CE-SEC3-EXP1978-N1492

ACCIÓN DE PLENA JURISDICCIÓN - Niega

NORMATIVIDAD DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / LICITACIÓN PÚBLICA /

CONTRATO ESTATAL A PRECIOS UNITARIOS / REQUISITOS PARA LA

ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PLIEGO DE CONDICIONES /

FACTORES DE EVALUACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE El artículo 4° de la Ley 4ª del 30 de septiembre de 1964, vigente en la época en que se celebró la licitación, señala que los contratos a precios unitarios se adjudicarán a la persona "cuya propuesta sea más conveniente" e indica que a más del monto de la propuesta se tendrá en cuenta la capacidad técnica, la responsabilidad económica, la experiencia, la organización y los equipos y facilidades con que cuenta cada proponente". En todo caso la entidad contratante añade la norma al abrir cada concurso o licitación pública, señalará dentro de los respectivos pliegos de condiciones, el criterio con que se procederá a seleccionar las propuestas para determinar cuál de ellas es más conveniente".

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1964 - ARTÍCULO 4

PROPUESTA MÁS CONVENIENTE - Actor la confundió con el factor de mejor precio / FACTORES DE EVALUACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / ENTREGA DEL ANTICIPO DEL CONTRATO Que en el caso sometido a examen el actor confundió el mejor precio, (el más bajo) con la propuesta más conveniente. Olvidó que el factor precio no era el único y que las entregas anticipadas significaban una economía en el contrato no

despreciable y que podían compensar con creces la pequeña diferencia en cuanto al precio existente en las propuestas de Conurbanas y Abraham Saportas. Que la Zona Franca al adjudicar el contrato a la firma en cuestión tuvo en cuenta a más de otros factores, el referente a los plazos de las entregas parciales, conforme lo había señalado en los pliegos de condiciones para otorgar la licitación. PLIEGO DE CONDICIONES - Dado a conocer oportunamente / FACTORES DE EVALUACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / MEJOR PROPUESTA / NORMATIVIDAD DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL - No se acreditó su quebrantamiento / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADOInexistente [N]o tiene fundamento jurídico el alegar quebrantamiento del artículo 2° de la Ley 36 de 1966 (modificatorio del artículo 6° de la Ley 4ª de 1964), puesto que la Zona Franca hizo conocer oportunamente las condiciones de la licitación o concurso, a las que dio cumplida ejecución para la escogencia de la mejor propuesta, no pudiendo tampoco argüirse válidamente un quebrantamiento de los artículos 16 y 20 de la Constitución Nacional. Que por todo lo anterior la Zona Franca, Industrial y Comercial de Buenaventura no ha transgredido la normatividad vigente sobre licitación y adjudicación en las leyes vigentes al momento de celebrarse dichos actos y en cuanto a los hechos alegados por el demandante; y no ha comprometido su responsabilidad porque está en el régimen de los actos jurídicos de la administración, incluidos en éstos los contratos, en principio, no puede surgir

sino de la ilegalidad de los mismos.

FUENTE FORMAL: LEY 36 DE 1966 - ARTÍCULO 2 / LEY 4 DE 1964ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN NACIONAL - ARTÍCULO 16 / CONSTITUCIÓN NACIONAL - ARTÍCULO 20

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JORGE VALENCIA ARANGO

Bogotá, D. C., doce (12) de abril de mil novecientos setenta y ocho (1978)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1978-N1492(1492)

Actor: SOCIEDAD COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CONSTRUCCIONES

URBANAS LTDA

Demandado: ZONA FRANCA, INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE

BUENAVENTURA Referencia: ACCIÓN DE PLENA JURISDICCIÓN Decide esta Sección del Consejo la demanda de plena jurisdicción interpuesta por

la Sociedad Compañía Colombiana de Construcciones Urbanas Ltda. (CONURBANAS) contra varios actos de la Zona Franca, Industrial y Comercial de Buenaventura. La firma demandante solicitó en su libelo la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) El acto por el cual la Zona Franca, Industrial y Comercial de Buenaventura, adjudicó a la firma ABRAHAM SAPORTAS la licitación número 72-07, referente a la construcción de una bodega comercial, un edificio industrial, una sala múltiple y un edificio de administración, y obras anexas, en virtud del desconocimiento de su mejor derecho a que la adjudicación se hubiera hecho a su favor.

b) Del contrato celebrado entre la Zona Franca Industrial y Comercial de Buenaventura y la firma Abraham Saportas en virtud de la nulidad del acto del adjudicante. Como consecuencias de las nulidades impetradas solicita al Consejo de Estado declarar: 1) Que la entidad demandada es responsable de los perjuicios materiales y morales causados a la actora por no habérsele adjudicado la licitación 2F NP 72-07 y al no haberse celebrado con ella el contrato correspondiente; 2) Que como consecuencia de lo anterior se condene a la entidad demandada "y/o a la Nación Colombiana" a pagar a la actora la suma de $ 1.500.000.00, o lo que determinen los peritos, en razón de los perjuicios causados, dentro de los 30 días a partir de la ejecutoria del fallo. La entidad pública demandada, por medio de apoderado, se opuso a las pretensiones del demandante e interpuso los recursos legales. Cumplido el trámite de rigor y como no se observa causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir. Consideraciones sobre la Legitimación Procesal del demandante en este proceso Es pertinente, antes de estudiar el fondo del asunto en el presente proceso, analizar el interés que pueda tener el demandante para entablar su acción al pedir la nulidad del contrato celebrado entre la Zona Franca y A. Saportas:

1. En providencia de 6 de abril de 1972 el Consejo de Estado, precisó que "la acción pública de nulidad, en cuanto reconocida por el artículo 66 a toda persona, no es procedente respecto de los contratos o convenciones administrativas";

precisándose de igual manera que en el derecho francés se excluye la acción de nulidad de los contratos administrativos "que sólo son susceptibles de la plena jurisdicción, sin perjuicio de que aquella proceda, como también sucede en el régimen colombiano contra los actos separables de los mismos". (Ponente doctor Humberto Mora Osejo. Sección 1ª, Exp. 1714. Anales del Consejo de Estado, Año XLVII, Tomo LXXXII. Primer semestre 1972, Pág. 449).

2. En la providencia de 21 de febrero de 1973 el Consejo de Estado concluyó que la acción pública de nulidad "es procedente contra los contratos administrativos a condición de que la promueva el agente del Ministerio Público, por causa u objeto ilícitos, de interés público o social, por esto, la acción, que es pública no es popular". (Ponente doctor Humberto Mora Osejo. Exp. 1910).

3. Ha sido jurisprudencia tradicional del Consejo que es posible obtener la anulación de los contratos en que es parte la administración, cuando existe un vicio que los llegue a convertir en nulos, pero esto debe serle solicitado al juez mediante un recurso de plena jurisdicción. En estos casos "se requiere de todas maneras un interés concreto derivado de la situación específica de que es fuente el contrato, o lo que es lo mismo, la acción de plena jurisdicción consagrada por el artículo 67 ibídem no la pueden ejercitar sino las partes contratantes o quienes tengan un interés jurídico concreto con el objeto de hacer valer sus pretensiones".

(25 de febrero de 1974, Exp. NP 1498, doctor Alfonso Castilla Saíz).

4. Igualmente el Consejo de Estado acepta la aplicación excepcional del artículo 2P de la Ley 50 de 1936 para permitir que "todo el que tenga interés en ello" pueda pedir la nulidad del acto o contrato. (Jorge Valencia A. Exp. 1817).

Aunque debe reconocerse que este fallo implica un paso de avanzada cabe también anotar que se quedó un poco corto al no explicar la medida del interés que legitima a la parte actora en esas hipótesis. Así no debe entenderse ese interés de tercero como el de legalidad que esgrime quien pretende la defensa del orden jurídico y que justificaría la acción contra un auto separable, como sería el que abre una licitación; en cambio para impugnar el de adjudicación sólo tendrán interés, en principio, los que licitaron. El interés en la anulación del contrato debe ser especial y concreto, personal y directo, como que ella condiciona el restablecimiento pretendido, porque en tal evento la responsabilidad de la entidad contratante surge o nace de la ilegalidad del acto de adjudicación, el cual, con el contrato subsiguiente, forma una unidad compleja. Y debe aceptarse así aunque pueda pensarse, en estricta técnica que el perjuicio para el licitante vencido realmente nace del acto de adjudicación ilegal y que sólo la ilegalidad del contrato mismo podrá alegarse por las partes contratantes o por el Ministerio Público.

5. En el caso concreto estudiado, la firma demandante acreditó no sólo haber tomado parte en la licitación sino haber sido preseleccionada en razón de la

formulación de la propuesta más baja en cuanto al valor de las obras. Esta circunstancia le creó una expectativa y le permitió aspirar con razones serias a la adjudicación del contrato. El hecho de que se hubiera adjudicado a otra persona frustró sus aspiraciones y le hizo sentir un perjuicio de carácter patrimonial. Y es allí donde radica precisamente su interés y con él su legitimación para la pretensión anulatoria tanto del acto de adjudicación como del contrato celebrado entre la Zona Franca Industrial y Comercial de Buenaventura y la firma Abraham Saportas. Consideraciones sobre los hechos y su prueba Del conjunto de pruebas se desprenden como bien probados los siguientes hechos que sirven de fundamento a esta sentencia:

1. Que mediante aviso publicado en El País de Cali, el 1° de diciembre de 1972, la Zona Franca Industrial y Comercial de Buenaventura informó que abría la licitación para construir las obras referidas.

2. Que según el pliego de la licitación "para la adjudicación del contrato se tendría en cuenta, además de los precios de oferta otros factores" (fol. 15); que el plazo máximo aceptable para la terminación de las obras es de trescientos días (300) calendario. Sin embargo en su propuesta el proponente debe indicar las fechas de entregas parciales de cada obra de acuerdo al programa de trabajo. Las entregas parciales tienen especial valor para la Zona Franca, ya que le permitiría comenzar a prestar ciertos servicios y por tanto se tendrán en cuenta en la adjudicación", (fol. 10).

3. Que a la licitación, se presentaron seis firmas siendo otorgada, como consta

en el acta N° 031 del 7 de marzo de 1972 a la firma ABRAHAM SAPORTAS, "con la condición de que sin elevar el precio de la propuesta realice las obras con pilotes de concreto para la bodega y la fábrica" (fol. 90).

4. Que según el acta N° 030 correspondiente a la sesión del 28 de febrero de 1973 aparece acreditado que elevada la consulta a la Contraloría General de la República sobre si podía adjudicarse parcialmente la licitación 72-07, la respuesta fue la de que si en los pliegos "no se especificó que la adjudicación se ha fraccionado, esto no podía hacerse porque sería cambiar las condiciones unilateralmente y por lo tanto la adjudicación sería ilegal" (folios 24 y 25, C. N° 2).

5. Que si bien según el dictamen pericial. "el valor económico que representaba el menor plazo ofrecido por A. Saportas y el uso anticipado de obras no fue objeto de evaluación por peritos, por no contar éstos con suficientes elementos de juicio, "porque para ello se necesitaría conocer previamente la cantidad de carga que iría a entrar en la bodega y en la fábrica, así como también conocer el posible movimiento general que podría tener la administración con el consiguiente número de trabajadores" lo cierto es que el adelanto en las entregas "representan o significan una economía bastante considerable y que desde luego, evitaría el pago sobre ese tiempo, por concepto de arrendamiento, que sobrepasaría ampliamente los $ 26.526.92 de diferencia entre los presupuestos de Conurbanas y de Abraham Saportas". (fols. 43 y 44 C.N° 2).

1. Que los interventores de las obras al presentar su informe a la Zona Franca de Buenaventura, concluyeron que "en precio la mejor propuesta es la de Conurbanas y sus precios unitarios dan plena garantía a la Zona. En cuanto a plazos, dejamos a consideración de la junta directiva si se justifica pagar un mayor precio a otro contratista, en contraprestación al uso anticipado de las obras" (fol.

62, C. N° 1). Subrayado Consejo.

6. Que el factor plazos para la entrega fue puesto de relieve ante la junta directiva para adjudicar el contrato, como se desprende del acta N° 030 del 28 de febrero de 1973, donde se dice: "Interviene el doctor Barreto para manifestar que después de estudiar las propuestas con el subgerente técnico doctor Archer, llegaron a la conclusión, que la firma A. Saportas es la que mejor les pareció por el precio y los plazos (sic) de entrega parcial" (C. N° 1, fol. 25).

Fundamentos legales

Es preciso considerar:

1. Que el artículo 4° de la Ley 4ª del 30 de septiembre de 1964, vigente en la época en que se celebró la licitación, señala que los contratos a precios unitarios se adjudicarán a la persona "cuya propuesta sea más conveniente" e indica que a más del monto de la propuesta se tendrá en cuenta la capacidad técnica, la responsabilidad económica, la experiencia, la organización y los equipos y facilidades con que cuenta cada proponente". En todo caso la entidad contratante añade la norma al abrir cada concurso o licitación pública, señalará dentro de los respectivos pliegos de condiciones, el criterio con que se procederá a seleccionar

las propuestas para determinar cuál de ellas es más conveniente".

2. Que en el caso sometido a examen el actor confundió el mejor precio, (el más bajo) con la propuesta más conveniente. Olvidó que el factor precio no era el único y que las entregas anticipadas significaban una economía en el contrato no despreciable y que podían compensar con creces la pequeña diferencia en cuanto al precio existente en las propuestas de Conurbanas y Abraham Saportas.

3. Que la Zona Franca al adjudicar el contrato a la firma en cuestión tuvo en cuenta a más de otros factores, el referente a los plazos de las entregas parciales, conforme lo había señalado en los pliegos de condiciones para otorgar la licitación.

1. Que en virtud de lo dicho anteriormente no tiene fundamento jurídico el alegar quebrantamiento del artículo 2° de la Ley 36 de 1966 (modificatorio del artículo 6° de la Ley 4ª de 1964), puesto que la Zona Franca hizo conocer oportunamente las condiciones de la licitación o concurso, a las que dio cumplida ejecución para la escogencia de la mejor propuesta, no pudiendo tampoco argüirse válidamente un quebrantamiento de los artículos 16 y 20 de la

Constitución Nacional.

4. Que por todo lo anterior la Zona Franca, Industrial y Comercial de Buenaventura no ha transgredido la normatividad vigente sobre licitación y adjudicación en las leyes vigentes al momento de celebrarse dichos actos y en cuanto a los hechos alegados por el demandante; y no ha comprometido su responsabilidad porque está en el régimen de los actos jurídicos de la administración, incluidos en éstos los contratos, en principio, no puede surgir sino

de la ilegalidad de los mismos. Por lo expuesto, y de conformidad con la vista fiscal cuyos puntos de vista se aceptan en su integridad, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

Falla: NIEGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA. Cópiese y notifíquese.

Discutido y aprobado en la reunión efectuada el día seis de abril de mil novecientos setenta y ocho.

OSVALDO ABELLO NOGUERA, CARLOS BETANCUR JARAMILLO, CARLOS

PORTOCARRERO MUTIS, (NO ASISTIO POR ENFERMEDAD); JORGE

VALENCIA ARANGO.

VICTOR M. VILLAQUIRAN M. SECRETARIO