CE-SEC3-EXP1979-N1694

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA /

EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / ACUMULACIÓN DE PROCESOS /

PROCESO ACUMULADO / CONTENIDO DEL DICTAMEN PERICIAL / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO Si bien es cierto que la contabilidad de la firma demandante habla de las inversiones hechas para esa construcción, los mismos peritos en su dictamen dan a entender que la prueba de este extremo es insuficiente ya que sólo existen constancias a ese respecto en la contabilidad de la parte interesada, pero no en ningún acto o documento emanado del Fondo Nacional de Caminos Vecinales Así afirma que en esta entidad no existe constancia alguna de que se haya suscrito el contrato para la construcción de ese puente, ni aparece autorización a ese respecto. Tampoco existen cuentas que se hayan presentado exigiendo su pago total o parcial.

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTENIDO DEL DICTAMEN

PERICIAL / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO / FONDO NACIONAL DE CAMINOS VECINALES / EJECUCIÓN DE LA OBRA PÚBLICA / CRUCE DE CUENTAS /

PRECIO DEL CONTRATO / GASTOS DEL CONTRATISTA / EJECUCIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL

[S]e pide, "que se condene a pagar el lucro cesante y el daño emergente" y sobre este pedimento nada dice el experticio. En cuanto a la primera petición "que se ordene al Fondo Nacional de Caminos Vecinales a pagar todas las cuentas formuladas por concepto de las obras ejecutadas en la carretera Montañita Milán y

las cuales se negó a cancelar", el dictamen dice, entre otras consideraciones, las siguientes: "Extractamos, por años, los siguientes gastos que en términos contractuales, equivalen a las inversiones hechas por [el actor], advirtiendo que algunos de los rubros no son imputables como costos directos sino indirectos".

También se valora este aspecto: "pero Caminos Vecinales ha efectuado abonos a esta cuenta mas no lo ha pagado al contratista, ni tampoco a la cuenta de anticipo". Así mismo se justiprecia "se acompaña un extracto, sin firma, rendido por la Sección de Presupuesto de Caminos Vecinales y por este extracto se podrá apreciar que el valor de las actas por obras ejecutadas son iguales a las indicadas arriba "igualmente se evalúa: Hasta aquí el cruce de cuentas entre las partes actoras, más queda por señalar que faltaría por indicar los equipos o maquinaria empleada en los trabajos de la obra contratada. Esta inversión del contratista no la hemos señalado por su cuantía, pero sí es parte de lo invertido, en esa fecha, como parte de los contratos, pues sin esos equipos no podría construirse esa obra" "En las relaciones de gastos de 1973 obtenidas de la oficina del [actor], se encuentran las partidas de gastos realizados por él en ese año y se presume que dentro de ellas, o sea la suma de $ 2.148.362.95, se hallan incluidas las erogaciones efectuadas al dársele por terminado el contrato con Caminos Vecinales. Desde luego, en esa partida no se mencionan si hubo necesidad de realizar parte o toda la maquinaria que disponía para realizar las obras contratadas y si al tener que disponer de esa maquinaria, tuvo o no pérdida o

utilidades por su enajenación, o si quedóse con ella para sus necesidades profesionales.

CONTENIDO DEL DICTAMEN PERICIAL / INEFICACIA DEL DICTAMEN

PERICIAL / INFORME DEL DICTAMEN PERICIAL / INDEMNIZACIÓN DE

PERJUICIOS / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO /

INCIDENTE DE LIQUIDACIÓN DE CONDENA / EJECUCIÓN PARCIAL DE LA OBRA PÚBLICA / PRECIO DEL CONTRATO Si se examina el dictamen (…) se puede evidenciar que no es claro y preciso como para hacer una condena en concreto. (…) la liquidación tendrá que hacerse mediante el incidente contemplado en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil. Por ello, pues, se hará la condena en abstracto y se tendrán, entre otras, las siguientes bases: Deberá circunscribirse la liquidación al petitum propuesto en la demanda, con la salvedad hecha en torno al Puente "Bayle", cuyo reconocimiento no podrá hacerse. Deberá concretarse el valor de la obra realmente ejecutada a los precios convenidos tanto, en el contrato principal como en el adicional, más los reajustes mensuales autorizados en la cláusula 12 del contrato principal. Deberá determinarse con precisión el valor de la obra pagada y el valor del anticipo amortizado. Igualmente deberá señalarse el término de paralización del equipo en el lugar de las obras y su costo, lo mismo que el costo del personal disponible.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: OSVALDO ABELLO NOGUERA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de mil novecientos setenta y nueve (1979)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1979-N1694

Actor: ALVARO PINZON ANGEL

Demandado: FONDO NACIONAL DE CAMINOS VECINALES Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Responsabilidad civil del Fondo Nacional de Caminos Vecinales por violación del Contrato No. 423 - 434 al dictar la Resolución No. 30 de enero 17 de 1973. Y nulidad del contrato distinguido con el número 423 - 119 adicional al 423 -434 de fecha noviembre 12 de 1971 y, como consecuencia, se declare que la liquidación del mismo se encuentra ajustada a derecho.

Expedientes acumulados números 1694 y 1777. Se procede a dictar sentencia en los procesos acumulados números 1694 y 1777 en que son actores el doctor Alvaro Pinzón Ángel y el Fondo Nacional de Caminos Vecinales.

Antecedentes: El doctor Alvaro Pinzón Ángel, ciudadano mayor de edad y vecino de Bogotá por medio de apoderado presentó demanda ordinaria ante el H. Consejo de Estado, para que por los trámites pertinentes se hagan las siguientes declaraciones: 1º Que se ordene al Fondo Nacional de Caminos Vecinales pagar a Alvaro Pinzón Ángel todas las cuentas formuladas por concepto de las obras ejecutadas en la carretera Montañita Milán, según contrato No. 423-434, y las cuales se negó a cancelar Caminos Vecinales. 2º Que se condene al Fondo Nacional de Caminos Vecinales a pagar a Alvaro Pinzón Ángel el valor del puente tipo Bayle que este suministró y montó sobre la quebrada la Niña en el kilómetro siete (7) de la carretera Montañita Milán, valor

que Caminos Vecinales aún no ha cancelado al contratista a pesar de que este firmó todos los documentos. 3° Que se condene al Fondo Nacional de Caminos Vecinales a pagar a Alvaro Pinzón Ángel, el lucro cesante y el daño emergente que éste sufrió como consecuencia de la actitud de Caminos Vecinales de violar el contrato No. 423-434 con la expedición de la Resolución No. 30 de 17 de enero de 1973 y actos subsiguientes; de paralizar las obras, de negar el pago al contratista de las obras ejecutadas, y en general, de mantener esta situación por más de seis (6) meses. 4° Que se condene al Fondo Nacional de Caminos Vecinales a pagar a Alvaro Pinzón Ángel todos los perjuicios generales por el no pago, hasta la fecha del contrato No. 423-434 y del puente Bayle sobre la quebrada la Niña en el kilómetro 7 de la carretera. 5° Que se condene al Fondo Nacional de Caminos Vecinales a pagar las costas del proceso. Posteriormente el Fondo Nacional de Caminos Vecinales presentó demanda también tendiente a que se declare lo siguiente: Primera: Que el contrato distinguido con el número 423-119 de fecha 27 de abril de 1972, calificado como adicional al número 423-434 de 12 de noviembre de 1971, celebrado entre el Fondo Nacional de Caminos Vecinales, de una parte, y el doctor Alvaro Pinzón Ángel, de otra, es nulo, de nulidad absoluta, y en consecuencia no produjo efecto alguno en cuanto incorporó al citado contrato 423434, como precio unitario no previsto el itera allí denominado "cortes en arcilla", a

razón de $ 9.60 el metro cúbico.

Segunda: Que se declare que la liquidación del contrato 423-434 mencionado en la petición anterior, efectuada el 14 de noviembre de 1973, tiene firmeza definitiva entre las partes y es obligatoria para ellas.

Tercera: Que, como consecuencia de la declaración anterior, se declare que el doctor Alvaro Pinzón Ángel es deudor del Fondo Nacional de Caminos Vecinales por la suma de un millón novecientos veintitrés mil ciento veintitrés pesos con noventa y ocho centavos ($ 1.923.123.98) que la aludida liquidación arroja a su cargo, suma que es exigible contra el deudor desde la fecha de la misma liquidación, a partir de la cual, y hasta cuando sea satisfecho el capital de la deuda, se causan a cargo del deudor los intereses moratorios respectivos.

Cuarta: En subsidio de las peticiones segunda y tercera, que se declare que el doctor Alvaro Pinzón Ángel es deudor del Fondo Nacional de Caminos Vecinales por la suma que aparezca acreditada en el proceso, suma en cuya determinación deberá ser considerada como factor el saldo que por concepto del anticipo recibido conforme a la cláusula décima del contrato 423-434, adeudaba el Doctor Pinzón Ángel al Fondo al ocurrir la terminación de éste contrato.

Quinta: Que se condene al demandado al pago de las costas del proceso.

Fundamentos de Hecho Los procesos, que fueron acumulados en el curso del procedimiento, se fundamentan, en los hechos que a continuación se sintetizan : Previa la licitación pertinente, y en general mediante el cumplimiento de todas las

formalidades legales necesarias al efecto entre el Fondo Nacional de Caminos Vecinales y el doctor Alvaro Pinzón Ángel, se celebró con fecha 12 de noviembre de 1971 el contrato distinguido con el número 423-434 para la construcción del camino Montanita Milán localizado entre las abscisas K20-780 al K24-055 y ramal a la Esperanza entre las abscisas K21-000. El contrato No. 423-434 fue adicionado con el distinguido con el número 423-119 del 27 de abril de 1972, mediante el cual, atendiendo la solicitud del ingeniero Pinzón Ángel se acordó entre las partes fijar los siguientes precios unitarios no previstos en el contrato principal: "a) Cortes en arcilla a $ 9.66 el MT.3; b) Tubería de concreto de diámetro 60 Cms. a $ 177.88 el metro lineal; c) Tubería de concreto de diámetro 76 Cms. a $ 297.90 el metro lineal; y d) Concreto simple para solados y atraques a $ 465.31 el metro" (Cláusula 2º). El mencionado contrato adicional se ejecutó inicialmente sin dificultad. "Fue así como en las cuentas pagadas al contratista, correspondiente a las actas números 2 y 3, de 8 de mayo y 6 de junio de 1972, respectivamente, quedó incluido el nuevo ítem al precio especial acordado para él". Siendo de observar que la sola "cortes de arcilla" primera de dichas actas arrojó un sobreprecio por concepto de arcillas de $ 246.418.07, y la segunda de $ 112.563.52, en relación con el precio

para el ítem, "corte en tierra", acordado en el contrato principal. Pero ya a partir de la segunda de las actas mencionadas, cuando el Fondo se encontraba bajo una nueva administración, empezaron a surgir reparos contra el citado contrato adicional 423-119 de 27 de abril de 1972. Tales reparos fueron formulados por el Banco Interamericano de Desarrollo, entidad financiadora de la obra. D)Afirma el actor que el contratista Alvaro Pinzón Ángel venía cumpliendo sus obligaciones normalmente, hasta que Caminos Vecinales decidió terminar unilateralmente el contrato por Resolución No. 30 de 17 de enero de 1973. Contra esta resolución el contratista interpuso recurso de reposición, el que se desató por Resolución No. 1653 de julio 31 de 1973, mediante la cual se modifica la primera, en el sentido de cambiar la motivación de incumplimiento del contratista por la de inconveniencia del contrato adicional 423-119. "Que contiene nuevos ítems y precios nuevos, sobre cuya inconveniencia se pronunciaron la firma Asesora del Fondo 'Come S. A.' y el propio Banco Interamericano de Desarrollo, con cuya financiación se adelantaban las obras contratadas, llegando ésta última entidad a desautorizar el pago de uno de los nuevos precios con los dineros de la financiación que ella estaba suministrando", según se dice textualmente en dicha resolución. E)En el hecho Sexto de la primera demanda dice: Caminos Vecinales no había cumplido su obligación contractual elemental de cancelar cada mes al contratista la obra que fuere ejecutando, con lo cual ya le había ocasionado perjuicios, dicho

incumplimiento le dio pretexto para cometer otro más grave y manifiesto cual fue el de negarle definitivamente el pago de tales obras alegando que el contratista a su vez le debía el anticipo, a pesar de que el anticipo no fue concedido a título de préstamo y de que la compensación o retención no estaba contemplada en el contrato. F)El Fondo Nacional de Caminos Vecinales, afirma que el contrato adicional No. 423-119 de abril 27 de 1972, es nulo, de nulidad absoluta, por haber sido celebrado sin conocimiento de la junta directiva y en general sin trámite o estudio especial alguno de que haya quedado constancia en los archivos del Fondo. Que la situación así creada dio lugar a que a partir del acta número 4 dejaran de pagarse al contratista Pinzón Ángel los sobreprecios del presunto ítem nuevo” cortes en arcilla". Se produjo entonces una situación conflictiva qué condujo a la junta directiva del Fondo a disponer que se decretarla terminación unilateral del contrato, mediante aplicación de la facultad que en tal sentido se había reservado el Fondo al tenor dela cláusula decimanovena del contrato. G)El Fondo, en cumplimiento de la Resolución No. 30 del 17 de enero de 1973, confirmada por Resolución No. 1653 de julio 31 de 1973, procedió a nombrar al liquidador para que en su nombre interviniera con el contratista, en la liquidación del contrato. Este fue liquidado, arrojando un saldo de $ 1.923.123.98, en contra del doctor Alvaro Pinzón Ángel, por este motivo se negó a firmar el Acta respectiva, por lo que fue necesario la firma de dos testigos y la notificación por

edicto. Concepto Fiscal El señor Fiscal 29 de la Corporación, doctor Gartner Posada, en su concepto de fondo es partidario que se nieguen las peticiones de las demandas. Se considera Vista la acumulación decretada a que se hizo referencia en la parte introductoria de este fallo, en los procesos radicados con los Nos. 1694 y 1777, deberá estudiarse en primer término lo referente con la nulidad absoluta del contrato adicional 423-119 ya que de resultar conducente la demanda de "Caminos Vecinales" no será necesario estudiar la petición de responsabilidad contractual en los términos propuestos en el primer juicio. Nulidad Contrato No. I23-I19 La Sala estima que dada la similitud que el presente asunto tiene con el proceso de "Ingeniería Geodesia y Topografía de Ramos Salazar, Reyes Chejuén, Rodríguez Barreto y Cía. Ltda, Ingeotopos" recientemente decidido acoge las razones allí expuestas para que sirvan como motivación de esta sentencia. La anotada similitud se deduce de los siguientes hechos: En ambos casos el Fondo Nacional de Caminos Vecinales declaró caducados los contratos por idénticas razones. Para el efecto expidió en el proceso que hoy se estudia la Resolución No. 30 de 17 de enero de 1973 y en el "Ingeotopos" la No. 31. Las razones expuestas para decidir la reposición en uno y otro caso fueron idénticos y aparecen contenidos en Resoluciones 1653 y 1654 de 31 de julio de ese mismo año. En ambos casos el Fondo cambió la razón de incumplimiento por la de

conveniencia. Tanto las peticiones formuladas por el doctor Pinzón Ángel como por "ingeotopos" recaen fundamentalmente en el no reconocimiento de los cortes en arcilla y en la paralización de obras, amén del no pago de cuentas sobre obras ejecutadas. Aunque en el asunto que aquí se analiza se hace una petición adicional referente al pago del Puente Bayle, esto no contradice lo afirmado atrás y será objeto de estudio aparte. Se reafirma más esta similitud con el hecho de que en el concepto emitido por el doctor Vidal Perdomo, a petición misma del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, se refiere en conjunto a los dos contratos y sobre ellos llega a las mismas conclusiones. También el señor Fiscal en el negocio de "Ingeotopos" rectifica el concepto emitido en la demanda del doctor Pinzón Ángel puesto que en el de "Ingeniería Geodesia y Topografía de Ramos Salazar, Reyes Chejuén, Rodríguez Barreto y Cía. Ltda. Ingeotopos" considera que deben prosperar las súplicas de la demanda. Como se anotó anteriormente en la sentencia de 17 de mayo corriente, con ponencia del doctor Carlos Betancur Jaramillo se dijo: "Dada la acumulación decretada a que se hizo mención atrás, en los procesos de la referencia (1695 y 1829) deberá analizarse en primer lugar lo relacionado con la nulidad absoluta del contrato adicional 423-120, puesto que de resultar viable la demanda de Caminos Vecinales no habría lugar a estudiar la pretensión de responsabilidad contractual contenido en el primer proceso. "1Q Nulidad del contrato 423-120 "Para la Sala el denominado convenio adicional, que figura en copia a folios 7 del

cuaderno número 1 del proceso 1695, no es nulo y ni siquiera para el efecto tenía que adoptar la forma contractual. Ante items no contemplados en 'la relación de ítems, cantidades y precios del contrato' (423-491), la solución no estaba en celebrar otro convenio sino en acordar, con la aprobación del Director del Fondo Nacional de Caminos Vecinales los precios unitarios de los nuevos items y levantar un acto suscrito por el interventor de la obra y el contratante inicial. "Esta salida se desprende claramente de la cláusula décimo séptima del mencionado contrato y que dice relación a los precios no previstos en él y a sus obras complementarias. Su texto no deja margen a dudas: 'Cuando haya necesidad de incorporar al contrato reza un items no contemplado en 'la relación de items, cantidades y precios' se procederá a acordar un precio unitario de dichos items y se hará constar en acta suscrita por el interventor y el contratista, que requiere para su validez la aprobación del director'. Las 'consideraciones legales' mismas expuestas en el denominado contrato adicional, concretamente las contenidas en los literales c), d) y e) corroboran lo afirmado y muestran que no había necesidad del contrato adicional. Dicen ellas: c) Que el contratista solicitó mediante oficio de marzo 6 de 1972 que se fijaron precios no previstos para cortes en arcilla, préstamos para formar terraplenes, conformación y compactación de éstos, tubería de concreto de 60 y 76 centímetros de diámetro, concreto simple para solados y atraques, tubería metálica corrugada diámetro 60 calibre 10 y

tubería metálica corrugada diámetro calibre 7; d) Que la interventoría consideró indispensable para la buena ejecución de las obras de fijar los precios no previstos para los items mencionados atrás; y e) Que las partes convienen en seguir vinculadas por el contrato principal 423-491 para la construcción del camino Paujil Cartagena en la intendencia del Caquetá. "Ante la claridad de la cláusula décima séptima del contrato principal que se dejó transcrita atrás, no ve muy claro esta Sala por qué se utilizó la forma contractual en lugar de apelar al expediente del acta permitida en la mencionada cláusula y que sólo requería la formalidad así prevista. De allí que no tenga fundamento legal la argumentación hecha en torno a que el contrato 423 -120 sea nulo porque no reunió los requisitos que para la celebración de todo contrato de obra pública exigían a la sazón las Leyes 4º de 1964 y 36 de 1966 porque ni siquiera existía el requerimiento de un contrato adicional y menos la celebración de uno nuevo. "Con todo, puede aceptarse que el documento que contiene el contrato 423-120 no es más que el acta permitida en el contrato principal, precisamente para convenir o acordar los precios de items no previstos y para lo cual el director del Fondo era competente. "La utilización de una forma contractual no exigida no varía el presente enfoque, como tampoco el cambio de forma puede tener la virtualidad de modificar la esencia misma del acto. Este debe interpretarse como lo que realmente es. Nada se opone a que ese mal llamado contrato adicional pueda tenerse como una simple acta levantada de conformidad con las autorizaciones mismas del contrato.

La actuación del Fondo allí contenida en cuanto al restablecimiento de nuevos items y precios estuvo ajustada a la ley Existen pruebas en el expediente que demuestran que para tal efecto el citado establecimiento público hizo las investigaciones necesarias y tomó informaciones de lo acontecido con otros contratos celebrados, en ese entonces, en la misma zona, en los cuales también se acordó un precio diferente para los cortes en arcilla y se señalaron otros precios. "Lo anterior muestra que la inteligente defensa esgrimida por el Fondo de Caminos con apoyo en el artículo 49, de la Ley 36 de 1966 no está llamada a prosperar, puesto que ella está montada en el contrato adicional y los defectos de fondo y de forma que presenta. "Si la antecitada norma pudiera interpretarse literal y aisladamente, con prescindencia del texto de la Ley 4º de 1964 en lo que no fue modificada por aquélla, quizás tendría razón la parte demandada, puesto que de ser así ante cualquier reajuste de precios con incidencia en un mayor valor del contrato tendría que celebrarse contrato adicional. Pero esa no puede ser la interpretación adecuada ni la voluntad del legislador. El contrato adicional procede en circunstancias de excepción ; vale decir, cuando por causas imprevistas se imponga el cambio en las especificaciones del contrato o en su valor; pero no cuando esos cambios no sean más que el cumplimiento o desarrollo de cláusulas contractuales de estilo o virtuales como son las que contemplan los reajustes ordinarios de los precios, según fórmulas matemáticas incorporadas en el respectivo contrato. Aquí estos ajustes están previstos, son normales durante la ejecución de este tipo de contrato y están muy lejos de ser la aplicación o el

desarrollo de la teoría de la imprevisión, como también están previstos ciertos cambios en las especificaciones que obedecen al poder exorbitante de la administración para lograr la adecuación o el acomodamiento del contrato al interés público. "El artículo 49 de la Ley 36 al autorizar los contratos adicionales por los motivos allí indicados, no hizo más que hacer operante la teoría de la imprevisión en el régimen contractual administrativo. Teoría que como se sabe nació merced al influjo de los canonistas, para impedir el enriquecimiento de uno de los contratantes a expensas del otro como algo contrario a la moral cristiana y por cuanto se supone como subentendida en todo contrato la cláusula 'rebussic atentibus . "La teoría así introducida en los contratos de obra pública permite a las partes, ante una situación especialmente onerosa que rompa el equilibrio o la ecuación financiera del contrato (sin impedir su ejecución, se aclara) resolver el diferendo entre sí, mediante el expediente del contrato adicional y sin tener que acudir para el efecto, en todo caso, a la decisión de la justicia. Es un sistema bastante práctico y equitativo que busca mantener el equilibrio entre las obligaciones y deberes de las partes, de común acuerdo y sin ingerencias ajenas que puedan entorpecer y demorar su solución oportuna. "Se confirma lo dicho en cuanto a que ese reajuste de que habla el artículo 4° de la Ley 36 no puede ser sino el excepcional o imprevisto, ya que el artículo 11 de la Ley 4º de 1964 autoriza pactar expresamente los reajustes normales, ordinarios o

periódicos tanto de los precios unitarios como del alzado, 'en función de toda variación de cualquiera de los factores determinantes de los costos previstos (la subraya precedente, que no está en el texto, tiene por fin recalcar que estos últimos reajustes no pueden operar sino sobre los costos que tuvieron en cuenta las partes al momento de contratar y que entraban en las previsiones mismas del convenio que se quería realizar No tendría sentido ni ninguna justificación que siempre que hubiera que aplicar cláusula de reajuste tuviera que celebrarse un contrato adicional por la variación en el valor del contrato. No, ese no puede ser el alcance de la ley ni menos la interpretación finalista de su artículo 49 de la Ley 36, norma que no puede desconocer, entre otros artículos, el 11 de la Ley 4º de 1964, ya que aquélla no hace más que aclarar y adicionar a ésta. Como se observa, la interpretación armónica de las dos leyes no sólo se impone por regla de hermenéutica, sino por expreso mandato del legislador. "Para el señor agente del Ministerio Público (ver concepto de fondo que obra a folios 57 y siguientes del cuaderno No. 1 radicado 1695) el llamado contrato adicional no merece el calificativo de tal. En esa misma vista cambia de parecer, ya que acepta que sí puede pedirse la nulidad de un contrato luego de su terminación normal o anormal, en contra de lo sostenido en negocio similar (Pinzón A. contra el Fondo). De aquélla importante vista fiscal se transcribe el siguiente aparte que la Sala comparte y que corrobora la negativa

que sobre el primer extremo, o sea la nulidad del contrato adicional, habrá de proferirse: "En primer lugar, la Fiscalía se refiere a la acción promovida por el FONDO NACIONAL DE CAMINOS VECINALES (juicio 1829) pues tal como lo ha planteado el Fondo y tal como se desprende igualmente de lo discutido en la acción incoada por el contratista (juicio 1695) lo que sobre él se decida incide fundamentalmente en el segundo. "Sostiene la demanda que el contrato adicional, o sea el que fija precios para el ítems 'Cortes en Arcilla' adolece de nulidad, puesto que el director del Fondo Nacional de Caminos Vecinales que lo suscribió, no tenía competencia para firmarlo ya que, por su cuantía estaba supeditado a la aprobación de la Junta Directiva del Fondo, cosa que nunca ocurrió. "Veamos entonces qué pasó en el contrato atacado: "En el contrato principal, o sea en el distinguido con el número 423-491 se estipuló en la cláusula 17: "PRECIOS NO PREVISTOS Y OBRAS COMPLEMENTARIAS: Cuando haya necesidad de incorporar al contrato un items, no contemplado en la 'Relación de items, cantidades y precios' se procederá a acordar un precio unitario de dicho ítem, y se hará constar en acta suscrita por el Interventor y el Contratista, que requiere para su validez la aprobación del director. Los precios acordados se reducirán al nivel de precios básicos del contrato . . .". "Es decir, ni siquiera se exigía la confección de un 'contrato adicional'; una simple

acta, entre el INTERVENTOR y el CONTRATISTA, aprobada posteriormente por el director. No obstante el director resolvió alterar lo anterior a la calidad de contrato y en él consta que el INTERVENTOR de la obra 'consideró indispensable para la buena ejecución de las obras fijar los precios no previstos para los items mencionados en la cláusula anterior (se refiere a 'Cortes en Arcilla', 'préstamos para formar terraplenes', 'conformación y compactación de terraplenes',19ubería de concreto de diámetro 76 Cms. ',19ubería de concreto de diámetro 60 Cms. ', 'concreto simple para solados y atraques',19ubería metálica corrugada de diámetro 60 Cms. calibre 10', tubería metálica corrugada diámetro 90 Cms. calibre 7). "A propósito de lo anterior, la Fiscalía se pregunta: ¿Cuál es el motivo para que el FONDO DE CAMINOS VECINALES al impugnar el contrato adicional no haga referencia sino a uno solo de los 8 items a que él se refiere? ¿Será acaso que el director del Fondo sí era competente para fijar 7 nuevos precios y no lo era para fijar uno de ellos? "La Fiscalía quiere recalcar las declaraciones que obran a folios 400 y siguientes del cuaderno de pruebas de la parte actora en el juicio 1695 que tratan sobre este punto; y quiere recalcar sobre ellas pues los tres testigos son: el doctor PEDRO LUIS PINEDA, Auditor Fiscal del Fondo para la época del contrato de que aquí se trata; el doctor VICENTE MONTES OSORIO, para la época del contrato, Jefe de

la Seccional del Caquetá del FONDO NACIONAL DE CAMINOS VECINALES y el doctor HUGO FUENTES RESTREPO, sub-director que fue del tantas veces mencionado FONDO DE CAMINOS VECINALES, para la época del contrato. "Pues bien, si se leen con atención estas declaraciones vemos que el Director del Fondo, para celebrar el contrato adicional no procedió en forma 'caprichosa' sino que por el contrario, para aceptar la solicitud del contratista en el sentido de fijar precios para el items (no contemplado en el contrato principal) tomó todas las informaciones indispensables tales como: informe de la Seccional del Caquetá, análisis de laboratorio, así como también tuvo en cuenta antecedentes de otros contratos celebrados por Caminos en la misma zona en los cuales se había fijado un precio distinto al acordado por 'Corte en Tierra', para el caso de 'Cortes en Arcilla'. "De las declaraciones mencionadas, más bien se desprende que el motivo que se tuvo en cuenta para cancelar el contrato y posteriormente para atacarlo ante la jurisdicción contencioso administrativa fue principalmente y caso que únicamente en concepto de la Fiscalía el rechazo por partes del Banco Interamericano de Desarrollo BID, entidad financiadora de la obra. Es entonces aberrante que una entidad extranjera, como lo es el B. I. D. intervenga en la ejecución de los contratos por ella financiados intervención tan decisiva como que es determinante para proceder a cancelar un contrato celebrado entre el Estado Colombiano y un particular también colombiano". La no procedencia de la pretención inicial del Fondo permite entrar al análisis de la demanda formulada por la firma Ingeotopos. Demanda cuyas pretensiones se

dejaron sintetizadas atrás y que muestra claramente que la acción es de reclamación directa (responsabilidad contractual) porque el restablecimiento no se hace depender de un acto administrativo previo que debe anularse, dictado por la administración, para el caso, por el Fondo Nacional de Caminos Vecinales. "Para el mismo agente del Ministerio Público en el presente asunto no se está discutiendo si la resolución