CE-SEC3-EXP1973-N1499

INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN - En acción de plena jurisdicción / INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN - Contra auto admisorio de la demanda Por auto del 31 de Agosto último se admitió la demanda que, en fecha 14 del mismo mes, instauró la sociedad (…) en solicitud de que se declare la nulidad del oficio No. 00961 -MIDOJ-SNG-818, de 16 de Abril del año en curso, originario del Ministerio de la Defensa Nacional y de que se restablezca a favor del demandante el derecho que él considera vulnerado. El señor Fiscal Segundo, en memorial del 17 de Septiembre, pide reposición de la providencia mencionada en el sentido de que no se admita el libelo, por estimar que la acción está caducada, desde luego que los hechos en que se funda ella ocurrieron desde el 23 de Agosto de 1969, que el oficio acusado no constituye un acto administrativo, que el acto y el hecho son independientes, y que por tratarse de un hecho no es procedente la acción de plena jurisdicción. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DEL RECHAZO DE LA DEMANDA Tiene que ser ostensible la caducidad de la acción para que se pueda rechazar la demanda, y lo cierto es que en el caso de autos no resulta tan paladino como para afirmar sin vacilación que él cae bajo el régimen común de caducidad que establecen los Artículos 83 del C.C.A. y 28 del Decreto 528 de 1964, régimen que registra excepciones, como la que consagró la Ley 179 de 1959.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

83 / DECRETO 528 DE 1964 - ARTÍCULO 28 / LEY 179 DE 1959

HECHO ADMINISTRATIVO / OPERACIÓN ADMINISTRATIVA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN INDEMNIZATORIA - Cuando la causa de la violación del derecho es un hecho o una operación administrativa / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN INDEMNIZATORIA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN INDEMNIZATORIA / INTERRUPCIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN De otra parte está el Artículo 68 del C.C.A., según el cual cuando la causa de la violación del derecho es un hecho o una operación administrativa, no se ejercita la acción de nulidad, sino que se demandan directamente de la Administración las indemnizaciones o prestaciones correspondientes. El precepto dispone que se pida el pago a la Administración misma; indudablemente para que haya lugar a un pronunciamiento de ésta, o lo "Préalable" que llaman los franceses; a una decisión previa que ha de anteceder a la contienda judicial y que es la verdadera justificación de ésta. En contradicción con esta norma parece estar el Artículo 28 del Decreto 528 de 1964, a cuyo tenor las acciones indemnizatorias por hechos u operaciones de la Administración deberán instaurarse dentro de los tres años siguientes a la realización del hecho u operación correspondiente. Pero como el Juez debe buscar y procurar la racionalidad aún de las cosas en apariencia irracionales, todo para prestigio de la Ley y salvaguardia de los derechos, las dos disposiciones se concilian estableciendo que el damnificado puede o acudir

directamente a la Administración, como ordena la Ley, o instaurar su acción en los Tribunales; pero que si hace lo primero dentro del término, interrumpe la caducidad y puede luego demandar la decisión administrativa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 68 / DECRETO 528 DE 1964 - ARTÍCULO 28

NORMATIVIDAD DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / INEXISTENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PROCEDENCIA DE LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Los Artículos 68 de la Ley 167 de 1941 y 28 del Decreto 528 de 1964 no se excluyen y por lo mismo no puede hablarse de caducidad de la acción. Por lo dicho, no se repone el auto del 31 de agosto del año en curso.

FUENTE FORMAL: LEY 167 DE 1941 - ARTÍCULO 68 / DECRETO 528 DE 1964 - ARTÍCULO 28

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: GABRIEL ROJAS ARBELÁEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de mil novecientos setenta y tres (1973)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1973-N1499(1499)

Actor: SOCIEDAD ROBERT BORNHOFEN

Demandado: Referencia: RECURSO DE REPOSICIÓN Por auto del 31 de Agosto último se admitió la demanda que, en fecha 14 del mismo mes, instauró la sociedad Robert Bornhofen en solicitud de que se declare la nulidad del oficio No. 00961 -MIDOJ-SNG-818, de 16 de Abril del año en curso,

originario del Ministerio de la Defensa Nacional y de que se restablezca a favor del demandante el derecho que él considera vulnerado. El señor Fiscal Segundo, en memorial del 17 de Septiembre, pide reposición de la providencia mencionada en el sentido de que no se admita el libelo, por estimar que la acción está caducada, desde luego que los hechos en que se funda ella ocurrieron desde el 23 de Agosto de 1969, que el oficio acusado no constituye un acto administrativo, que el acto y el hecho son independientes, y que por tratarse de un hecho no es procedente la acción de plena jurisdicción. SE CONSIDERA Una cosa es la decisión administrativa, sea cual fuere el sentido en que ella se produjera: afirmativo o negativo, y otra cosa son los motivos que se invoquen. En el oficio No. 00961-MIDOJ-SNG-818 la decisión es la de no acceder a la solicitud formulada, por los motivos allí aducidos. La legalidad de aquélla y la validez de éstos, no pueden definirse in limine. Sería un mal comportamiento del Juez. En todo caso, en el ameritado oficio hay una expresión de voluntad, y por lo mismo hay un acto administrativo. Tiene que ser ostensible la caducidad de la acción para que se pueda rechazar la demanda, y lo cierto es que en el caso de autos no resulta tan paladino como para afirmar sin vacilación que él cae bajo el régimen común de caducidad que establecen los Artículos 83 del C.C.A. y 28 del Decreto 528 de 1964, régimen que

registra excepciones, como la que consagró la Ley 179 de 1959. De una parte está el procedimiento de que trata el Decreto 3183 de 1952, organizador de una Jurisdicción (Ca. III, Artículo 8) que emite fallos de primero y segundo grados, y que está encargado de investigar hechos como el que ha originado la acción, y de fijar la responsabilidad consiguiente. Y cuando la Administración afirma que uno de sus funcionarios en ejercicio de sus funciones ha perjudicado a terceros, está afirmando su propia responsabilidad, si es que tiene sentido la teoría de la responsabilidad directa. Por ahora no hay un criterio legal para distinguir la falta personal de la falta o falla del servicio, aunque parece ese fue el propósito constitucional al disponer en el Artículo 62 que la Ley determinará los casos de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva. De otra parte está el Artículo 68 del C.C.A., según el cual cuando la causa de la violación del derecho es un hecho o una operación administrativa, no se ejercita la acción de nulidad, sino que se demandan directamente de la Administración las indemnizaciones o prestaciones correspondientes. El precepto dispone que se pida el pago a la Administración misma; indudablemente para que haya lugar a un pronunciamiento de ésta, o lo "Préalable" que llaman los franceses; a una decisión previa que ha de anteceder a la contienda judicial y que es la verdadera justificación de ésta. En contradicción con esta norma parece estar el Artículo 28 del Decreto 528 de 1964, a cuyo tenor las acciones indemnizatorias por hechos u operaciones de la Administración deberán instaurarse dentro de los tres años siguientes a la

realización del hecho u operación correspondiente. Pero como el Juez debe buscar y procurar la racionalidad aún de las cosas en apariencia irracionales, todo para prestigio de la Ley y salvaguardia de los derechos, las dos disposiciones se concilian estableciendo que el damnificado puede o acudir directamente a la Administración, como ordena la Ley, o instaurar su acción en los Tribunales; pero que si hace lo primero dentro del término, interrumpe la caducidad y puede luego demandar la decisión administrativa. En el ordenamiento del Artículo 68 citado, el Legislador de 1941 no hizo más que acoger la llamada en Derecho Francés "Regla de la Decisión Previa", conforme a la cual no se puede acudir ante el Juez Administrativo sino para accionar contra una decisión de la Administración. Pero habiendo sido así, y siendo ese precepto una fuente de confusión para los litigantes, la Jurisprudencia Colombiana debe darle todas las consecuencias que a la mencionada Regla se le han dado en el País de donde fue transplantada. Resulta que dicha regla establece un recurso administrativo previo al recurso jurisdiccional, y cuando esto ocurre —dice Vedel— aquel recurso conserva al plazo del último cuando es ejercido dentro del término de este. Waline por su parte (Derecho Administrativo. Octava Edición. Editorial Sirey páginas 174 y 175) estudiando el punto de "La Opción abierta al Litigante expresa: "En fin, si se dispone aún de un recurso contencioso, en principio es preferible buscar primeramente un entendimiento amigable; lo que es posible de hacer sin riesgo de que prescriba el recurso contencioso, porque el recurso administrativo, si

es ejercido dentro del término señalado para el ejercicio del contencioso, interrumpe la prescripción de este. Por lo demás, el juego de las disposiciones legales sobre la manera de formar el recurso contencioso, obliga en la mayor parte de los casos a formar un recurso administrativo previo. Es preciso considerar lo más a menudo el recurso puramente administrativo, como una especie de preliminar obligado del recurso contencioso". Los Artículos 68 de la Ley 167 de 1941 y 28 del Decreto 528 de 1964 no se excluyen y por lo mismo no puede hablarse de caducidad de la acción. Por lo dicho, no se repone el auto del 31 de agosto del año en curso. Cópiese, notifíquese.

GABRIEL ROJAS ARBELAEZ, VICTOR M. VILLAQUIRAN M., SECRETARIO