CE-SEC3-EXP1973-N346

JUICIOS DE MINAS Y PETROLEOS - Dictamen pericial / DICTAMEN PERICIAL EXTRAJUDICIAL - Práctica de pruebas. Renuncia No debe perderse de vista que las pruebas para ser tenidas como tales en el proceso deben solicitarse, practicarse e incorporarse al mismo dentro de las oportunidades que la Ley ha previsto mas no en otras ocasiones; solamente tiene el carácter de prueba dentro de un expediente la que a él ha llegado en los momentos procesales idóneos para el 1.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA Consejero ponente: CARLOS PORTOCARRERO MUTIS Bogotá, D. E., cinco (5) de julio de mil novecientos setenta y tres (1973) Radicación número: 346

Actor: CHIVOR ESMERALD MINES INC.

Referencia: ORDINARIO -MINAS Y PETROLEOSAUTO discutido y aprobado en la Sesión del cinco (5) de julio de mil novecientos setenta y tres.

Por auto de diez (10) de abril del presente año el señor Consejero sustanciador en el juicio de la referencia, no accedió a decretar la nulidad de la providencia de cinco (5) de febrero de mil novecientos setenta y tres (1973), por medio de la cual se tuvo como prueba una inspección extrajudicial y no se accedió a reponer el auto que ordenó traslado a las partes para alegar. Contra este proveído interpuso recurso de súplica el señor apoderado de la parte actora. Como el trámite del mismo se encuentra agotado, debe la Sala de Decisión

proceder a resolverlo, previas las siguientes CONSIDERACIONES: El señor Apoderado de la parte actora solicitó la nulidad de lo actuado por cuanto en la providencia de cinco (5) de Febrero del año en curso, el señor Consejero Sustanciador procedió a tener como prueba la copia de una inspección extrajudicial sin haber sido solicitada su expedición en el memorial petitorio de pruebas ni haberse acompañado al libelo; en otras palabras, porque el Magistrado abrió una nueva oportunidad probatoria sin permitirlo así la Ley, y además, se violó el Artículo 26 de la Carta pues se ha privado a la demandante del derecho de defensa al no ordenar la práctica de la inspección judicial decretada en el proceso por cuanto el Consejo nunca señaló la hora y el día en que tal inspección debía realizarse. Para negar la nulidad el señor Consejero Sustanciador sostiene en el auto recurrido que no se ha violado el Artículo 26 de la C. N. al tener como prueba una inspección ocular extrajudicial por cuanto dicha prueba fue practicada con citación y audiencia de la demandante. Igualmente, en la providencia suplicada el Magistrado expresa que como el término para practicar pruebas es perentorio y por tanto improrrogable, no puede extenderse indefinidamente; además, manifiesta que en el presente caso no es aplicable el C.P.C. sino el C.C.A. que contiene disposiciones expresas sobre nulidades. En el memorial de súplica el apoderado de la actora alega que por los argumentos expresados en su escrito donde pidió la nulidad debe revocarse la providencia

suplicada. Lo primero que debe observar la Sala de Decisión es que si bien es cierto que el C.C.A. contiene disposiciones sobre nulidades tal capítulo solamente es aplicable a los juicios que se ventilan de acuerdo con el mismo estatuto, mas para los que se tramitan según el C.P.C., como es el que motiva esta providencia, deben aplicarse en su integridad las disposiciones de ese Código. Por tanto, debe estudiarse la nulidad invocada por el apoderado de la Chivor Esmerald Mines Inc. de acuerdo con lo ordenado por las disposiciones del Decreto 1400 de 1970 y no por los preceptos de los Artículos 113 y ss. del C.C.A. Para esclarecer el presente asunto es necesario observar: a) Que la parte demandante solicitó, entre otras pruebas, la práctica de un experticio, dentro de la diligencia de inspección ocular decretada en favor de la demandada; b) Que el señor Consejero en el auto que decretó esa probanza y en el que lo repuso parcialmente manifestó que oportunamente se señalaría día y hora dentro del cual debía iniciarse la diligencia; c) Que ni con la demanda, ni con el traslado de la admisión del libelo, ni con el escrito petitorio de pruebas se presentó copia de la inspección judicial practicada fuera del proceso; d) Que hasta el día de hoy el Consejo no ha señalado la fecha en que debiera iniciarse la diligencia de inspección ocular, a partir de la vigencia del Decreto 1400 de 1970 denominada “judicial”; e) Que por un error se decretó la prueba solicitada por la parte demandada antes de vencerse el término de diez días que daba la Ley 105 de 1931, para solicitar

pruebas; f) Que el término de pruebas se encuentra más que vencido y así mismo se hallaba cuando se dictó el auto que se estima nulo por el recurrente. Para la Sala de Decisión es evidente que no se puede admitir unilateralmente la renuncia de una prueba una vez decretada, pues como lo consagra el C.P.C. y lo ha sostenido esta Corporación en varias oportunidades las pruebas pedidas por las partes una vez decretadas sirven a ambas, no siendo por tanto admisible su desistimiento sino cuando se tiene el consentimiento de todas (Artículo 188 del C.P.C.). Por ello, no podía aceptarse el desistimiento a que se refiere el memorial de folio 171 del cuaderno ppal., ya que no fue presentado conjuntamente con el apoderado del actor o de común acuerdo, y además, porque para la Sala es innegable que la intención de la parte demandante fue la de pedir una inspección judicial en su memorial de pruebas, y que si no lo hizo fue porque ya esta prueba había sido decretada en la providencia que resolvió la solicitud de la demandada, de ahí porque en ese escrito expresa “que los señores peritos que han de intervenir en la diligencia de inspección ocular decretada” (F. 1 cuaderno 4). Ciertamente el Artículo 233 del C.P.C. expresa que cuando en un proceso exista un dictamen que verse sobre los mismos puntos, practicado fuera del juicio no se decretará la práctica de uno nuevo, salvo que el juez o el Magistrado consideren conveniente decretar su práctica. Pero esa disposición hace relación a un solo momento procesal: el de Decreto de las pruebas pedidas; por ello dice que no se

decretará la práctica, y ello en razón de que la Ley tiene que ser congruente y si señala términos especiales para pedir pruebas igualmente estipula oportunidades precisas para denegarlas. Además de esa misma disposición se infiere que tal prueba (el dictamen anterior) debe ya obrar en el juicio. Igualmente de esa norma no puede desprenderse que el juez tenga la facultad para reabrir una etapa procesal concluida como es la de decretar la práctica de probanzas cuando quiera que se le presente un dictamen practicado fuera del juicio. De la misma manera el Artículo 244 del Decreto-Ley 1400 de 1970, contempla que “cuando exista en el proceso una inspección judicial practicada dentro de él o como medida anticipada con audiencia de todas las partes no podrá decretarse otra nueva sobre los mismos puntos, a menos que el juez la considere conveniente para aclararlos” (El subrayado no es del texto). Ahora bien, esa norma tampoco puede interpretarse como posibilidad legal para traer al proceso una prueba no pedida durante los términos consagrados en la Ley para ejercitar el derecho de solicitar, pruebas, sino que es clara al expresar que esta prueba debe obrar en autos al momento de decretar los medios probatorios que utilizarán las partes para probar los hechos de la demanda y de su contestación, de ahí porque el legislador utiliza la inflexión verbal exista para referirse a la preexistencia dentro del proceso del medio probatorio que no se practicará nuevamente durante la etapa de práctica de las probanzas. Y ello en razón de que el legislador no puede abrir caminos para que las partes subsanen el error, consistente en no haber utilizado en su oportunidad las etapas que la Ley

consagra para ejercer sus derechos; si se admitiera el criterio de que en cualquier estado del proceso puede una de las partes presentar una inspección judicial practicada fuera del juicio con el objeto de que no se lleve a cabo la solicitada dentro de la etapa establecida para pedirlas, se consagraría un desequilibrio entre las partes y se habría dado vía legal a la deslealtad procesal. No debe perderse de vista que las pruebas para ser tenidas como tales en el proceso deben solicitarse, practicarse e incorporarse al mismo dentro de las oportunidades que la Ley ha previsto mas no en otras ocasiones; solamente tiene el carácter de prueba dentro de un expediente la que a él ha llegado en los momentos procesales idóneos para el 1º. La doctrina anterior ha sido de consagración permanente en nuestra legislación civil como puede apreciarse con la lectura de los Artículos 597 de la Ley 105 de 1931, que fue la Ley aplicable a los procesos civiles hasta el primero de julio de 1971 y 183 del C.P.C. vigente. Por las anteriores razones no puede tenerse como prueba la copia de la diligencia de inspección ocular extrajudicial que presentó el apoderado de la demandada el día 21 de marzo de 1972, es decir, cuando ya había precluido en exceso la etapa procesal de postulación de pruebas. Debe igualmente observarse que en el presente juicio y por disposición del Artículo 699 del C.P.C. vigente, en lo relacionado con la práctica de pruebas no son aplicables los ordenamientos del Decreto-Ley 1400 de 1970 sino las disposiciones que rigieron hasta el treinta d junio de ese año, es decir, las de la Ley 105 de 1931, de tal manera que aún entendiendo que los Artículos 233 y 244

del C.P.C. permitan al juez o Magistrado denegar la práctica de un dictamen pericial o de una inspección judicial cuando quiera que se les presente otra anteriormente realizada, tales normas no son aplicables al presente caso por haberse en él iniciado la etapa probatoria antes de entrar en vigencia el mencionado Decreto 1400. Por todo lo anterior, se revocará la providencia suplicada, se anulará toda la actuación surtida desde el diez (10) de octubre de mil novecientos setenta y dos (1972) inclusive, fecha en la cual se ordenó traslado a las partes para alegar de conclusión y se ordenará que vuelva el negocio al despacho del señor Consejero Sustanciador a fin de que se señale, el día y la hora en que deba iniciarse la diligencia de inspección judicial decretada. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de Decisión de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE: PRIMERO. Revocase la providencia de fecha diez (10) de abril del presente año, y en su lugar se dispone: Anulase toda la actuación surtida en el presente proceso a partir del auto de diez (10) de octubre de mil novecientos setenta y dos (1972), inclusive. SEGUNDO. Una vez ejecutoriado este auto, vuelva el expediente al despacho del señor Consejero Sustanciador a fin de que señale el día y la hora en que debe darse comienzo a la diligencia de inspección ocular decretada en el presente juicio en providencias de diez y ocho (18) de abril de mil novecientos sesenta y ocho

(1968) y doce (12) de abril de mil novecientos sesenta y nueve (1969).

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Osvaldo Abello Noguera - Carlos Portocarrero Mutis -Gabriel Rojas ArbeláezIgnacio Pulido Campo, Secretario