CE-SEC3-EXP1976-N1499

PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO / HECHO ADMINISTRATIVO /

OPERACIÓN ADMINISTRATIVA / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS /

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / RESPONSABILIDAD DE LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / RECURSOS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO/ CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / RECURSO JUDICIAL / INTERRUPCIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PROCEDENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DERECHO DE PETICIÓN / RESPUESTA DEL DERECHO DE PETICIÓN Lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 167 de 1941, no es tan claro como puede parecerlo, y lo indicado, de acuerdo con las directrices que traza el artículo 59 de la Ley 153 de 1887, es determinar su sentido de acuerdo con principios generales aceptados en el derecho administrativo. Ante la ocurrencia de hechos u operaciones causantes de perjuicios, el precepto del (…) artículo 68 establece que se deben demandar directamente de la administración las indemnizaciones o prestaciones correspondientes. La administración a que la disposición se refiere es la administración activa, y si el recurso a ella es directo (…) esto no quiere decir, sino que no se trata del ejercicio del recurso jurisdiccional, sino de instar a aquella administración para que se pronuncie sobre el punto que se le plantea.

(…) Por la forma como está redactado el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo más parece reflejarse aquellas jurisprudencias y aquellas doctrinas, que constituir una norma original y autónoma en (…) La legislación colombiana. Pero aún en el supuesto de que el espíritu de ese ordenamiento fuere el de poner al demandante en la situación de acudir en primer término con su pretensión ante la administración activa, o al menos otorgarle la alternativa de hacer esto o ejercitar el recurso jurisdiccional, es claro que lo primero no podrá hacerlo cuando ya esté vencido el término para hacer uso de este último recurso. Al tenor de lo sostenido por los doctrinantes (…) en el auto (…) el recurso administrativo interrumpe la caducidad del recurso jurisdiccional. (…) [P]ara el ejercicio de aquel recurso no puede haber un término indefinido. En el presente caso el hecho que ha motivado el ejercicio de la acción ocurrió el (…) por lo que el término para demandar vencía el (…) Dentro del mismo se debía haber acudido a la administración para hacer producir a ésta el acto previo, si al citado artículo 68 se le diera la interpretación que emana de las doctrinas y jurisprudencias sobre ese acto. Pero lo que resulta de los autos es que el oficio del Ministerio de Defensa Nacional que el actor acusa se produjo el (…) y que, aunque en la demanda se afirma que tal oficio fue la respuesta a la petición elevada cerca de dos años antes, no se aprovechó el término probatorio para dar prueba de esto último. Ocho meses después de vencido el término prescrito en el artículo 28 del Decreto-ley

528 de 1964 aparece pronunciándose (…) [la] administración sobre la solicitud que el actor dice haberle formulado. Es comprender que después de un tiempo tal no se puede presumir que el reclamo fue formulado en tiempo oportuno.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 528 DE 1964 – ARTÍCULO 28 / LEY 167 DE 1941 – ARTÍCULO 68 / LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 59 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 68

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de octubre 25 de 1973

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: GABRIEL ROJAS ARBELAEZ Bogotá D. E., once (11) de marzo de mil novecientos setenta y seis (1976)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1976-N1499

Actor: SOCIEDAD ROBERT BORNHOFEN

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – ARMADA NACIONAL Referencia: ACCIÓN INDEMNIZATORIA (APELACIÓN SENTENCIA) En demanda presentada el 11 de agosto de 1973, los señores Gustavo Koch y Heinrih Von Hein, representantes legales de la sociedad "Robert Bornhofen", obrando por medio de apoderado pidieron se hicieran las siguientes declaraciones: "1º Es nulo el acto administrativo contenido en el oficio 00961-MI-DOJ-SNG-818 de 16 de abril de 1973, expedido por el señor Ministro de la Defensa Nacional, por

el cual niega el pago de la indemnización debida a mi poderdante por razón de la colisión ocurrida entre el carguero alemán "Robert Bornhofen" con el remolcador de la Armada Nacional "Pedro de Heredia". "2° El Gobierno Nacional, Ministerio de Defensa, Armada Nacional, es responsable de la colisión ocurrida entre el remolcador de la Armada Nacional "Pedro de Heredia" y el buque alemán "Robert Bornhofen" el 23 de agosto de 1969, en el Atlántico, en posición 11'06" norte 75,52" W. "3º En consecuencia, el Gobierno Nacional, Ministerio de Defensa Nacional, está obligado: a) A pagar a la sociedad "Robert Bornhofen", con sede en Hamburgo, Alemania Occidental, el daño emergente ocurrido en el buque "Robert Bornhofen", como consecuencia de la colisión, la suma de D.M. 35.332.36 o su equivalente en moneda colombiana al cambio oficial el día en que se produzca el pago; b) Subsidiariamente a pagar el valor de los daños que se demuestren en el curso del proceso; c) A indemnizar el lucro cesante causado por el daño en el buque "Robert Bornhofen", y que le impidió su actividad normal; d) A pagar los intereses corrientes por la suma que se deduzca por daño emergente y lucro cesante, desde el día en que se produjo la colisión hasta el día en que se haga el pago. HECHOS Para fundamentar las anteriores súplicas la parte demandante relacionó los hechos siguientes: "1° El 23 de agosto de 1969, en el Atlántico, en posición 11'06" norte 75'52" W se

produjo una colisión entre el remolcador de la Armada Nacional "ARC Pedro de Heredia" y el buque alemán "Robert Bornhofen" de propiedad de mis poderdantes. "2° La colisión produjo en la nave "Robert Bornhofen" daños apreciables entre el puente y la cubierta principal. "3° El accidente fue investigado por la Capitanía de Puerto de Cartagena, dependencia de la Marina Mercante Grancolombiana y se estableció que la colisión se produjo por culpa del remolcador "ARC Pedro de Heredia", comandado por el teniente de navío Ernesto Hernández Palomino. "4° El capitán del Puerto de Cartagena en sentencia del 23 de agosto de 1969 declaró responsable de la colisión sufrida entre el remolcador "ARC Pedro de Heredia" y el buque "Robert Bornhofen" al teniente de navío Ernesto Hernández Palomino. "5° Esta decisión de la Capitanía de Puerto de Cartagena vino en consulta a la Dirección de Marina Mercante en Bogotá la que por providencia de 10 de octubre de 1969 confirmó el fallo de primer grado dictado por la Capitanía de Puerto de Cartagena. "6° Por esta razón de los daños producidos por la colisión en el buque "Robert Bornhofen" es responsable la Armada Colombiana, Departamento del Ministerio de Defensa Nacional. "7° Los daños causados por esta colisión implicaron a los armadores gastos por valor de D.M. 35.332.36, discriminados así: "1. Gastos portuarios y de agencia en Cartagena de arribar a dicho Puerto, como puerto de emergencia………………….. DM 4.234.00

Factura N9 1910 de Aníbal Ochoa E. & Cía. Ltda., Cartagena (Anexo 1). …………………………………………………. DM 3.780.00 Factura 10-1-69 de Grace & Cía. Cartagena (anexo 2)………………………. DM 275.00 Notas de débito de Zim Israel Navigation Co. Ltda. Haifa (anexos 3 y 4). Se trata del costo de telegramas y de copias y documentos que los agentes de los fletadores (Zim Israel Navigation) tuvieron que hacer a consecuencia de la colisión y que los fletadores cobraron a los armadores del buque DM…. 179.00 "2. Gastos de agencia y costo de provisiones, en exceso de los corrientes, causados por prolongación forzosa de estadía en Balboa para efectuar reparaciones provisionales exigidas por sociedad clasificadora para permitir continuación del viaje. También incluye gastos de telegramas, etc., hechos en relación con las reparaciones provisionales……………DM 2.725.38 Facturas de Agencias Continental Panamá (anexos 5 y 6) .................DM 350.50 Relación elaborada por el capitán del buque (anexo 7; posiciones A, C y D)........................................DM 2.374.88 "3. Valor combustible y lubricante consumidos en desviación forzosa a Cartagena (el buque no tenía Cartagena en su itinerario y al no ocurrir la colisión no hubiera arribado allá) .......................... ... Relación elaborada por el capitán del buque (anexo 8)……..DM 649.54 "4.Materiales consumidos en reparación de emergencia efectuadas Inmediatamente después de la colisión en alta mar

Relación elaborada por el capitán del buque (anexo 9)……..DM 800.15 "5. Salarios extras de miembros de la tripulación, pagados por este mismo concepto (anexo 9)............. DM 640.44 "6. Costo de las reparaciones provisionales efectuadas en Balboa (Reparaciones exigidas por la sociedad clasificadora para permitir Concontinuar el viaje) ................... DM 3.125.62 Avalúo del costo, por Maxey Marine International S. A. (anexo 10). "7. Costo de las reparaciones definitivas efectuadas en Rotterdam………………………………….. DM 3.455.00 Factura 11288vH de Nielmis & Van Den Bergs, Rotterdam (anexo11)................................... "8. Costo de diversas inspecciones Técnicas......................................... DM 4.294.12 Factura de W. Moller & Cía. Bogotá inspección de los daños en Cartagena (anexo 12) ..................DM 1.965.00 Factura de Hans J. IHies, Colón (anexo 13).....................................DM 470.62 Factura American Bureau of Shipping, inspección de sociedad Clasificadora, reglamentaria en casos de colisión (anexo 14)………DM 648.75 Factura Maxey Marina Int., Colón inspección carga, efectuada para salvaguardiar intereses de los armadores en caso que la carga estuviera afectadla por la colisión (anexo 15) .....................................DM 348.75 Factura de Panamá Canal Co. Inspección de Chemist Services (anexo 16) .....................................DM 250.00 Factura Germanischer Lloyd, Inspección reglamentaria de sociedad clasificadora después de reparaciones definitivas en Rotterdam (anexo 17) proporción correspondiente a este accidente……….DM 73.00

Factura Wambersie & Zoon's, Rotterdam; asesoría ante astillero en reparaciones definitivas (anexo 18) DM 323.00 Honorarios representantes compañía seguradora por Interventoría en reparaciones........DM 215.00 "9. Proporción de salarios ordinarios y manutención tripulación correspondiente al tiempo de la desviación a Cartagena………………. DM 3.911.46 "10. Diversos glastos menores relacionados con el accidente y Sus consecuencias. Telegramas de los armadores en Hamburgo (copias Como anexo 19) .................. ... DM 766.15 Factura de la Embajada de Alemania, Bogotá, por traducción al alemán y autenticación del fallo de Capitanía de Puerto. Cartagena (anexo 20) DM 48.50 DM 814.65 "11. Lucro cesante correspondiente al período de la desviación forzosa a Cartagena y estadía allá. Agosto 23 de 1969, 11:26 horas a agosto 25 de 1969, 16:30 horas a razón de US$ 1.340.00 por día............................. DM 10.682.00 DM 35.332.36 "89 Oportunamente se solicitó al Ministerio de Defensa Nacional, Comando de la Armada Nacional, el pago de los daños causados por la colisión entre el remolcador "Pedro de Heredia" y el buque "Robert Bornhofen". "9º Transcurridos cerca de dos años, el Ministerio de Defensa Nacional resuelve la solicitud por medio del oficio número 00961 MTOOJ-SNG-811 de 16 de abril de 1973 en que se niega a reconocer y pagar los daños sufridos porque "carece de

facultad legal para disponer el pago de dicha indemnización en atención a no existir en el presupuesto asignado al Ministerio de Defensa Nacional partida alguna destinada a tal fin como tampoco sentencia judicial condenatoria para la administración". "10. Este documento aparece firmado por el general Hernando Currea Cubides, Ministro de Defensa Nacional. "11. El remolcador "ARC Pedro de Heredia" es de propiedad del Gobierno Nacional, Ministerio de Defensa, Armada. "12. El 23 de agosto de 1969 el remolcador "ARC Pedro de Heredia" procedía de San Andrés Islas en viaje ordenado por el Comando de la Armada Nacional. "13. El 23 de agosto de 1969, en el momento de la colisión con la nave "Robert Bornhofen", el teniente de navío Ernesto Hernández Palomino comandaba el remolcador "ARC Pedro de Heredia". "14.SE1 teniente de navio Ernesto Hernández Palomino, en el momento de la colisión desempeñaba las funciones de Comandante del remolcador "ARC Pedro de Heredia", en misión oficial, en su calidad de Oficial de la Marina de Guerra Colombiana", DERECHO En derecho se fundó el demandante en las disposiciones de los artículos 67 y 68 de la Ley 167 de 1941, literal b) del artículo 30 del Decreto número 528, y 38 y 73 del Decreto 2349 de 1971. CONCEPTO DE LA FISCALIA La Agencia del Ministerio Público es de parecer que la acción indemnizatoria ya estaba caducada cuando se presentó la demanda, porque los presuntos perjuicios causados al demandante no tuvieron origen en el oficio dirigido por el Ministerio de

la Defensa Nacional a él, sino en el hecho de la colisión del remolcador "Pedro de Heredia", con el carguero "Robert Bornhofen", lo que ocurrió el 23 de agosto de 1969, o sea, más de tres años antes de haberse instaurado el libelo. PARA RESOLVER, SE CONSIDERA En el auto de fecha octubre 25 de 1973, proferido con motivo de la solicitud del señor Fiscal para que se repusiera el auto admisorio de la demanda, dijo el Consejero sustanciador: "Tiene que ser ostensible la caducidad de la acción para que se pueda rechazar la demanda, y lo cierto es que el caso de autos no resulta tan paladino como para afirmar sin vacilación que él cae bajo el régimen común de caducidad que establecen los artículos 68 del Código Contencioso Administrativo y 28 del Decreto 528 de 1964, régimen que registra excepciones, como la que consagró la Ley 179 de 1959. De una parte está el procedimiento de que trata el Decreto 3183 de 1952, organizador de una jurisdicción (Cap. III, Art. 8º) que emite fallos de primero y segundo grados, y que está encargado de iipestigar hechos como el que ha originado la acción, y de fijar la responsabilidad consiguiente. Y cuando la administración afirma que uno de sus funcionarios en ejercicio de sus funciones ha perjudicado a terceros, está afirmando su propia responsabilidad, si es que tiene sentido la teoría de la responsabilidad directa. Por ahora no hay un criterio legal para distinguir la falta personal de la falta o falla del servicio, aunque parece que ese fue el propósito constitucional al disponer en el artículo 62 que la ley

determinará los casos de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva. "De otra parte está el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, según el cual cuando la causa de la violación del derecho es un hecho o una operación administrativa, no se ejercita la acción de nulidad, sino que se demandan directamente de la administración las indemnizaciones o prestaciones correspondientes. El precepto dispone que se pida el pago a la administración misma: indudablemente para que haya lugar a un pronunciamiento de ésta: a lo "probable" que llaman los franceses; a una decisión previa que ha de anteceder a la contienda judicial y que es la verdadera justificación de ésta. "En contradicción con esta norma parece estar el artículo 28 del Decreto 528 de 1964, a cuyo tenor las acciones indemnizatorias por hechos u operaciones de la administración deberán instaurarse dentro de los tres años siguientes a la realización del hecho u operación correspondiente. Pero como el juez debe buscar y procurar la racionalidad aun de las cosas en apariencia irracionales, todo para prestigio de la ley y salvaguarda de los derechos, las dos disposiciones se concilian estableciendo que el damnificado puede o acudir directamente a la administración, como ordena la ley, o instaurar su acción en los tribunales; pero que si hace lo primero dentro del término, interrumpe la caducidad y puede luego demandar la decisión administrativa. "En el ordenamiento del artículo 68 citado, el legislador de 1941 no hizo más que acoger la llamada en derecho francés "regla de la decisión previa", conforme a la cual no se puede acudir ante el juez administrativo sino para accionar contra una

decisión de la administración. Pero habiendo sido así, y siendo ese precepto una fuente de confusión para los litigantes, la jurisprudencia Colombiana debe darle todas las consecuencias que a la mencionada regla se le han dado en el país de donde fue trasplantada. Resulta que dicha regla establece un recurso administrativo previo al recurso jurisdiccional, y cuando esto ocurre —dice Vedel— aquel recurso conserva el plazo del último, cuando es ejercido dentro del término de éste. "Waline por su parte ("Derecho administrativo", octava edición, Editorial Sirey, páginas 174 y 175) estudiando el punto de "La opción abierta al litigante", expresa: "En fin, si se dispone aun de un recurso contencioso, en principio es preferible buscar primeramente un entendimiento amigable; lo que es posible de hacer sin riesgo de que prescriba el recurso contencioso, porque el recurso administrativo, si es ejercido dentro del término señalado para el ejercicio del contencioso, interrumpe la prescripción de éste. Por lo demás, el juego de las disposiciones legales sobre la manera de formar el recurso contencioso, obliga en la mayor parte de los casos a formar un recurso administrativo previo. Es preciso considerar lo más a menudo el recurso puramente administrativo, como una especie de preliminar obligado del recurso contencioso". "Los artículos 68 de la Ley 167 de 1941 y 28 del Decreto 528 de 1964 no se excluyen y por lo mismo no puede hablarse de caducidad de la acción". Las anteriores consideraciones del sustanciador condujeron a que se mantuviera

la providencia por la cual se admitió el libelo. Ahora, al momento de expedir la decisión final, es del caso examinar la procedencia de ellas, sobre todo a la luz de las pruebas traídas al juicio. Lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 167 de 1941, no es tan claro como puede parecerlo, y lo indicado, de acuerdo con las directrices que traza el artículo 59 de la Ley 153 de 1887, es determinar su sentido de acuerdo con principios generales aceptados en el derecho administrativo. Ante la ocurrencia de hechos u operaciones causantes de perjuicios, el precepto del citado artículo 68 establece que se deben demandar directamente de la administración las indemnizaciones o prestaciones correspondientes. La administración a que la disposición se refiere es la administración activa, y si el recurso a ella es directo, como el texto lo dispone, esto no quiere decir sino que no se trata del ejercicio del recurso jurisdiccional, sino de instar a aquella administración para que se pronuncie sobre el punto que se le plantea. Si las hay, son pocas las disposiciones que tengan originalidad en nuestro derecho administrativo, y, por el contrario, la mayoría de ellas son trasuntos de los derechos francés y español. La decisión previa, por ejemplo, es uno de los requisitos que para acudir ante los tribunales se exigen en el derecho administrativo español. Dice a este respecto González Pérez: "Desde el punto de vista procesal la existencia previa del acto administrativo o de la disposición reglamentaria, constituyen un presupuesto procesal de tal modo que el tribunal declarará' la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo si tuviere por objeto actos no susceptibles de impugnación".

"Los principios fundamentales que informan el régimen administrativo impiden la admisión de pretensiones ante los tribunales frente a la administración pública, sin la existencia de una manifestación de voluntad de la administración en relación a la cual la pretensión se formula". "Esta, jurisdicción —ha afirmado jurisprudencia reiterada— exige como condición sine qua non para sus pronunciamientos, una previa resolución de la Administración" (González Pérez, "Derecho procesal administrativo", tomo II). Por su parte el tratadista francés Charles Debbasch, expresa: "Todos los recursos contenciosos llevados delante del Consejo de Estado y de los tribunales administrativos deben llevar la forma de un recurso contra una decisión administrativa. El demandante debe justificar esta decisión antes de poder formar un recurso delante del juez administrativo. En el contencioso pleno la regla muestra su originalidad. Cuando se trata de la demanda de anulación de un acto administrativo, se comprende que el demandante, debe indicar con precisión la decisión cuya anulación se ha pedido, y por eso es preciso que esta decisión exista. El demandante pretende, al contrario, en el contencioso de responsabilidad, por ejemplo, que un daño le ha sido causado. No hay entonces un acto para llevar al Consejo de Estado; un accidente es un hecho material; no un acto jurídico. Entonces aquél debe provocar un acto tal, y para eso el interesado debe pedir una indemnización a la administración. Las acciones indemnizatorias se producen bajo la forma de una protesta contra una decisión previa rehusando esa indemnización" (procedimiento administrativo contencioso y procedimiento civil). Por la forma como está redactado el artículo 68 del Código Contencioso

Administrativo más parece reflejarse aquellas jurisprudencias y aquellas doctrinas, que constituir una norma original y autónoma en

28. ANALES. T. XC.

La legislación colombiana. Pero aún en el supuesto de que el espíritu de ese ordenamiento fuere el de poner al demandante en la situación de acudir en primer término con su pretensión ante la administración activa, o al menos otorgarle la alternativa de hacer esto o ejercitar el recurso jurisdiccional, es claro que lo primero no podrá hacerlo cuando ya esté vencido el término para hacer uso de este último recurso. Al tenor de lo sostenido por los doctrinantes citados en el auto de octubre 25 de 1973, el recurso administrativo interrumpe la caducidad del recurso jurisdiccional. No cree la Sala que le sea preciso ahora pronunciarse sobre ese punto; pero lo que sí estima del caso anotar es que para el ejercicio de aquel recurso no puede haber un término indefinido. En el presente caso el hecho que ha motivado el ejercicio de la acción ocurrió el 23 de agosto de 1969, por lo que el término para demandar vencía el 23 de agosto de 1972. Dentro del mismo se debía haber acudido a la administración para hacer producir a ésta el acto previo, si al citado artículo 68 se le diera la interpretación que emana de las doctrinas y jurisprudencias sobre ese acto. Pero lo que resulta de los autos es que el oficio del Ministerio de Defensa Nacional que el actor acusa se produjo el 16 de abril de 1973; y que aunque en la demanda se afirma que tal oficio fue la respuesta a la petición elevada cerca de dos años antes, no se

aprovechó el término probatorio para dar prueba de esto último. Ocho meses después de vencido el término prescrito en el artículo 28 del Decretoley 528 de 1964 aparece pronunciándose 1° administración sobre la solicitud que el actor dice haberle formulado. Es comprender que después de un tiempo tal no se puede presumir que el reclamo fue formulado en tiempo oportuno. En consecuencia, no hay fundamento para afirmar que el término de caducidad fue interrumpido. DECISION Por lo expuesto anteriormente, el Consejo de Estado, en sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Declárase probada la excepción de caducidad de la acción. Copíese, notifíquese. Revalídese el papel común. Se hace constar que la anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión del día once de marzo de mil novecientos setenta y seis.

OSVALDO ABELLO NOGUERA

GABRIEL ROJAS ARBELAEZ,

ALFONSO CASTILLA SAIZ

CARLOS PORTOCARRERO MUTIS

VICTOR M. VÜLAQUIRAN M.

SECRETARIO