CE-SEC3-EXP1977-N2147

ACCIÓN INDEMNIZATORIA - Niega RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Apelación de la sentencia de julio 16 de 1976 del Tribunal Administrativo de Santander sobre el contrato 036 de mayo 23 de 1973 del Departamento de Valorización Municipal de Bucaramanga. CONTRATO DE OBRA / CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA / CONTRATANTE CUMPLIDO - Puede pedir la resolución o el cumplimiento del contrato / RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO - No podía solicitarse por cuanto se solicitó primero el cumplimiento del mismo / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA La Sala está de acuerdo con la parte resolutiva de la sentencia, pero no puede estarlo con la motiva porque la razón para que las pretensiones del demandante no puedan prosperar es que el artículo 1546 del C. C. consagra para el contratante cumplido una opción: demandar la resolución o el cumplimiento y, obviamente, demandada la resolución no puede demandar el cumplimiento y viceversa. En el presente caso, cuando se demandó ejecutivamente al Departamento de Valorización se hizo uso de dicha opción al exigir el cumplimiento y, por lo mismo, ya no era posible ejercer el otro extremo, la resolución con base en los mismos hechos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1546

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: OSVALDO ABELLO NOGUERA

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de mayo de mil novecientos setenta y siete (1977)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1977-N2147(2147)

Actor: HERNÁNDEZ GÓMEZ Y CIA

Demandado: Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - INDEMNIZATORIO Apelación de la sentencia de julio 16 de 1976 del Tribunal Administrativo de Santander sobre el contrato 036 de mayo 23 de 1973 del Departamento de

Valorización Municipal de Bucaramanga. Actor: Hernández Gómez y Cía. Limitada. Radicado número 2147. En demanda presentada ante el Tribunal Administrativo de Santander por la sociedad "Hernández Gómez & Cía.. Limitada", por medio de apoderado especial, solicita, de acuerdo con los trámites del juicio ordinario de indemnización y teniendo como parte demandada al Departamento de Valorización Municipal, se hagan las siguientes declaraciones: Primera. Que la entidad demandada no ha dado cumplimiento a las obligaciones contraídas para con la sociedad demandante por el contrato número 036 del 23 de mayo de 1973 para "la construcción paso diagonal quince quebrada La Rosita", por cuanto no verificó el pago oportuno del valor de las obras realizadas y entregadas, en la forma y término del contrato con ella celebrado. Segunda. Que la sociedad "Hernández Gómez & Cía. Limitada" sí ha cumplido con la ejecución de la obra en los términos del contrato, habiendo entregado a satisfacción una apreciable cantidad de trabajo ejecutado en desarrollo del referido contrato por un valor superior al millón de pesos. Tercera. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se decreta la resolución de dicho contrato, con indemnización de perjuicios por el incumplimiento de Valorización Municipal en la oportuna cancelación de las obras ejecutadas, y consecuencialmente que la sociedad demandante no está obligada a continuar ejecutando las obras que aún falten por realizar, y libere a la sociedad demándente de toda responsabilidad por razón de este contrato y que ha cesado la responsabilidad de la firma por la estabilidad de la construcción. Cuarta. Que se ordene la liquidación del contrato número 036 de 1973, teniendo en cuenta el anticipo recibido para inversiones y reparación de las obras del contrato de Valorización Municipal conforme a lo estatuido en éste y las amortizaciones que la sociedad demandante haya efectuado de dicho anticipo, gastos o inversiones y perjuicios de acuerdo con lo que resulte demostrado y probado dentro del proceso, para efectos de la compensación por indemnización del lucro cesante y gastos. Quinta. Que se condene a la entidad demandada al pago de los perjuicios, a la compensación por perjuicios o indemnizaciones que resulten demostrados y probados en el presente, a que da lugar la terminación del contrato por parte de Valorización por su incumplimiento para cumplir lo pactado, y a favor de la sociedad demandante.

HECHOS: El 21 de mayo de 1973 la Junta de Valorización del Municipio de Bucaramanga, con las debidas autorizaciones, suscribió con la sociedad demandante el contrato de obra número 036, para la construcción del paso diagonal sobre la quebrada La Rosita, de esta ciudad, por un valor de $ 3.881.900.41 moneda corriente, en las condiciones especificadas en dicho contrato.

La sociedad demandante entregó a la entidad demandada parte muy importante de estas obras, a su satisfacción, conforme a actas de entrega y recibo de obra

suscritas por la entidad demandada, y a pesar de que ésta estaba obligada a pagarlas a medida que las fuera recibiendo, no ha pagado ninguna de estas cuentas y viene demorando injustificadamente el pago, con toda clase de subterfugios y evasivas. El Concejo Municipal, por Acuerdo número 047 de 1973, dispuso la suspensión del cobro de la valorización con que éstas deben financiarse, y en consecuencia, la entidad demandada ha quedado sin rentas para cumplir el contrato, otra complicación más para no persistir en ésta. Conforme a dicho contrato número 036 de mayo 25 de 1973, la sociedad demandante recibió un anticipo para iniciar las obras contratadas, para amortizarlo en cuentas de un 20% del valor de cada cuenta de cobro por obra ejecutada y entregada. La sociedad demandante contrató los servicios por alquiler del equipo y maquinaria para la movilización de tierra y demás trabajos propios del desarrollo del mencionado contrato, y ha tenido que cancelar las sumas correspondientes, pese al no cumplimiento de Valorización Municipal en el desarrollo del contrato. Como disposiciones violadas señala los artículos 1602, 1690, 1494, 1495, 1496 y 1546 del Código Civil. LA SENTENCIA APELADA La sentencia, objeto de este recurso de apelación, denegó las peticiones de la demanda. CONCEPTO FISCAL El señor Fiscal Segundo, doctor Gartner Posada, en su concepto de fondo, acoge los planteamientos expuestos en la sentencia y solicita que sea confirmada.

SE CONSIDERA: Dice la sentencia lo siguiente: "De lo actuado se desprende que el día veintiocho

de mayo de mil novecientos setenta y tres, la Junta de Valorización del Municipio de Bucaramanga celebró un contrato con la firma Hernández Gómez & Cía. Limitada, en virtud del cual esta última se comprometió a construir a todo costo 'el paso de la diagonal quince sobre la quebrada La Rosita' del plano urbano de esta ciudad, dentro de un plazo de doce meses, contados a partir de la legalización del contrato, por un valor total de $ 3.881.300.41 moneda corriente, suma ésta que debía pagarse al contratista por tramo de obra o a la terminación total, mediante la presentación de cuentas de cobro debidamente legalizadas, debiendo anotarse, de una vez, que Valorización entregó al contratista, como anticipo sobre el valor del contrato, la suma de $ 776.250.08, bajo la condición de que dicho anticipo sería cancelado por el contratista mediante descuentos del 20% de cada una de las cuentas que se giraran a su favor. Obviamente, el contrato contiene, además, otras cláusulas relativas a supervigilancia de la obra, seguridad, ejecución y dirección de la misma, garantías, causales de caducidad, etc., que no parece necesario puntualizar aquí. Ocurrió que el contratista ejecutó y entregó a satisfacción de la Junta de Valorización del Municipio algunos tramos de la obra, por un valor aproximado de un millón de pesos, que no le fueron cancelados oportunamente, por cuyo motivo aquél adelantó contra la entidad deudora el correspondiente proceso de ejecución, que terminó 'por pago completo de la deuda y sus intereses', el diez de diciembre de mil novecientos setenta y tres, según auto del Juzgado Cuarto Civil de este Circuito (folio 46, cuaderno de

pruebas). Según oficio número 133 de fecha diciembre 3 de 197,3, el Gerente de la firma contratista notificó al Jefe de Grupo de Interventoría de Valorización Municipal sobre la paralización completa de los trabajos, aduciendo como razón para ello el 'incumplimiento por parte del Municipio en lo que respecta al pago de las actas correspondientes a la obra ejecutada en la diagonal quince, quebrada La Rosita' (folio 144 ib.). En este estado las cosas, el contratista resolvió, quince meses más tarde, acudir a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante la demanda cuya parte petitoria se transcribió al comienzo de este concepto. "Pues bien. De acuerdo con las motivaciones de la demanda, el actor pretende la resolución del contrato y 'la liquidación del mismo, con indemnización de perjuicios' por incumplimiento de Valorización Municipal, así como la condena al pago de intereses legales y costas a cargo de la entidad demandada. "El derecho optativo para pedir la resolución del contrato (artículo 1546 C. C, inc. 29), ha dicho la honorable Corte, no corresponde sino al contratante, que haya cumplido por su parte sus prestaciones contractuales, porque es de este cumplimiento de donde surge, el derecho de exigir que los demás cumplan las suyas. En el caso de que ninguna de las partes contratantes dé adecuado cumplimiento a sus obligaciones recíprocas, no existe la situación jurídica de mora y entonces es improcedente el ejercicio de la acción resolutoria, porque 'en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir

lo pactado, mientras el otro no le cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos', como lo dice el artículo 1609 del C. C. "Ahora bien: 'para que haya lugar a indemnización —ha dicho también la Corte— se requiere que haya perjuicios, los que deben demostrarse porque la culpa, por censurable que sea, no los produce de suyo. Vale esto como decir que quien demanda que se le indemnice, debe probar que los ha sufrido. Más todavía: bien puede haber culpa y haberse demostrado perjuicios y, sin embargo, no prosperar la acción indemnizatoria, porque no se haya acreditado que éstos sean efectos de aquélla; en otros términos, es preciso establecer el vínculo de causalidad entre una y otros'. (Casación, 27 de febrero de 1946, LX, 61). "En el caso que se examina, es innegable que, en un momento determinado, la Junta de Valorización Municipal pudo haber incumplido la obligación de pagar unas cuentas parciales por tramos de obra entregada por el contratista. Pero, no fue precisamente entonces cuando se demandó la resolución del contrato y la consiguiente indemnización de perjuicios, sino que se optó, más bien, por el proceso de ejecución, y cuando ya el contratista había percibido por este medio el pago completo de la deuda y sus intereses, es decir, cuando la Junta de Valorización tenía pleno derecho a exigirle al contratista la prosecución de la obra, se invirtieron los papeles, con el resultado de que quien debiera ser demandado, se convirtió en demandante. "Pero, es que, aparte de lo anterior, se tiene, además, que de acuerdo con el

dictamen rendido por los señores peritos, quienes —dicho sea de paso— no fueron objeto de ninguna recusación, pero sí fueron, en cambio, víctimas de tendenciosas y audaces alusiones por parte del señor apoderado sustituto del demandante, los posibles perjuicios sufridos por el contratista por la mora en los pagos de los trabajos ejecutados, fueron muy inferiores a los ocasionados a la entidad demandada con el rompimiento intempestivo y unilateral del contrato por parte del demandante, amén de que éste había demostrado un retraso considerable en la ejecución de la obra, comoquiera que en siete meses solamente había realizado un 27% de la misma, quedándoles únicamente cinco meses para ejecutar el 73% restante. "Por lo demás, según el cuadro de movimientos de cuentas, cuando los trabajos fueron suspendidos por el contratista, éste le adeudaba a Valorización una apreciable suma de dinero, por concepto del anticipo recibido al suscribirse el contrato. De donde concluyeron los peritos que 'la obra fue abandonada imprudentemente'. "Estando, pues, demostrado que la parte actora no está libre de incumplimiento de lo de su cargo, debe concluir, entonces, que aun cuando la otra parte hubiese faltado también en todo o en parte a lo suyo, la acción resolutoria resulta improcedente, pues en tal caso a ninguno de ellos se les puede considerar en mora, pues —como bien enseña el profesor Alessandri Rodríguez— la mora del uno purga la mora del otro". La Sala está de acuerdo con la parte resolutiva de la sentencia, pero no puede

estarlo con la motiva porque la razón para que las pretensiones del demandante no puedan prosperar es que el articulo 1546 del C. G. consagra para el contratante cumplido una opción: demandar la resolución o el cumplimiento y, obviamente, demandada la resolución no puede demandar el cumplimiento y viceversa. En el presente caso, cuando se demandó ejecutivamente al Departamento de Valorización se hizo uso de dicha opción al exigir el cumplimiento y, por lo mismo, ya no era posible ejercer el otro extremo, la resolución con base en los mismos hechos. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, ¡Sección Tercera, de acuerdo con el concepto del señor Fiscal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase en todas sus partes la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, revalídese el papel común. Se deja constancia que el proyecto anterior fue leído, discutido y aprobado por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión verificada el día 26 de mayo de 1977, según consta en el acta respectiva.

OSVALDO ABELLO NOGUERA, RAFAEL ACOSTA GUZMAN, JORGE

VALENCIA ARANGO, VICTOR M. VILLAQUIRAN M., SECRETARIO