CE-SEC3-EXP1974-N1515

ACCIÓN DE NULIDAD / FALTA DE CAPACIDAD PARA SER PARTEExcepción probada

ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO JURÍDICO UNILATERAL / CONTRATO

ADMINISTRATIVO / ACTO JURÍDICO BILATERAL / EFECTOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO - Inter partes / CONTROL DE LEGALIDAD DEL CONTRATO / CELEBRACIÓN DE CONTRATO ESTATAL - La facultad no puede recaer en los particulares Los "actos" a que se refieren, tanto el ordinal 10o„ del Artículo 34, corno los Artículos 62 a 67 de la Ley 167 de 1941, son los específicamente administrativos, es decir, aquellos que surgen unilateralmente de la administración, y que están impregnados por la esencia del poder público. Lo mismo se puede decir de las "decisiones" a que alude el Artículo 20 del Decreto-Ley 528 de 1964. Y como un contrato es substancialmente lo contrario de un acto administrativo, desde luego que este, aún siendo complejo, es la expresión de una voluntad, y que aquél es la expresión de, por lo menos, dos voluntades que han llegado a producirla, no por medio de la imposición sino del acuerdo, y no para surtir efectos erga omnes o contra terceros, sino entre partes, lo que se dice de los actos en relación con el sujeto que puede controvertirlos, no puede decirse de los contratos nuestra legislación otorga acción a los particulares para controvertir la legalidad de las decisiones ejecutorias. Pero, en cuanto a los contratos que, aún siendo administrativos no pierden por esto el carácter fundamental de pactos o convenciones, los particulares no tienen allí injerencia alguna. La Ley da aquí

aplicación al principio: "Rex ínter alios acta allis prae judicare non potest". Aquello a que algunos se obligan no tienen por qué perjudicar a otros.

FUENTE FORMAL: LEY 167 DE 1941 - ARTÍCULO 34 ORDINAL 10 / LEY 167

DE 1941 - ARTÍCULO 62 / LEY 167 DE 1941 - ARTÍCULO 67 / DECRETO LEY 528 DE 1964 - ARTÍCULO 20

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Para resolver controversias derivadas de contratos administrativos / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / CAMBIO DE JURISDICCIÓN - No abrió el campo a la acción pública de nulidad Con la vigencia del Decreto 528 de 1964 la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo adquirió competencia para conocer "De las controversias relativas a contratos administrativos celebrados por la Nación o por un establecimiento público descentralizado del orden nacional, cuando la cuantía sea o exceda de $100.000.00". Pero el tránsito de jurisdicción que para tal género de contenciones se verificó por ese Decreto, no abrió el campo a la acción pública, que tampoco existía cuando el competente era el juez ordinario.

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TITULARIDAD DE LA ACCIÓN

CONTRACTUAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / INTERÉS JURÍDICO PARA RECURRIR / CONTRATANTE / PARTES DEL CONTRATO En el orden racional de las cosas, las controversias contractuales, que son las contempladas en el Decreto, no pueden surgir sino entre quienes han formalizado

el contrato, esto es, entre los contratantes, que son los que tienen interés en la observancia de lo pactado, y a quienes puede afectar su comportamiento recíproco. Por esto la personería para adelantar esas controversias solo la tienen las partes en el contrato o sus causahabientes legítimos. Precisamente, porque substancialmente se contrapone, son inidentificables los actos y los contratos, lo mismo que las acciones originadas para los particulares de estos o de aquellos. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / INTERÉS JURÍDICO PARA RECURRIR - No acreditado En el presente caso el actor no es parte contratante, ni aparece demostrado, y ni siquiera alegado, que hubiera adquirido derechos de alguno de los estipulantes en el contrato cuya nulidad ha pedido, y que por lo mismo tenga un interés directo emanado de la convención.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: GABRIEL ROJAS ARBELÁEZ Bogotá, D.E, catorce (14) de marzo de mil novecientos setenta y cuatro (1974)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1974-N1515(1515)

Actor: CÉSAR CASTRO PERDOMO

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD En demanda presentada en la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, el día 16 de agosto de 1971, y que fue admitida por auto del 14 de octubre

siguiente, el Dr. César Castro Perdomo diciendo obrar en defensa del orden jurídico y en ejercicio de la acción pública consagrada en el Artículo 66 del C.C.A., pidió declarar nulo el contrato suscrito entre el Gerente de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y la Hilton International Co., el 31 de julio de 1970, lo mismo que las Actas Nos. 005 y 006 de 9 y 25 de junio del mismo año, correspondientes a las sesiones celebradas por la Junta Directiva de la Caja en tales fechas, y que dan cuenta de la autorización dada al Gerente para celebrar el citado contrato. La Sección Primera estimó, cuando faltaba solo correr los traslados para alegar, que el conocimiento del juicio debía corresponder a esta Sección, y por esto, mediante providencia del 17 de Agosto de 1973 ordenó la remisión de los autos. HECHOS ALEGADOS POR EL ACTOR Para fundamentar sus peticiones el demandante, bajo el título "Hechos y Omisiones Fundamentales de la Acción" expresó lo siguiente: "1°. La Junta Directiva de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional en sus sesiones de los días 8 y 25 de junio de 1970 que constan en las Actas Nos. 005 y 006 dispuso aprobar la minuta del contrató de arrendamiento entre esa Caja y la Hilton International Co. sobre el nuevo edificio que posee aquella entidad en a Capital de la República. "Más tarde, el 30.de junio de 1970, entre la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional que es un establecimiento público adscrito al Ministerio de Defensa

Nacional dentro de la Rama Ejecutiva del Poder Público de Colombia de conformidad con la legislación vigente, y la Hilton International Co. que es una sociedad extranjera constituida conforme a las Leyes del Estado de Delawarc, Estados Unidos de América, y domiciliada en Nueva York, Waldorf Astoria Hotel, 301, Park Avenue New York, se celebró un contrato administrativo cuyas bases pueden sintetizarse así: "La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nal. de Colombia se comprometió a entregar a título de arrendamiento a la Hilton el edificio de su propiedad de la carrera 7a. No. 32-04 a 32-32 de Bogotá, D.E., con destino al funcionamiento del Hotel Bogotá - Hilton, y se obligó también a construir para aquella cadena hotelera el lote de terreno distinguido con los Nos. 32-44 a 32-96 de la misma carrera 7a. y además fue propósito de la citada Caja obtener los servicios de la Hilton en el planeamiento de la terminación de la actual construcción, y se comprometió a adelantar la nueva obra contigua bajo especiales planes arquitectónicos sujetos a la aspiración de la Hilton. La Hilton se comprometió a prestar su asistencia técnica en el acondicionamiento y terminación de la actual construcción .a cambio de 25 mil dólares que la pagaría la Caja. Igualmente se comprometió la Caja a adelantar a la Hilton un fondo para los costos y gastos res lectivos. Se calculó el monto de ese Fondo y cuándo daría cuenta la Hilton de aquellos gastos a la Caja y cómo se haría si aquel Fondo no alcanzare para cubrirlos completos. "Se convino en que ambas partes acordarían la fecha de la apertura del Bogotá-

Hilton. "Luego la Caja manifiesta Su voluntad de dar en arrendamiento por 20 años el edificio ya anotado pero contados después de la terminación del nuevo edificio contiguo y su incorporación a la operación Hilton International Co. dándole facultades a la Hilton para retirarse del negocio si el nuevo hotel no se terminare pronto. "La Hilton se comprometió a destinar los edificios para operación hotelera y se dejaron bajo su exclusivo criterio todos los contratos y hasta las facultades absolutas en la operación del mismo. Se prohibió a la Caja intervenir en las operaciones contables de la Hilton. Para saber cuanto vale el contrato anualmente se estimó la cuantía en el 66-2/3% de la utilidad bruta de las operaciones industriales. Se convinieron otros pagos adicionales a cargo de la Caja, la forma de llevar los libros y registros, y la manera como se estimaría la utilidad bruta de la operación. Se facultó a la Hilton para ir deduciendo una partida para provisión y reposición de equipos de operación y uniforme, otra para reservas y adiciones del mobiliario, otra para prestaciones sociales, otra para reparaciones y cambios, otra para reparación y mantenimiento, y otras alteraciones. "Se dejó al cuidado de la Hilton la confección de inventarios de apertura de capital de trabajo, y la Caja se obligó a comprar al terminarse el contrato, los inventarios de alimentos y bebidas y se comprometió la Hilton a proporcionar servicios de grupo y beneficio a través de sus filiales internacionales. Se le dio a la Caja una Tímida autorización para inspeccionar las dependencias de la Hilton para solicitar extractos de cuentas, balances e inventarios cuando la Caja lo considere

conveniente. Se convinieron reportes de Hilton a la Caja sobre estado de pérdidas y ganancias. Se hizo cargo la Caja de los seguros de los edificios y de su dotación y la Hilton se hizo cargo de otros. Se previo el caso de daño y destrucción del hotel y de expropiación, y del derecho de la Caja de hacer cumplir ciertos derechos, obligaciones y reembolsos. "Las partes previeron cuáles eran los casos de incumplimiento, cuál el nombre comercial del Hotel que sería Bogotá-Hilton, advirtiéndose que el nombre nunca podría ser de propiedad de la Caja. Se pactó arbitraje por las diferencias que surgieran del contrato entre ambas partes pero sobre las reglas de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial. Se le dio opción a la Hilton de obtener 30 años de prórroga, distintos de los 20 originales. Se previo que la Hilton podría ceder el contrato y que en cambio no lo podría hacer la Caja salvo que la Hilton lo aceptara expresamente. Se pactó sobre los sucesores y cesionarios del contrato. Se estipuló cuál será la Ley aplicable. Finalmente se establecieron unas cláusulas sobre ratificación del contrato por parte de la Hilton International Co., otras sobre que la Caja permitiría al "personal extranjero necesario para el Hotel, residir en Colombia y girarle los dólares al extranjero, y que se comprometería a obtenerle a ese personal giros oficiales de los dólares respectivos. Fue prevista la caducidad contractual. Se estipularon, disposiciones generales como la de que la Caja no podría operar directa o indirectamente otro Hotel en la Sabana de Bogotá. Se pactó la devolución de los

bienes dados en arrendamiento en buen estado a la Caja, salvo el deterioro natural, al vencerse el contrato. "2. En la formalización del contrato impugnado se violó la Ley colombiana porque se prescindió de licitación pública siendo obligatoria; porque se pactó arrendamiento por un tiempo superior al permitido que es de 5 años; porque no se incluyó cláusula penal contractual; porque no se hizo obligatoria cláusula de garantía de cumplimiento para la Hilton; porque tampoco se incluyó la cláusula sobre reclamación diplomática: y porque no se obtuvo la aprobación del señor Ministro de Hacienda y Crédito Público de Colombia. "3. En aquel contrato se violó la Constitución porque siendo el señor Presidente de la República el representante constitucional del Estado Colombiano para obligarlo en los contratos administrativos, junto con el Ministro respectivo, sin embargo, el contrato no está aprobado por el Presidente y su Ministro de Defensa Nacional y sin que el señor Gerente de aquella Caja pueda recibir delegación constitucional del Presidente para celebrar el contrato. 4°. El convenio acusado lesiona el patrimonio estatal por la forma ingenua como fueron aceptadas por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional la mayoría de las cláusulas al suscribirlo ya que no exigió casi nada para ella y en cambio la que salió favorecida fue la Hilton International Co. de Estados Unidos. "5°. Al presentar esta acción solo me mueve la defensa del orden, jurídico de Colombia violado con la vigencia del acto acusado y el deseo de que la negociación se ciña a la Constitución y Leyes de Colombia para que el Capital

extranjero tenga seguridad en su inversión". DISPOSICIONES VIOLADAS Se citaron en la demanda como disposiciones violadas los Artículos 9, 10 42 del Código Fiscal, el 32 del Decreto 1050 de 1968, el 1° del Decreto No. 3320 de 1963, en su integridad el Decreto Legislativo No. 2 de 1906, y el Articulo 4°. de la Ley 53 de 1909. En concepto del demandante las violaciones del Código Fiscal consistieron en haber prescindido del procedimiento de la licitación para dar en arriendo el inmueble perteneciente a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, ubicado en esta ciudad, en la carrera 7a., y distinguido con los números de 32-04 a 32-32; en arrendarlo por más de cinco años; en eximir al arrendatario de la fianza de cumplimiento de sus obligaciones, y en no haberse estipulado que la Compañía contratante, corno entidad extranjera, se sometería a la jurisdicción de los Tribunales Colombianos. En relación con el Artículo 32 del Decreto Extraordinario No. 1050 cié 1968, la violación consistiría en la omisión de las cláusulas sobre caducidad., constitución de garantía para responder la Compañía del cumplimiento de lo pactado, y de renuncia a la reclamación diplomática. Se consideró por el demandante que el Decreto Legislativo No. 2 de 1906 fue violado por cuanto la "Hilton International Co." sociedad extranjera, no protocolizó el documento de su fundación dentro del término que ese Decreto señaló, ni

nombró un representante en el lugar asiento principal de sus negocios, según lo ordenado en el Artículo 2°., o sea que inició y adelantó sus negocios con desconocimiento de lo preceptuado en la Ley Colombiana. Por último, dijo el demandante, el no haberse estipulado precisamente una cláusula penal pecuniaria para el caso en que la Cía. contratante faltare al cumplimiento del contrato, por su culpa, se quebrantó el Artículo 4° de la Ley 53 de 1909, que prescribe esa estipulación. CONCEPTO DEL SEÑOR AGENTE DEL MINISTERIO PUBLICO Al alegar de conclusión, el señor Fiscal Segundo, Dr. Gilberto Gartner Posada, expresa su parecer de que se debe declarar probada la excepción de INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA, por cuanto el actor, que es persona ajena a las partes contratantes, no tenía personería para instaurar la acción, PARA RESOLVER SE CONSIDERA: Los "actos" a que se refieren, tanto el ordinal 10o„ del Artículo 34, corno los Artículos 62 a 67 de la Ley 167 de 1941, son los específicamente administrativos, es decir, aquellos que surgen unilateralmente de la administración, y que están impregnados por la esencia del poder público. Lo mismo se puede decir de las "decisiones" a que alude el Artículo 20 del Decreto-Ley 528 de 1964. Y como un contrato es substancialmente lo contrario de un acto administrativo, desde luego que este, aún siendo complejo, es la expresión de una voluntad, y que aquél es la expresión de, por lo menos, dos voluntades que han llegado a producirla, no por

medio de la imposición sino del acuerdo, y no para surtir efectos erga omnes o contra terceros, sino entre partes, lo que se dice de los actos en relación con el sujeto que puede controvertirlos, no puede decirse de los contratos nuestra legislación otorga acción a los particulares para controvertir la legalidad de las decisiones ejecutorias. Pero, en cuanto a los contratos que, aún siendo administrativos no pierden por esto el carácter fundamental de pactos o convenciones, los particulares no tienen allí injerencia alguna. La Ley da aquí aplicación al principio: "Rex ínter alios acta allis prae judicare non potest". Aquello a que algunos se obligan no tienen por qué perjudicar a otros. Con la vigencia del Decreto 528 de 1964 la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo adquirió competencia para conocer "De las controversias relativas a contratos administrativos celebrados por la Nación o por un establecimiento público descentralizado del orden nacional, cuando la cuantía sea o exceda de $100.000.00". Pero el tránsito de jurisdicción que para tal género de contenciones se verificó por ese Decreto, no abrió el campo a la acción pública, que tampoco existía cuando el competente era el juez ordinario. En el orden racional de las cosas, las controversias contractuales, que son las contempladas en el Decreto, no pueden surgir sino entre quienes han formalizado el contrato, esto es, entre los contratantes, que son los que tienen interés en la observancia de lo pactado, y a quienes puede afectar su comportamiento recíproco. Por esto la personería para adelantar esas controversias solo la tienen las partes en el contrato o sus causahabientes legítimos.

Precisamente, porque substancialmente se contrapone, son inidentificables los actos y los contratos, lo mismo que las acciones originadas para los particulares de estos o de aquellos. En el presente caso el actor no es parte contratante, ni aparece demostrado, y ni siquiera alegado, que hubiera adquirido derechos de alguno de los estipulantes en el contrato cuya nulidad ha pedido, y que por lo mismo tenga un interés directo emanado de la convención. Por otra parte, como lo dijo esta Sección en anterior fallo con ponencia del señor Consejero Dr. Castilla Sáiz y gomo lo han expresado otras Secciones, es al Ministerio Público a quien corresponde, alegar las nulidades contractuales, en salvaguarda del orden jurídico general. DECISION Por lo expuesto anteriormente el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Declárase probada en este juicio la excepción de INCAPACIDAD DEL ACTOR

PARA SER PARTE.

Cópiese, Notifíquese.

CARLOS PORTOCARRERO MUTISGABRIEL ROJAS ARBELAEZ OSVALDO

ABELLO NOGUERA ALFONSO CASTILLA SAIZ VICTOS M. VILLAQUIRAN M.

SECRETARIO Se hace constar que la anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión del día catorce de marzo de mil novecientos setenta y cuatro.