estorbe”.

“En la recopilación de las leyes de los Reinos de Indias, se dispone a ese respecto lo siguiente: “Que a los indios se les dexen tierras... con sobra todas las que les pertenecieren, así en particular, como por comunidades y las aguas y riegos y las tierras en que hubieren hecho azequías u otro cualquier beneficio, con que por industria personal suya se hayan fertilizado, se reservan en primer lugar y por ningún caso no se les puedan bander <sic> ni enajenar, y los juezes <sic> que a esto fueren enviados, especifiquen los indios que hallaren en las tierras y los que dexaren a cada uno de los tributarios, viejos, reservados, Caciques, Gobernadores, ausentes y Comunidades”. (Ley 16, Título 12, Libro IV). “Al regular las formalidades que debían observarse en los repartimientos de tierra para evitar que los indios fueren perjudicados en las que venían poseyendo, se mandaba que los Fiscales comparecieran en su nombre para representarles y defenderles. “También cuando se determinaba la política a seguir para lograr que los indios fueran reducidos a vivir en poblaciones, se ordenaba expresamente que no se les quitasen las tierras “que antes hubieren tenido”. Finalmente se prevenía con el mayor rigor que no se admitiera composición de tierras “que hubieren sido de los indios”. Es decir, que ni siquiera esa figura jurídica por virtud de la cual una situación contraria al derecho podía convertirse en una situación de derecho, tenía aplicación cuando la composición se intentase en perjuicio del indio.

“No es raro que existiera esa política. Fácilmente se comprende que el Estado Español, desde el punto de vista económico y desde el punto de vista fiscal, tenía interés en que el indio fuese un sujeto de capacidad económica, para que tuviera también capacidad tributaria: por eso los grandes tratadistas del Derecho Indiano, dedican a este tema atención especial”. Ya Carlos V en la Real Orden dada desde Barcelona el 4 de abril de 1532 había dispuesto lo siguiente: “…y a los indios se les dejen SUS TIERRAS, HEREDADES Y PASTOS, de modo que no les falte lo necesario”. Y la Ley 5a. de 4 de abril de 1532 dictada por Felipe II dispuso: “Habiéndose de repartir las tierras, aguas, abrevaderos, y pastos entre los que fueren a poblar, los Virreyes o Gobernadores, que Nos tuvieren facultad, hagan el repartimiento, con parecer de los cabildos de las ciudades o villas teniendo consideración a que los regidores sean preferidos, si no tuvieran tierras y solares equivalentes; y a los indios se les dexen sus tierras heredadas y pastos, de forma que no les falte lo necesario y tengan todo el alivio y descanso posible para el sustento de sus cazas y familias ‘ (El subrayado es de la Sala). Como puede observarse, ya en esta Ley aparece el diferente concepto que tenía la Corona sobre la propiedad de la tierra en América, dentro del cual se reconocía la propiedad de los indios sobre las tierras que seguían ocupando: por ello ordena no que se adjudiquen a los indios tierras sino que se les dejen las que ya tenían en su poder, con la cual se reconocía que esa posesión de los indios era un

verdadero título de propiedad sobre la tierra que no necesitaba completarse con títulos formales. (Subrayado de la Sala). Años más tarde el mismo Felipe II en la Ley 7a. expedida en El Prado el 6 de abril de 1588, mandó nuevamente “que los repartimientos de tierras así en nuevas poblaciones, como en lugares y términos que ya estuvieren poblados, se hagan con toda justificación, sin admitir singularidad, acepción de personas, ni agravio de los indios”. Puede observarse entonces que una vez más reconoce el Monarca español que sólo pueden repartirse las tierras de América realmente ocupadas por España (subrayado de la Sala), por cuanto manda que al hacer tal repartimiento no se cause agravio a los indios. Disposición similar contiene la Ley 9a. dictada en Madrid por el mismo Monarca el 11 de Junio de 1594. Felipe III el 30 de Junio de 1645 ordenaba que “no sea admitido a composición de tierras el que no las hubiere poseído por diez años, aunque alegue que las está poseyendo, porque es este pretexto solo no ha de ser bastante, ni las comunidades de indios sean admitidas a composición, con prelación a las demás personas particulares haciéndoles toda conveniencia”. Del texto de las leyes de Indias que se han hasta ahora citado, se concluye claramente que España sólo se reputaba dueña de las tierras de América por ella realmente ocupadas y que los indios habían abandonado, (subraya la Sala) más no de las que éstos conservaban en su poder; las primeras, es decir, las que habían sido abandonadas podían ser adjudicadas a los españoles o a los mismos

indios por medio de un título traslaticio de dominio expedida por la Corona en virtud de los distintos sistemas que se establecieron para tal efecto; las segundas, vale decir, las que continuaban siendo poseídas por los indios, no eran susceptibles de adjudicación por España porque su propiedad se reconocía a los indios a quienes se ordenaba respetar su posesión. Por ser la materia que se viene tratando especialmente compleja, la SALA considera del caso transcribir algunos conceptos de autorizados autores aún a riesgo de hacer más extensa de lo que fuere de desear, esta providencia. Dice el ya citado Profesor Ost Capdequí en su obra “ESPAÑA EN AMERICA”: “Gozaron los indios, según ya hemos dicho, “de capacidad jurídica para disfrutar del dominio privado de sus tierras con carácter individual, aun cuando esta capacidad estuviera condicionada -por ser tenidos en derecho como personas rústicas o miserables necesitadas de protección y tutelay no pudieran enajenar las tierras de su propiedad sin permiso de las autoridades superiores. “Pero este disfrute por parte de los indios de la propiedad privada individual, fue algo poco frecuente en lo que a la propiedad territorial se refiere y no ofrece, en consecuencia, interés mayor desde el punto de vista histórico. “Lo corriente fue que las tierras d