CE-SEC3-EXP1978-N2356

RECURSO DE SÚPLICA / INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE SÚPLICA Se procede a resolver el recurso de súplica contra el auto de noviembre dos próximo pasado dictado por el señor Consejero Jorge Valencia Arango PODER DE REPRESENTACIÓN DEL ABOGADO OTORGADO EN EL EXTERIOR / AUTENTICACIÓN DE DOCUMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO / PODER DEL ABOGADO - Conferido por sociedad extranjera / SUSTITUCIÓN DE PODER DEL ABOGADO / SUSTITUCIÓN DEL APODERADO JUDICIAL / SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA En el expediente se aprecia que el poder fue otorgado de conformidad con el artículo 65, inciso 39 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el 259 de la misma obra. (…) una sociedad para conferir un poder debe tener una seccional en el territorio nacional y cumplir actividades permanentes, debe aceptarse que fue legalmente conferido.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 65

INCISO 39 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 259

CONTRATO DE ENTIDAD ESTATAL CON PERSONA EXTRANJERA / SOCIEDAD EXTRANJERA - Reconocida como contratante No sería equitativo que el Gobierno Colombiano hubiera aceptado a esa sociedad como contratante y para todos los efectos del contrato y más tarde se le negara la calidad para defenderse de un acto expedido con base en el mismo contrato.

AGENCIA OFICIOSA PROCESAL / PROCEDENCIA DE LA AGENCIA

OFICIOSA PROCESAL / PROCEDENCIA DE LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA

La misma sociedad demandante apela a la figura de la agencia oficiosa procesal contemplada en el artículo 47 del Código de Procedimiento Civil. De donde se concluye que el señor Consejero ponente debió darle trámite a esa figura y, por ende, admitir la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 47

PODER DEL ABOGADO - Puede ser presentado ante un Juez del domicilio del poderdante / PROCEDENCIA DE LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA En varias oportunidades esta Sala ha atenuado el rigor del artículo 125 del Código Contencioso Administrativo, y ha aceptado que un poder pueda ser presentado ante un Juez del domicilio del poderdante. En consecuencia, se revoca el auto suplicado y, en su lugar, se admite la demanda

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

125

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: OSVALDO ABELLO NOGUERA

Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de mil novecientos setenta y ocho (1978)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1978-N2356(2356)

Actor: COMPAGNIE ELECTRO-MECANIQUE "CEM"

Demandado: Referencia: RECURSO DE SÚPLICA Se procede a resolver el recurso de súplica contra el auto de noviembre dos próximo pasado dictado por el señor Consejero Jorge Valencia Arango que dice lo siguiente: La sociedad COMPAGNIE ELECTRO - MECANIQUE CEM, por medio de

apoderado, quien a su vez dicen hablar en nombre de Brown Boveri Colombiana

S. A., supuestamente representante, en Colombia de la demandante, presentan libelo demandatorio con el objeto de obtener la declaración de nulidad de las Resoluciones números 0191 de 8 de febrero de 1977 y 0670 de 4 de junio de 1977, emanadas del Instituto Colombiano de Energía Eléctrica ICEL, por los cuales se impone a la demandante una multa por incumplimiento del contrato NP 2951 y se deniega la reposición interpuesta, e, igualmente, la declaración de nulidad de las Resoluciones números 0192 de 8 de febrero de 1977 y 0871 de junio 14 de 1977, emanadas del mismo Instituto, por las cuales se impone una multa por incumplimiento del contrato NP 3036 y se deniega el recurso de reposición y, en subsidio, para que se reduzca el valor de tales multas al máximo especificado en dichos contratos. "Para resolver, sobre la admisibilidad de la demanda, se considera: "A) Cláusula Compromisoria. Disponen los contratos que dan origen a esta controversia, en su cláusula vigésima quinta, que las diferencias que ocurran entre las partes, deberán someterse al procedimiento arbitral, conforme a la Ley Colombiana. "Si bien la Ley 4a de 1964 autoriza el arbitramento para las entidades nacionales y los establecimientos públicos, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada en el sentido de que dicha cláusula no puede derogar la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de las controversias que

surjan con motivo de la cláusula de caducidad no dada de las restantes cláusulas exhorbitantes, como son las que autorizan a la administración a imponer unilateralmente, multas por incumplimiento del contrato administrativo. "Por tanto, la competencia para conocer del libelo, por lo menos en principio, corresponde a esta Corporación. "B) La representación de la sociedad demandante. En dos formas pretenden los abogados demandantes, acreditar su personería para hablar en nombre de COMPAGNIE ELECTRO-MECANIQUE CEM, así: "1) Con poder directo de la referida sociedad, conferido ante el Cónsul Colombiano en París y con las autenticaciones diplomáticas de rigor y con certificado consular sobre existencia de dicha sociedad y sobre ejercicio de su objeto social; y "2) Con poder de la sociedad Boveri Colombiana S. A., conferido por su Gerente ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá. "En ninguna de las dos formas resulta la representación invocada, debidamente acreditada: "En efecto: "1) Conforme al artículo 471 del Código de Comercio, para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, deberá establecer una seccional en el territorio nacional, para lo cual requiere la protocolización de los documentos referidos en dicha norma y la obtención de la Superintendencia respectiva, del permiso para funcionar en Colombia; "2) Para los efectos del artículo 471 citado, son actividades permanentes, conforme al artículo 474, ibídem, las de intervención como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios;

"3) Según el artículo 480, ibídem, la existencia de las sociedades domiciliadas en el exterior y las cláusulas de los estatutos se probarán mediante el certificado de la Cámara de Comercio y así se probará la personería de sus representantes. La existencia del permiso de funcionamiento se establecerá mediante certificado de la respectiva Superintendencia. "Lo anterior indica, claramente, que las sociedades extranjeras que pretendan establecer negocios permanentes en Colombia y de esta naturaleza es la actividad de intervenir como contratista en la ejecución de obras, no puede probar su existencia y personería sino a través de la Sucursal que obra en el país y del permiso de funcionamiento de la respectiva Superintendencia. "Obviamente, que la constitución de apoderado, mediante poder directo conferido en el extranjero, carece de dicha eficacia. "4) Y, por la misma razón, la supuesta credencial registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá, dirigida a los interesados y que habla de la representación de la demandante por Brown Boveri Colombiana S. A., para ofrecer en venta diversos productos y para distintas intervenciones representativas, no suple los requisitos exigidos por el Código de Comercio, tratándose de contratos administrativos de ejecución de obras o prestación de servicios y no es necesario, para los efectos de este proveído, analizar si constituye poder general, vista la ausencia de la escritura pública que hiciera factible la representación en actividades no permanentes. "5) El poder presentado ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá, carece de eficacia jurídica, pues a tenor del artículo 129 del Código Contencioso

Administrativo, deberá presentarse ante el Secretario del Tribunal correspondiente, a menos que el demandante no resida en el mismo lugar del asiento del Tribunal y en la misma forma debe presentarse el poder para actuar en juicio, según previsión del artículo 65 del Código de Procedimiento Civil. "6) Las consideraciones anteriores hacen innecesario el estudio sobre la acumulación de pretensiones frente a actos administrativos autónomos e independientes entre sí, originados en contratos diferentes e independientes, con pruebas necesariamente distintas y sin conexión en su causa ni interdependencia en sus consecuencias. "Por las anteriores razones, NO SE ADMITE la demanda a que se ha hecho referencia en este proveído. "Se reconoce personería al doctor PARMENIO CARDENAS, para representar en este juicio a la parte actora, en los términos y para los efectos del poder que se acompaña. "En firme esta providencia, devuélvanse los escritos de demanda con sus anexos, a su signatario y envíese copia auténtica de esta providencia a la Superintendencia de Sociedades". El distinguido abogado suplicante sostiene, entre otras cosas, que "cumplidos los dos contratos que celebró la compañía francesa con el Instituto Colombiano de Energía Eléctrica cesaron sus actividades en relación con Colombia. Ni antes, ni después, ha celebrado otro convenio. Si participó en los dos contratos anteriores, lo hizo en forma ocasional, al autorizar a la firma Brown Boveri Colombiana S. A., para que en su nombre tomara parte en la licitación que abrió el Instituto para el suministro de equipos y celebrara, como celebró en su nombre los dos contratos.

En su criterio, en su conducta, en la práctica, no se observa la menor intención de vincularse a Colombia en busca de diversas o continuas actividades o realización de hechos o prestación de servicios y, en consecuencia, no tenía la obligación en constituir una sucursal para que la representara en Colombia, tal como lo exige la ley para estos casos". "Darle a la celebración de estos dos contratos el carácter de actividad permanente, o la prestación de servicios como complemento de esas actividades, constituye un error de apreciación del Consejero sustanciados Las actividades permanentes o la prestación de servicios a que se refiere el Código de Comercio, exigen una serie de operaciones que pongan de presente que la compañía extranjera quiere vincularse ostensiblemente con actos y negocios repartidos. Lo que no ha sucedido en el presente caso. De lo contrario, ninguna sociedad extranjera podría tener relaciones de cualquier género en Colombia, así fuera de carácter accidental, sino llenando previamente los requisitos que se exige como sustanciador". "Si bien es cierto que Brown Boveri representaba a la Compañía Francesa para todos los efectos de los dos contratos, es la verdad que en la práctica, en su desarrollo y para efectos de los materiales que debía producirse en Colombia, en talleres de Bogotá y Medellín, tal cosa correspondió a Brown Boveri. Fue con esta compañía con la que siguió entendiéndose el Instituto de Energía Eléctrica. Las actividades de la Compañía Francesa se limitaron a tramitar en puerto francés, todo lo que le correspondió entregar, de acuerdo con los contratos, lo que se hizo

a satisfacción de ese Instituto, sin que sobre el particular hubiera mediado la menor diferencia, que sólo se presentó cuando Brown Boveri, no entregó dentro del plazo estipulado algunos tableros. "Las actas de recibo de artículos por parte de Brown Boveri al Instituto, lo que si hizo periódicamente, no figura para nada ni tuvo intervención alguna la compañía francesa, sino que todo se llevó a cabo entre Brown Boveri y representantes del Instituto. Solicito muy atentamente la lectura de esas actas como comprobación de lo que he afirmado y para demostrar que los equipos fueron traídos de Francia. "Algo más: La correspondencia que acompañó con la demanda sobre varios tópicos relacionados con la fabricación y entrega de algunos tableros, se verificó no entre la compañía francesa y el Instituto, sino entre éste y la Compañía Brown Boveri. "La representación que la compañía francesa otorgó a Brown Boveri, fue aceptada por el Instituto, si bien es cierto que todo lo aceptado por Brown Boveri era en representación de la compañía francesa, sin embargo, todo lo anotado anteriormente demuestra que cualquier actividad en Colombia en relación con los contratos eran desarrollados por Brown Boveri como su apoderado y no por la Compañía francesa, que en ningún momento contrató personal ni abrió oficinas, ni hizo propaganda, ni abrió cuentas corrientes y en una palabra no pretendió ni pretende ejercer ninguna actividad permanente, ya que los contratos por ser ellos únicamente de suministro, no necesitaba desarrollar ninguna actividad en Colombia. "Como tuve ocasión de decirlo anteriormente, se separaron los contratos por

cuestión de orden y de método, pero habían podido hacerse en uno solo, por que las partes, el objeto y la finalidad de ambos son los mismos, de suerte que uno de los argumentos que menciona el señor Consejero Sustanciador para tratar de rechazar la demanda, carece de todo valor ante la realidad de los hechos. Sobre esta cuestión, volveré más adelante. Por otra vez, se tiene por actividades permanentes, para efectos del artículo 471, la definición contraída en el artículo 474 del Código de Comercio, que dice: “1° Abrir dentro del territorio de la República de Colombia, establecimientos mercantiles u oficinas de negocios aunque éstas solamente tengan un carácter técnico o de asesoría. La compañía francesa no ha establecido dentro del territorio de la República, establecimientos u oficinas de negocios a que se refiere este ordinal. Tendría que demostrarse lo contrario". “2° Intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios. La compañía francesa no ha intervenido como contratista sino en el suministro, basta leer la definición sobre lo que es obra en el diccionario, para apreciar su verdadero sentido, mas solo el suministro de materiales eléctricos no pueden considerarse como la ejecución de una obra en sentido técnico. “3° Participar en cualquier forma en actividades que tengan por objeto el manejo previo o inversión de fondos provenientes del ahorro privado. La compañía francesa no efectuó, en ningún momento, operaciones de esta índole. “4° Dedicarse a la industria extractiva en cualquiera de sus ramos o servicios. Conclusión negativa, con la misma firmeza del anterior.

“5° Obtener del Estado Colombiano una concesión o que esta le hubiere sido concedida a cualquier título o que en alguna forma participe en la explotación de la misma, y “6° El funcionamiento de sus asambleas de asociados, juntas directivas, gerentes o administración en el territorio nacional. Tampoco es el caso "Al comentar el ordinal segundo de este artículo 474 del Código de Comercio dejó voluntariamente de un lado su segunda parte, o sea la prestación de servicios. "La lectura cuidadosa de los contratos, su objeto, su ejecución y desarrollo, no significan prestación de servicios al Instituto Colombiano de Energía Eléctrica, por parte de la compañía francesa, y es cierto, como era natural, que se previo cierta colaboración secundaria en lo relativo al montaje de los equipos y puesta en servicio de las subestaciones y así la cláusula tercera igual en ambos contratos dice lo siguiente: "Supervisión del Montaje: Teniendo en cuenta que la adjudicación de la junta directiva de ICEL se refiere única y exclusivamente al suministro FOB, de los materiales y equipos, el contratista suministrará a ICEL la supervisión del montaje de los equipos y la puesta en servicio de las subestaciones, en las condiciones qué las partes convengan previa solicitud de ICEL y mediante contrato especial que se tramitará oportunamente. En otras palabras, la parte que pudiera considerarse servicios se dejaba para un contrato adicional y posterior, que no se efectuó, lo cual pone de relieve que estos contratos que son materia de la demanda son de suministro y en consecuencia, no comprenden la prestación de servicios a que se refiere la segunda parte del mencionado artículo 474, ni

corresponde, ni está incluida como tal en el contrato. La Sala considera que debe aceptarse la demanda por las siguientes consideraciones: 1° En el expediente se aprecia que el poder fue otorgado de conformidad con el artículo 65, inciso 39 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el 259 de la misma obra. En efecto, el referido inciso 39 dice: "Los poderes o sustituciones de éstas que se otorguen en el extranjero y no se extiendan ante Cónsul colombiano, serán autenticados en la forma establecida en el artículo 259. Si quien otorga el poder fuere una sociedad, el Cónsul que lo autentique o ante quien se otorgue, hará constar que tuvo a la vista las pruebas de su existencia y que quien lo confiere es su representante, con lo cual se tendrán por establecidas estas circunstancias", y el 259 memorado ordena que "los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención, deberán presentarse debidamente autenticados por el respectivo agente consular de la República, y en su defecto por el de una nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo país". Como se dijo anteriormente, en el plenario se evidencia que los correspondientes poderes y demás documentos allegados están debidamente autenticados ante las autoridades consulares colombianas con la condigna traducción oficial. 2° Y como en parte alguna se dice que una sociedad para conferir un poder debe tener una seccional en el territorio nacional y cumplir actividades permanentes, debe aceptarse que fue legalmente conferido. 3° No sería equitativo que el Gobierno Colombiano hubiera aceptado a esa

sociedad como contratante y para todos los efectos del contrato y más tarde se le negara la calidad para defenderse de un acto expedido con base en el mismo contrato. 4° Y como si fuera poco la misma sociedad demandante apela a la figura de la agencia oficiosa procesal contemplada en el artículo 47 del Código de Procedimiento Civil. De donde se concluye que el señor Consejero ponente debió darle trámite a esa figura y, por ende, admitir la demanda. 5° En varias oportunidades esta Sala ha atenuado el rigor del artículo 125 del Código Contencioso Administrativo, y ha aceptado que un poder pueda ser presentado ante un Juez del domicilio del poderdante. En consecuencia, se revoca el auto suplicado y, en su lugar, se admite la demanda, así: 1° Notifíquese personalmente la admisión de la demanda al señor Gerente del Instituto Colombiano de Energía Eléctrica, ICEL. 2° Notifíquese al señor Agente del Ministerio Público. 3° Fíjese el presente negocio en lista por cinco (5) días para los efectos del ordinal 39 del artículo 126 del Código Contencioso Administrativo. Tiénese al doctor Parmenio Cárdenas como apoderado especial de "Brown Boveri Colombiana, S. A.", Sociedad que a su vez obra como representante legal en Colombia de la Compañía francesa "Compagnie Electro-Mecanique CEM "; con sede en París, Francia, para el juicio y en los términos del memorial poder que obra en el expediente. Notifíquese y Cópiese. Se deja constancia que el auto anterior fue discutido y aprobado por la Sala de

Decisión de la Sección Tercera en sesiones celebradas los días 15 de diciembre de 1977 y 9 de febrero de 1978, según consta en las actas respectivas.

OSVALDO ABELLO NOGUERA, CARLOS PORTOCARRERO MUTIS, CARLOS

BETANCUR JA-RAMILLO.

VICTOR M. VILLAQUIRAN M., SECRETARIO