CE-SEC3-EXP1975-N1242

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / DAÑO DERIVADO DE PROCEDIMIENTOS QUIRÚRGICOS / MÉDICO ESPECIALISTA / PRUEBA CIENTÍFICA / EXISTENCIA DE LA FALLA EN EL

SERVICIO / EXISTENCIA DE PERJUICIOS / DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD

LABORAL / DEMOSTRACIÓN DEL ERROR / RATIFICACIÓN DE LA PRUEBA

TESTIMONIAL

[S]e evalúa claramente que los especialistas en endocrinología en forma diáfana consideraran que hubo error científico cuando se le extirpó totalmente a la actora la glándula tiroides, ya que dicen: “que jamás es “oportuna” ni recomendable, ni puede estar indicada la supresión total de la glándula tiroidea. Este error científico dá basamento jurídico para que la Sala considere y declare la existencia de una falla del servicio. En cuanto a los perjuicios sufridos por la demandante, vele decir, la disminución de la capacidad laboral, están demostrados a cabalidad en el plenario por medio de pruebas testimoniales […]. PRONUNCIAMIENTOS DEL CONSEJO DE ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / EXISTENCIA DE UN HECHO / DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO / RELACIÓN DE CAUSALIDAD / CONEXIDAD CONSECUENCIAL / IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO En diferentes oportunidades la Sala ha venido sosteniendo que para que pueda condenarse al Estado por fallas del servicio, sin consideración a un autor individualizado, es necesario demostrar los siguientes presupuestos: 1º.- Existencia del hecho o falla del servicio. 2º.- Daño o perjuicio sufrido por el actor, y

3º.- Relación de causalidad entre el primero y el segundo, o mejor dicho, que el perjuicio sea una consecuencia cierta e inevitable del hecho perjudicial imputado a la administración.

DICTAMEN MÉDICO / CLASES DE ANTECEDENTES / EXAMEN MÉDICO /

CONCEPTO MÉDICO / DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL /

LIMITACIÓN A LA ACTIVIDAD ECONÓMICA / AUSENCIA DE PRUEBA /

CONDENA EN CONCRETO / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN

ABSTRACTO / APORTE DE LA PRUEBA / VALORACIÓN DE LOS

PERJUICIOS

[S]e puede valorar el dictamen de la Sección de Medicina […] del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que dice: “del estudio cuidadoso de los antecedentes médicos, exámenes paraclínicos, conceptos especializados, y demás elementos de juicios médicos que obran en el informativo sometidos a nuestra consideración, se concluye que, las características clínicas desfavorables de las afecciones que presenta la [demandante]: insuficiencia tiroidea y tatania, la inhabilitan en forma parcial y permanente, en un porcentaje del 75% para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual a la que se ha dedicado ordinariamente. Como no existen pruebas en el expediente sobre la productividad y demás aspectos necesarios para hacer una condena en concreto, ella deberá hacerse en abstracto […]. Para la regulación de los perjuicios debería la actora acompañar las pruebas conducentes o necesarias que permitan valorar los perjuicios sufridos.

DAÑO OCASIONADO POR AGENTE ESTATAL EN SERVICIO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL

SERVICIO / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO /

OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD PRESTADORA DEL SERVICIO DE SALUD

[L]a culpabilidad del agente es independiente de la responsabilidad de la administración, ya que no se trata de juzgarlo a él sino al servicio propiamente dicho. A la persona afectada no le concierne el desempeño del funcionario como conducta personal, sino especialmente el resultado anormal del servicio que es, precisamente, lo que en este caso enjuiciado se trata de dilucidar. Por tanto, pues, la responsabilidad extracontractual es directa y no hay lugar, en consecuencia, a distinguir entre los órganos a través de los cuales se manifiesta la voluntad del Estado y los agentes que apenas ejecutan esa voluntad. Todo ello quiere decir que la Administración debe responder cuando el daño se ha causado como consecuencia de una falla en el servicio que estaba obligado a prestar.

EXPEDICIÓN DE LA NORMA / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / NORMA DE DERECHO PÚBLICO / CONCEPTO DE ACCIÓN

INDEMNIZATORIA / FALLA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / TÉRMINO

DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / OPERACIONES ADMINISTRATIVAS /

APLICACIÓN DE LA VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO

[E]l Decreto Ley No. 528 de 1.964 comenzó a regir el 1º de agosto de 1.965, que por él se unificaron los términos para demandar a la Administración en responsabilidad [extracontractual], y que al dictarse el ordenamiento contenido en el artículo 26 el propósito fue terminar con la distinción de responsabilidad directa

e indirecta que en Derecho Público había establecido una jurisprudencia inspirada en los textos que rigen la responsabilidad en Derecho Privado. Efectivamente, en el mencionado artículo se prescribió que las acciones indemnizatorias por hechos u operaciones de la Administración deben instaurarse dentro de los tres años siguientes a la realización del hecho u operación correspondiente. Lo que quiere decir, además, que quienes por hechos u operaciones ocurridas antes de la vigencia del Decreto No. 528 no hubieran ejercido la acción, podrían hacerlo dentro de los tres años siguientes a la realización del hecho u operación correspondiente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 528 DE 1964 – ARTÍCULO 26

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: OSVALDO ABELLO NOGUERA

Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de mil novecientos setenta y cinco (1975) Radicación número: 1242

Actor: ROSA CHAVES DE MOREANO

Demandado: HOSPITAL MILITAR CENTRAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Ref.: Responsabilidad civil de la Nación (Hospital Militar) con ocasión de una

operación quirúrgica a que fue sometida la demandante. – radicado No. 1.242 En demanda presentada ante esta Corporación por la señora Rosa Chaves de Moreano, por medio de apoderado especial, solicita que se condene a la Nación colombiana para que por los trámites de un juicio ordinario se la declare civilmente responsable y se hagan las siguientes declaraciones: Primera.- Que la Nación, Hospital Militar Central, es civil o

administrativamente responsable de todos los daños materiales y morales – sufridos por la señora Rosa Chaves de Moreano con motivo de la deficiente prestación del servicio de clínica interna y de cirugía, por cuyos dictámenes se ordenó la extirpación total de la tiroides (Tiroidectomía) y que se ha dejado una secuela permanente e irreversible de hipoparatiroidismo que requiere suplencias permanentes y le han producido una incapacidad laboral irreversible. Segundo.- Que como consecuencia, se condene a la Nación a pagar a la señora Rosa Chaves de Moreano dentro del plazo que fije la sentencia, a título de indemnización, la suma de cuatrocientos mil pesos ($400.000) o la cantidad que resulte apreciada en el juicio, o; que se fije por medio de peritos y al pago de los intereses bancarios de aquella suma de dinero hasta el día en que se haga efectivo tal pago. HECHOS 1º. La señora Rosa Chaves de Moreano en su condición de esposa del señor Mayor Gonzalo Moreano, Oficial del Ejército, en servicio activo, tenía derecho conforme al artículo 147 del decreto legislativo número 3220 de 1.953 a recibir atención médica, quirúrgica, hospitalaria y drogas en clínicos oficiales o particulares por cuenta del Estado. 2º. La señora Rosa Chaves de Moreano tenía un taller domestico de costura con una producción mensual aproximada de $6.000.oo pesos, que le permitía una utilidad nunca inferior a $2.000.oo mensuales con los cuales ayudaba al sostenimiento de su hogar. 3º. La señora Rosa Chaves de Moreano como consecuencia de la

intervención quirúrgica comenzó a presentar crisis convulsivas frecuentes y sucesivas, de índole tetánico, ha hecho manifestaciones de cloasma facial y perturbaciones neuróticas a veces muy profundas además, sensación casi permanente de quemadura que han venido siendo tratadas unas veces por médicos particulares y otras por el Hospital Militar Central. 3º.- bis. El Hospital Militar Central dictó la Resolución 393 del 5 de noviembre de 1.955 (sic) para disponer que por la Consulta Externa dé atención médica asistencia y de drogas con tratamientos de suplencia permanente, mientras los síntomas persisten. 4º.- La señora Rosa Chaves de Moreano consecuencia de la tiroidectomía ha perdido su capacidad laboral y productiva; en el subjetivo, presenta cuadros graves de neurosis y en lo clínico, manifestaciones de incapacidad que la obligan a permanecer reducida a lecho, por la frecuente crisis tatánica que se le presenta y una sintomatología de esterilidad irreversible. 5º.- Que según conceptos médicos especializados que habrán de presentarse dentro de este juicio, se incurrió en una grave equivocación clínica en la apreciación de la sintomatología de la lesión que condujo a una tiroidectomía innecesaria por que no existió bocio tóxico (tirotoxicosis), pero se dejó secuelas irreparables en el orden nosológico y que la han privado de toda capacidad laboral y que además, muestran manifestaciones subjetivas con trastornos de la personalidad que pueden implicar la necesidad de internamiento en casa de reposo. 6º.- Que para el dictamen de tirotoxicosis no se hizo una evaluación

cuidadosa de la lesión, ni de las consecuencias posteriores y se ordenó la extirpación de la tiroidea inclusive contra dictámenes de médicos especialistas que consideraron no aconsejable la tiroidectomía, la cual se practicó en la Clínica Palermo, en el mes de julio de 1.958, por médicos del servicio del Hospital Militar Central, cuando la paciente tenida una edad aproximada de 25 años. Concepto Fiscal.- El señor Fiscal 2º doctor Gartner Posada, en su vista es partidario de que se acceda a la peticiones de la demanda.

Se considera: “Bien se sabe que el Decreto Ley No. 528 de 1.964 comenzó a regir el 1º de Agosto de 1.965, que por él se unificaron los términos para demandar a la Administración en responsabilidad extra-contractual, y que al dictarse el ordenamiento contenido en el artículo 26 el propósito fue terminar con la distinción de responsabilidad directa e indirecta que en Derecho Público había establecido una jurisprudencia inspirada en los textos que rigen la responsabilidad en Derecho Privado. Efectivamente, en el mencionado artículo se prescribió que las acciones indemnizatorias por hechos u operaciones de la Administración deben instaurarse dentro de los tres años siguientes a la realización del hecho u operación correspondiente. Lo que quiere decir, además, que quienes por hechos u operaciones ocurridas antes de la vigencia del Decreto No. 528 no hubieran ejercido la acción, podrían hacerlo dentro de los tres años siguientes a la realización del hecho u operación correspondiente. Lo que quiere decir, además, que quienes por hechos u operaciones ocurridas antes de la

vigencia del Decreto No. 528 no hubieran ejercitado la acción, podrían hacerlo dentro de los tres años siguientes a esa vigencia; pero no que para esas personas resulte una situación absurdamente privilegiada” “rations témporis”. El equívoco proviene de una inadecuada interpretación del artículo 41 de la Ley 153 de 1.887, según la cual “La prescripción iniciada bajo el imperio de una Ley, y que no se hubieren completado aún el tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda a voluntad del prescribiente…..”. Esta disposición supone la intervención, mediante la actividad y la voluntad, de una persona, lo que es completamente distinto del fenómeno de la caducidad, en la que, conforme a común parecer de los tratadistas, no obra la voluntad sino un hecho. La norma se refiere especialmente a la prescripción adquisitiva del dominio, y a los artículos 2512, 2531 y 2532 del Código Civil que hablan de “un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las casas…”. Pero cuando se trata de los términos para instaurar las acciones no se dispone de varios entre los cuales a puede escoger el litigante. Esta tesis, sostenida en diversos fallos desde 1.972, es la doctrina constante de la Sala, pero como la presente demanda fue presentada en noviembre 26 de 1.970, folio 16, y repartida en diciembre 10 del mismo año, folio 16 vto., era necesario aceptarla. Por ello, como llamaba los requisitos legales se admitió mediante auto de fecha diciembre 16 del citado año de 1.978 y se la

dieron los trámites correspondientes encontrándose hoy en el momento procesal para dictar la sentencia correspondiente. En diferentes oportunidades la Sala ha venido sosteniendo que para que pueda condenarse al Estado por fallas del servicio, sin consideración a un autor individualizado, es necesario demostrar los siguientes presupuestos: 1º.- Existencia del hecho o falla del servicio. 2º.- Daño o perjuicio sufrido por el actor, y 3º.- Relación de causalidad entre el primero y el segundo, o mejor dicho, que el perjuicio sea una consecuencia cierta e inevitable del hecho perjudicial imputado a la administración. Todo ello quiere decir que la culpabilidad del agente es independiente de la responsabilidad de la administración, ya que no se trata de juzgarlo a él sino al servicio propiamente dicho. A la persona afectada no le concierne el desempeño del funcionario como conducta personal, sino especialmente el resultado anormal del servicio que es, precisamente, lo que en este caso enjuiciado se trata de dilucidar. Por tanto, pues, la responsabilidad extracontractual es directa y no hay lugar, en consecuencia, a distinguir entre los órganos a través de los cuales se manifiesta la voluntad del Estado y los agentes que apenas ejecutan esa voluntad. Todo ello quiere decir que la Administración debe responder cuando el daño se ha causado como consecuencia de una falla en el servicio que estaba obligado a prestar”. A folios 123 y 124 de este proceso indemnizatorio se puede apreciar la prueba pericial realizada por los médicos endocrinólogos, doctores Jaime Ahumada Sarona y Alberto Becerra Becerra, cuyas conclusiones son las siguientes:

Primera.- “En el caso clínico de la señora Rosa Chaves de Moreano, con diagnóstico correcto de Enfermedad de Basedow con Exoftalmoe (Tirotoxicosis severa), sí fue oportuna y estaba indicada la Tiroidectomía que se le practicó en julio de 1.958 como medida terapéutica”. Segunda.- Dicha tiroidectomía, consideramos ha debido o ser de tipo Tiroidectomía Parcial o Sub-total, debido a la no inclusión en autos del informe del cirujano, de la hoy quirúrgica y del informe patológico de la pieza extirpada, los motivos o razones que indujeron al cirujano a realizarla en forma de Tiroidectomía Total”.- Tercero.- “Consideramos que jamás es “oportuna”, ni recomendable, ni puede estar indicada, “la supresión total de la glándula tiroides y de sus anexos paratiroideos totales, sin presencia de causa degenerativa o maligna” y que tal conducta no la practica voluntariamente cirujano alguno”. De la anterior conclusión se evalúa claramente que los especialistas en endocrinología en forma diáfana consideraran que hubo error científico cuando se le extirpó totalmente a la actora la glándula tiroides, ya que dicen: “que jamás es “oportuna” ni recomendable, ni puede estar indicada la supresión total de la glándula tiroidea. Este error científico dá basamento jurídico para que la Sala considere y declare la existencia de una falla del servicio. En cuanto a los perjuicios sufridos por la demandante, vele decir, la disminución de la capacidad laboral, están demostrados a cabalidad en el plenario

por medio de pruebas testimoniales. En efecto, a folio 33 se encuentra la declaración del señor Coronel Francisco Afanador Cabrera, que dice: “en varias oportunidades he notado que ella debe ingerir algunas drogas porque sufre de una crisis que inclusive se desfigura su cara si no toma permanentemente una droga. En cuanto a la pérdida de su capacidad laboral, sé que ella se dedicaba a actividades relacionadas con costura y tejidos”. A folio 34, la del señor Teniente Coronel Héctor Rodríguez Guevara, que dice: “me consta que la señora Rosa Chaves de Moreano, antes de la operación quirúrgica se dedicaba a la costura y tejidos de punto y ahora se ve recluida sin poder continuar en sus trabajos laborales debido a la mencionada operación, de lo cual me consta que tiene que estar tomando medicinas para poder mitigar en pare la dolencias”. A folio 35, el señor General Jaime Fajardo Pinzón, dijo: “me consta cuando estaba de Comandante General del Ejército, que tuve bajo mi directo mando al Capitán Gonzalo Moreano, que su señora esposa doña Rosa, había sido operada de la garganta, con resultados bastantes negativos en cuanto a la intervención quirúrgica. Coocí a doña Rosa como una dama supremamente activa en todo tipo de actividades”. – A folio 44 v. el doctor Jorge Hoshino Toledo, dice: “Me consta sobre la imposibilidad parcial ya que a raíz de la operación no pudo seguir desarrollando su trabajo normalmente. Ella tenía antes de la intervención una industria casera de tejidos, sufre de desvanecimientos los cuales la imposibilitan para llevar a cabo su trabajo”.

A folio 141 se puede valorar el dictamen de la Sección de Medicina, Seguridad e Higiene del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que dice: “del estudio cuidadoso de los antecedentes médicos, exámenes paraclínicos, conceptos especializados, y demás elementos de juicios médicos que obran en el informativo sometidos a nuestra consideración, se concluye que, las características clínicas desfavorables de las afecciones que presenta la señora Rosa Chaves de Moreano: insuficiencia tiroidea y tatania, la inhabilitan en forma parcial y permanente, en un porcentaje del 75% para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual a la que se ha dedicado ordinariamente”. Como no existen pruebas en el expediente sobre la productividad y demás aspectos necesarios para hacer una condena en concreto, ella deberá hacerse en abstracto, como en efecto lo hace. Para la regulación de los perjuicios debería la actora acompañar las pruebas conducentes o necesarias que permitan valorar los perjuicios sufridos. Por lo expuesto anteriormente, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, de acuerdo con su colaborador Fiscal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F a l l a: Primero.- La Nación colombiana es responsable, en abstracto, tanto de los perjuicios materiales como morales sufridos por la señora Rosa Chaves de Moreano con ocasión de la intervención quirúrgica que le extirpó la glándula tiroides en julio de 1.958. Segundo.- Para los efectos de la regulación de los perjuicios se tendrán en

cuenta los factores anotados en la parte motiva de esta sentencia. Cópiese y notifíquese, Se deja constancia que el anterior proyecto fue leído, discutido y aprobado por la Sección Tercera, en sesiones de doce (12) de diciembre de 1.974 y seis (6) de febrero de 1.975, según consta en el acta respectiva.

ALFONSO CASTILLA SAIZ OSVALDO ABELLO NOGUERA

CARLOS PORTOCARRERO MUTIS GABRIEL ROJAS ARBELAEZ

VICTOR M. VILLAQUIRAN M.

SECRETARIO