CE-SEC3-EXP1979-N2408

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / EFECTOS DE LA

NULIDAD DEL CONTRATO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA /

RESTITUCIONES MUTUAS / EXISTENCIA DEL CONTRATO ESTATAL /

NORMATIVIDAD APLICABLE

[A]unque en principio, el artículo 1746 del Código Civil, prevé como consecuencia de la nulidad del contrato la restitución de las partes al estado anterior, ello es sólo posible cuando no proviene la nulidad de causa u objeto ilícitos, pues en tales eventos, nada puede pedir quien haya intervenido en él (artículo 1525 Código Civil) y, además, la premisa y principal pretensión, en estos casos, es la de nulidad absoluta y, sólo consecuencia, la de restitución de lo dado, pagado o entregado (artículo 1646 del Código Civil). En el Asunto sub judice, se demanda el cumplimiento del contrato absolutamente nulo y ya se dijo que ello no es posible. Y el artículo 1747 del Código Civil, que hace excepción a las reglas dadas sobre la nulidad absoluta en concordancia con el artículo 1746 de la misma obra al permitir la restitución para evitar el enriquecimiento sin causa, sienta como premisa indiscutible la que se declare la nulidad, o lo que es lo mismo, que se haya demandado o demostrado esa nulidad y aquí nada de eso ha ocurrido.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1646 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1746 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1747 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1525

ACTIO IN REM VERSO / CARACTERÍSTICAS DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA /

FALLO INHIBITORIO / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / ACCIÓN PROCEDENTE / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN [N]o subsana —en lo más mínimo— las irregularidades sustanciales anotadas, la cita escueta que hace el libelo del artículo 8, de la Ley 153 de 1887, el cual unido el 49 de la misma ley, ha servido a la jurisprudencia nacional para elaborar y dar respaldo a la tesis del enriquecimiento sin causa a la acción "in rem verso", pues aquí el enriquecimiento nace "ex contracta" y la respectiva acción "in rem verse", surge precisamente por falta de otra acción o en subsidio de otra acción como lo han reconocido doctrina y jurisprudencia y, por lo mismo, es distinta a la "restitución" por "enriquecimiento " comprendido en el artículo 1747, norma que no condiciona la "repetición" al correlativo empobrecimiento de la otra parte, como sí resulta necesario a los ojos de la doctrina y la jurisprudencia, en el caso de la "actio in rem verso" por enriquecimiento torticero o sin causa que, como su nombre lo indica nace "ex contracto", "ex causa". (…) la paralización de las obras ocurrió el 6 de septiembre de 1973, por lo que cualquier acción extracontractual había caducado tres (3) años después, mucho antes del 25 de enero de 1978 en

que se formuló la demanda que ha dado origen a este juicio y, por lo mismo, aún entendida así la súplica —que no lo fue— la acción estaría caducada.

FUENTE FORMAL: LEY 153 DE 1887 - ARTÍCULO 8 / LEY 153 DE 1887ARTÍCULO 49 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1747

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con salvamento de voto del honorable

consejero Carlos Betancur Jaramillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JORGE VALENCIA ARANGO

Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de mil novecientos setenta y nueve (1979)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1979-N2408

Actor: EDILBERTO SANCHEZ DIAZ

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES En escrito presentado ante esta Corporación el 25 de enero de 1978, el ciudadano EDILBERTO SANCHEZ DIAZ, por medio de apoderado, formula demanda contra la Nación (Ministerio de Obras Públicas y Transporte) a efecto de que, previos los trámites de un juicio contencioso administrativo, se hagan las siguientes condenas: "a) Condenar a la Nación (Ministerio de Obras Públicas y Transporte) al reconocimiento y pago en favor del señor EDILBERTO SANCHEZ DIAZ, la suma

de TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL DOCE ($ 338.012.00) PESOS

MONEDA CORRIENTE, más sus intereses corrientes a partir del 6 de septiembre de 1973 y hasta cuando el pago en realidad se realice; y "b) Condenar a la Nación (Ministerio de Obras Públicas y Transporte) a que el pago a que se hace referencia es el numeral anterior se haga dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso". Como hechos expuso los siguientes: "1º El Distrito de Conservación de Carreteras N° 13, dependiente del Miniserio de Obras Públicas y Transporte, con sede en la ciudad de Villavicencio pone a su cargo la conservación, mantenimiento y reparación de la carretera Bogotá - Villavicencio, sector Puente Quetame - Villavicencio. "2º. A finales del año 1972 y comienzos de 1973, se presentó en esta región Puente Quetame - Villavicencio, un fuerte y crudo invierno que dejó, como consecuencia lógica, la destrucción de dicha carretera como resultado de los derrumbes y deslizamientos de tierras que en más de una oportunidad impidieron el normal y libre tránsito por dicha vía. Este hecho fue público y notorio, originó paros civicos en Villavicencio. "3° El anterior Ministro de Obras Públicas, doctor Argelino Durán Quintero, ordenó al Jefe del Distrito de Carreteras N° 13 para ese tiempo, doctor EMILIANO VALECILLA BE JARANO, la contratación de las obras que fueran necesarias para garantizar un paso normal por dicha via, autorización que se hizo en forma verbal.

"4º Dada la gravedad de la situación presentada en dicha carretera y la urgencia de llevar a cabo las reparaciones en la misma, el Jefe del Distrito aludido procedió a contratar, entre otros, con mi poderdante EDILBERTO SANCHEZ DIAZ, la realización de las siguientes obras: La prolongación de tuberías para alcantarillas en los kilómetros 101 a 103.400 de la carretera Bogotá Villavicencio, sector Puente Quetame - Villavicencio, donde realizó en total las siguientes obras: excavaciones en cantidad 386.33 m3 a razón de $ 60.00 m3; concreto ciclópeo en cantidad de 275.71 m3 a razón de $ 900.00 m3; concreto simple en 42.34 m3 a razón de $ 1.000.00 m3 y la colocación de 89 tubos a razón de $ 100.00 cada uno. Este contrato se hizo en forma verbal por cuanto la urgencia de las obras impedía llenar previamente los requisitos fiscales y administrativos necesarios para la validez del mismo, además la carencia de fondos presupuestados para el pago de las mismas obras pero una vez realizadas las mismas y contando con los fondos presupuéstales para el pago de los mismos, proceder a legalizar dichos contratos, llenando entonces sí los requisitos legales y administrativos. "5° Con fecha 30 de agosto de 1973, fue removido en forma intempestiva de ingeniero Jefe del citado Distrito el doctor EMILIANO VALECILLA BEJARANO, habiendo sido reemplazado por el Ingeniero ALVARO PIO PARAFAN LOPEZ, quien ordenó la paralización de las obras que venían realizando mi poderdante y

sin proceder a legalizar las ya realizadas, descritas anteriormente. Como no se habían legalizado dichos contratos menos, podían ser pagados sus respectivos valores, ya que como se ha dicho en esta demanda los mismos adolecían del lleno de los requisitos fiscales y administrativos necesarios. Esta paralización de obras se realiza con fecha 6 de septiembre de 1973. "6° La carencia de los requisitos fiscales y administrativos necesarios para esta clase de contratos ha impedido que se haya hecho por parte del Ministerio aludido el reconocimiento y pago de dichas obras a pesar de los innumerables peticiones hechas en tal sentido. "7° Los precios acordados para la realización de estas obras, son los que aparecen consignados en el numeral 4° de estos hechos dando como resultado que a mi poderdante se le adeude desde el 6 de septiembre de 1973, la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL DOCE ($338.012.00) PESOS MONEDA CORRIENTE, más sus intereses corrientes. "8º Para demostrar que fue mi poderdante quien realizó dichas obras se solicitó la práctica de una diligencia de Inspección Judicial al señor Juez Primero Civil del Circuito de Villavicencio a las dependencias del Distrito de Carreteras N° 13, donde se estableció que fue mi cliente quien las hizo así como la existencia de ellas, por haberse encontrado de las misma dentro de las relacionadas en el Acta de Inspección de obras realizadas con fecha 26 de abril de 1974 por el Ingeniero Jefe Alvaro Pío Parafan López el Ingeniero Asistente Andrés Aníbal Corredor

Matus y el auditor Fiscal del aludido distrito Ramiro Azuero Guerra. "9° Para agotar la via gubernativa el suscrito apoderado, mediante solicitud de fecha 6 de octubre de 1977, pidió al Ministerio de Obras Públicas y Transporte el reconocimiento y pago de la suma indicada en esta demanda, pero no se obtuvo respuesta alguna por lo que operó en esta forma el silencio administrativo. "10º He recibido poder para iniciar esta acción". Bajo el acápite "DISPOSICIONES VIOLADAS", dice el libelista: "Con la actitud tomada por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte a través de su agente, Ingeniero Jefe del Distrito de Carreteras N° 13 con sede en Villavicencio en el mes de enero de 1973 y por medio de la cual contrató verbalmente con mi poderdante la realización de las obras aludidas, se violó el artículo 254 del Código Contencioso Administrativo, artículo 8 de la Ley 61 de 1961; artículo 3 del Decreto 341 de 1960 y además, de permitir que no se haga el reconocimiento y pago de dicha suma y sus intereses se está violando el contenido del artículo 8 de la Ley 153 de 1887 al establecer en favor de la Nación (Ministerio de Obras Públicas y Transporte) un enriquecimiento sin causa". Concepto de la violación De conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Contencioso Administrativo, todo contrato celebrado con la Administración Nacional y que tenga por objeto, entre otros, la construcción de obras debe llevar consignadas las causales de caducidad. Lo anterior nos indica a las claras que esta norma exige el

lleno de dos requisitos, el contrato escrito y las causales de caducidad. En el evento que nos ocupa estos dos elementos brillan por su ausencia, luego debemos concluir que se violó dicha norma. "De conformidad con lo establecido en el artículo 2 del Decreto 341 de 1960, es requisito esencial para la validez de los contratos administrativos la prestación por parte del contratista de una fianza en favor del Estado que garantice el cumplimiento de sus obligaciones contractuales para con El, situación que también se omitió en el presente caso. "De conformidad con lo establecido en el artículo 8° de la Ley 64 de 1951 se exige para la validez de los contratos administrativos la existencia de una licitación y adjudicación previas, cosa que tampoco se cumplió dentro del presente caso. "Lo anterior nos lleva a concluir que en el contrato celebrado por el Ingeniero Jefe del Distrito N° 13 con mi poderdante en enero de 1973, es lo que se ha conocido doctrinariamente como ACTO ADMINISTRATIVO IRREGULAR. "A más de lo anterior encontramos que si no se hacen las condenaciones pedidas se está estableciendo en favor de la Nación (Ministerio de Obras Públicas y Transporte) un enriquecimiento sin causa, violándose el contenido del artículo 8 de la Ley 153 de 1887. "Esta acción se instaura dentro de los términos legales por cuanto en relación a ella no ha operado el fenómeno de la prescripción, ya que ella solo comenzó a tener vida jurídica a partir de la reclamación que en tal sentido se hiciera al Ministerio aludido, y que como ya se dijo guardó silencio al respecto, operándose así el fenómeno jurídico del silencio administrativo, dando lugar a que quedara

debidamente agotada la via gubernativa". Tramitada la instancia en los términos previstos en la ley, sm que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado y habiendo quedado en estado de recibir sentencia el 24 de septiembre pasado, se procede a dictarla previas las siguientes consideraciones: El concepto fiscal La doctora Edné Cohén Daza, Fiscal Segundo de la Corporación, expone en su alegato de conclusión. "I. El actor en su libelo cita como violadas por el Ministerio de Obras Públicas, las siguientes disposiciones: Artículo 254 del Código Contencioso Administrativo que 'exige el lleno de dos requisitos, el contrato escrito y las causales de caducidad; el artículo 29 del Decreto 341 de 1960, según el cual 'es requisito esencial para la validez de los contratos administrativos la presentación por parte del contratista de una fianza en favor del Estado que garantice el cumplimiento de sus obligaciones contractuales para con El, situación que también se omitió en el presente caso'; el artículo 8 de la Ley 61 de 1961, que 'exige para la validez de los contratos administrativos la existencia de una licitación y adjudicación previas, cosa que tampoco se cumplió dentro del presente caso'; y que 'atrás de lo anterior encontramos que si no se hacen las condenaciones pedidas se está estableciendo en favor de la Nación (Ministerio de Obras Públicas y Transporte) un enriquecimiento sin causa, violándose el contenido del artículo 8º de la Ley 153 de 1887". (folio 9 vto). "II. Como puede verse, el libelista acepta la falta de cumplimiento de las normas

legales para la celebración de los contratos administrativos que tienen por objeto la construcción de obras. "Pero no debe olvidarse que estos requisitos son de obligatorio cumplimiento para la administración como para el contratista. Si éste sabía, como se presume, que para contratar con la administración deben cumplirse los trámites que indica la ley, la falta de observancia de esos requisitos no le puede servir para fundamentar una pretensión indemnizatoria por perjuicios, sabido es que nadie puede alegar su propia torpeza: Nemo auditur propiam turpitudinero ellegans". "No lo pueden, pues, prosperar las pretensiones contenidas en la demanda, con fundamento en la violación de las normas que el Actor cita en su libelo, por cuanto él participó en su transgresión. "En los contratos de obras públicas, se autoriza por la Ley (Decreto Ley 150 de 1976, artículo 76), su celebración en forma verbal, cuando el valor de las obras que se ejecuten fuere inferior a doscientos mil pesos ($ 200.000.00). En estos casos las obligaciones se reconocerán mediante resolución motivada que se expedirá una vez recibidos los trabajos, los cuales han debido ser autorizados por el jefe del organismo o el funcionario en quien éste hubiere delegado la facultad de ordenar gastos. "En el negocio objeto del presente concepto, el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, Distrito N° 13, una vez recibidas las obras que fueron paralizadas por el actor, ha debido reconocer la obligación, mediante resolución motivada, hasta la cantidad autorizada por la norma acabada de citar. Y como según se afirma en el libelo, se dejó de obrar en esa forma, la demanda ha debido apoyarse en esta

disposición y no en la que anuncia el libelista. "III. Pero como también se apoyan las peticiones en otra de las fuentes de las obligaciones, en el 'enriquecimiento sin causa', habrá de estudiarse la viabilidad de este fundamento. "IV. No obstante que la ley no establece el enriquecimiento injusto como fuente de las obligaciones, tanto la jurisprudencia como la doctrina la han aceptado como soporte para reclamar los perjuicios sufridos por quien los alega. Este remedio jurídico se basa en el principio de que nadie puede enriquecerse a expensas de los demás. De allí que quien ha ejecutado un acto en favor de otro que le ha reportado beneficio, tiene derecho a reclamar su valor, aún en contra del Estado. "Ahora bien: Para que exista enriquecimiento sin causa y prosperen en consecuencia las pretensiones del demandante, es necesario que concurran los siguientes elementos: "A) Un enriquecimiento injusto por parte del demandado en razón de que mediante los hechos verificados por el demandante entró en el patrimonio de aquel algún provecho que se haya comprobado. "B) Que a este enriquecimiento o patrimonio no haya tenido ningún derecho el demandado y que sea consecuencia directa de cualquier empobrecimiento del demandante; y "C) Que el demandante sufra daño si no se le reembolsa lo gastado o el valor de los servicios prestados. "En la especie de esta litis, se cumplen todos y cada uno de los elementos acabados de relacionar. En efecto: "19 No hay duda de que las obras realizadas por el demandante por cuenta del Distrito de Carreteras N° 13 con sede en la ciudad de Villavicencio y que fueron

contratadas en forma verbal por el Ingeniero Jefe del Distrito, a comienzos del año de 1973, constituye un enriquecimiento injusto, al no ser reconocida y pagadas por la entidad a nombre de la cual se ejecutaron, porque de todas maneras entró en el patrimonio estatal, obteniéndose así un porvecho en favor de la parte demandada; "2º El Estado, Ministerio de Obras Públicas y Transporte, no tiene derecho a exigir de los particulares, y concretamente del demandante que realice las obras que ejecutó en forma gratuita o como contraprestación a una obligación debida; y al no reconocérsela el valor de las obras realizadas, a ello equivale, lo que ha constituido un empobrecimiento en el demandante; "3° No comporte ninguna dificultad inferir que si al demandante no se le reembolsa o paga el valor de las obras ejecutadas, sufre graves perjuicios. "Lo anterior está suficientemente probado en el expediente: A folios 49 y 50, aparece copia del "ACTA DE INSPECCION DE OBRAS", suscrita por el Jefe del Distrito N° 13, por el Ingeniero Asistente y por el Auditor Fiscal, fechada el día 26 de abril de 1974, en la cual se deja constancia de las obras existentes, en la carretera Bogotá - Villavicencio. "Igualmente aparece copia de la diligencia de Inspección Judicial practicada por el Juzgado Civil del Circuito de Villavicencio, dentro del proceso ordinario instaurado por el mismo demandante, contra el Ministerio de Obras Públicas. En dicha oportunidad se estableció que las obras por cuyo valor reclama el ingeniero

Edilberto Sánchez, fueron realizadas por él; y que fueron recibidas por funcionarios del Distrito N° 13, quienes estuvieron presentes en la diligencia judicial mencionada. "En fin, no existe duda de la existencia de las obras y de que éstas fueron ejecutadas por el demandante. "La cuantía de las mismas, fue establecida en este proceso mediante dictamen pericial, coincidiendo con la cantidad reclamada en el libelo demandador. "Lo expuesto es suficiente para conceptuar que las súplicas de la demanda con que se inició este proceso deben prosperar. "Sin embargo, y para evitar posible doble pago, esta Agencia del Ministerio Público se permite insinuar al señor Consejero ponente, que disponga que por la Secretaría se oficie al juzgado Primero Civil del Circuito de Villavicencio, para que envíe copia de la demanda y de la providencia que le puso fin a la misma, para saber si se trata de idénticas pretensiones". Se considera a) Como puede verse, el libelista fundamenta su pretensión de cumplimiento contractual en los artículos 254 del Código Contencioso Administrativo, 8° de la Ley 61 de 1921 y artículo 29 del Decreto 341 de 1960, todos los cuales afirma que fueron violados por cuanto no se hizo por escrito, no se pactó la cláusula de caducidad, no se prestó fianza de cumplimiento por el contratista, ni pública, ni privada. Es decir, que es el mismo demandante quien se encarga de demostrar la nulidad absoluta del cuestionado contrato, en los términos del artículo 1741 del Código Civil, no obstante, lo cual, pretende su cumplimiento, con aplicación —así ha de

entender— del artículo 1609 del mismo estatuto. b) No es posible —repugna a la más elemental lógica jurídica— demandar el cumplimiento de un contrato y probar como "causa para pedir" la nulidad absoluta del mismo. c) Y aunque en principio, el artículo 1746 del Código Civil, prevé como consecuencia de la nulidad del contrato la restitución de las partes al estado anterior, ello es sólo posible cuando no proviene la nulidad de causa u objeto ilícitos, pues en tales eventos, nada puede pedir quien haya intervenido en él (artículo 1525 Código Civil) y, además, la premisa y principal pretensión, en estos casos, es la de nulidad absoluta y, sólo consecuencia, la de restitución de lo dado, pagado o entregado (artículo 1646 del Código Civil). d) En el Asunto sub judice, se demanda el cumplimiento del contrato absolutamente nulo y ya se dijo que ello no es posible. e) Y el artículo 1747 del Código Civil, que hace excepción a las reglas dadas sobre la nulidad absoluta en concordancia con el artículo 1746 de la misma obra al permitir la restitución para evitar el enriquecimiento sin causa, sienta como premisa indiscutible la que se declare la nulidad, o lo que es lo mismo, que se haya demandado o demostrado esa nulidad y aquí nada de eso ha ocurrido. f) Y no subsana —en lo más mínimo— las irregularidades sustanciales anotadas, la cita escueta que hace el libelo del artículo 8, de la Ley 153 de 1887, el cual unido el 49 de la misma ley, ha servido a la jurisprudencia nacional para

elaborar y dar respaldo a la tesis del enriquecimiento sin causa a la acción "in rem verso", pues aquí el enriquecimiento nace "ex contracta" y la respectiva acción "in rem verse", surge precisamente por falta de otra acción o en subsidio de otra acción como lo han reconocido doctrina y jurisprudencia y, por lo mismo, es distinta a la "restitución" por "enriquecimiento " comprendido en el artículo 1747, norma que no condiciona la "repetición" al correlativo empobrecimiento de la otra parte, como sí resulta necesario a los ojos de la doctrina y la jurisprudencia, en el caso de la "actio in rem verso" por enriquecimiento torticero o sin causa que, como su nombre lo indica nace "ex contracto", "ex causa". g) Y, lógicamente, como se desprende de los hechos 59 y 79 del libelo demandatorio, la paralización de las obras ocurrió el 6 de septiembre de 1973, por lo que cualquier acción extracontractual había caducado tres (3) años después, mucho antes del 25 de enero de 1978 en que se formuló la demanda que ha dado origen a este juicio y, por lo mismo, aún entendida así la súplica —que no lo fue— la acción estaría caducada. h) La Sala no comparte la tesis de la fiscalía sobre la aplicación del Decreto Ley 150 de 1976, al presente caso, por las siguientes sucintas razones:

1. Porque lo que el decreto permite es la celebración verbal de contratos por cuantía inferior a $200.000.00 y no el fraccionamiento de contratos por cuantías superiores. Si el contrato se hace verbalmente por cuantía superior a $200.000.00,

es absolutamente nulo y con la invocación de tal estatuto, no puede pretenderse el pago hasta $2000.000.00, pues la nulidad es total, no parcial.

2. No puede aplicarse un estatuto legal de 1976, para decidir sobre validez o invalidez de un contrato celebrado, según la demanda en 1972.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por Autoridad de la Ley, SE DECLARA INHIBIDO para decidir sobre el fondo de las pretensiones deducidas en este juicio por INEPTITUD SUSTANTIVA DEL LIBELO inicial del litigio. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

JORGE VALENCIA ARANGO, JORGE DANGOND FLOREZ, CARLOS

BETANCUR JARAMILLO, (SALVO EL VOTO); OSVALDO ABELLO NOGUERA

- FELIX ARTURO MORA VILLATE, SECRETARIO

SALVAMENTO DE VOTO / POSICIÓN JURISPRUDENCIAL / EJECUCIÓN DE

OBRA PÚBLICA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / INEXISTENCIA DEL CONTRATO / ENRIQUECIMIENTO

SIN CAUSA / RECONOCIMIENTO DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA Estimo que la Fiscalía hizo un enfoque adecuado del problema, al reducir el asunto a un litigio sobre enriquecimiento sin causa. Y lo es porque se dan los

presupuestos para la viabilidad de tal acción. (…) con la ejecución de las obras por parte del [actor] se enriqueció injustamente la nación, puesto que esas obras entraron a su patrimonio sin que esta tuviera que hacer erogación alguna; b) Que a ese enriquecimiento no tenía derecho la entidad pública, ya que carecía de título legal para su adquisición; c) Que al enriquecerse la nación, sin título justificativo, el ejecutor de las obras se empobreció en un valor equivalente; y d) Que el señor Sánchez carece de todo otro recurso legal para obtener la prestación o el reembolso que se le adeuda. Este requisito no fue analizado por la Fiscalía, pero también se da en el caso sub judice. Aparentemente la controversia es contractual y en este error incurrió la parte y la misma Sala. Pero fue que aquí no hubo contrato. SALVAMENTO DE VOTO - IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Sin el perfeccionamiento del contrato estatal / EXISTENCIA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / ESTADO DE EMERGENCIA / ACCIÓN PROCEDENTE La Administración ante una situación de emergencia hizo una petición comedida al [demandante] para que le prestara su colaboración, por estar éste en condiciones excepcionales para hacerlo. Por esa razón, nadie en ese entonces habló de las exquisiteces legales que rodean al contrato de obra pública y nadie pretendió ni pensó vincularse contractualmente. Por eso resulta injusto, monstruosamente injusto, que la misma administración que en horas de angustia pidió ayuda y la

encontró, trate ahora de escudarse en la ley de los contratos administrativos, que era en ese momento inaplicable por circunstancias excepcionales, para negarse a pagar. (…) No tenía el demandante la acción contractual; y si pudiera hablarse de contrato más que nulo sería inexistente, dadas las omisiones que habría que anotar frente a uno de obra pública. Además, y aún aceptando la existencia del contrato, la acción se neutralizaría porque el principio "nemo auditor" que impide alegar la propia torpeza no puede predicarse solo del contratista. Aquí frente a la administración se daría con una mayor crudeza ya que para ésta su propia torpeza sería la única fuente de su enriquecimiento. No es exagerado sostener que ante tales irregularidades, más que un contrato, en la práctica, se produjo una vía de hecho contractual, y así como los actos administrativos ostensiblemente ilegales son tratados como hechos para efectos de responsabilidad, igual calificación tratamiento puede darse a la situación controvertida.

SALVAMENTO DE VOTO / ELEMENTOS DEL CONTRATO ESTATAL /

ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / VICIO EN EL

CONTRATO / EXISTENCIA DEL CONTRATO ESTATAL / VALIDEZ DEL CONTRATO / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL No creo que pueda hablarse en esta controversia del artículo 1747 del Código Civil. Hoy no puede hablarse del Estado como un incapaz relativo. No dudo que las normas del Código Civil que desarrollan esa increíble asimilación (artículo 1745) estén derogadas. (…) La nulidad absoluta puede pedirse por las mismas

partes contratantes aunque sepan del vicio que la invalidaba (artículo 29 Ley 58 de 1936) y la nulidad pronunciada en sentencia da a esas partes el derecho a ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el contrato; claro está, sin perjuicios de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita. Aquí el código remite al artículo 1625 del Código Civil. Pero este extremo no puede interpretarse literalmente. En otros términos, no en todos los casos de nulidad por objeto o causa ilícita deberá negarse le repetición en la forma prevenida en el artículo 1746, porque la ley exige el presupuesto "a sabiendas" (artículo 1525 ibídem), este conocimiento de la ilicitud debe ser real.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1625 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1525 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1747 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1745 / LEY 58 DE 1936 - ARTÍCULO 29

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SALVAMENTO DE VOTO

Consejero: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de mil novecientos setenta y nueve (1979)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1979-N2408

Actor: EDILBERTO SANCHEZ DIAZ

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

No comparto la decisión mayoritaria contenida en el fallo de 13 de diciembre del año pasado, del cual fue ponente el doctor Valencia Arango. Con todo respeto, manifiesto: 1) Estimo que la Fiscalía hizo un enfoque adecuado del problema, al reducir el asunto a un litigio sobre enriquecimiento sin causa. Y lo es porque se dan los presupuestos para la viabilidad de tal acción. Así: a) Que con la ejecución de las obras por parte del señor Edilberto Sánchez D. se enriqueció injustamente la nación, puesto que esas obras entraron a su patrimonio sin que esta tuviera que hacer erogación alguna; b) Que a ese enriquecimiento no tenía derecho la entidad pública, ya que carecía de título legal para su adquisición; c) Que al enriquecerse la nación, sin título justificativo, el ejecutor de las obras se empobreció en un valor equivalente; y d) Que el señor Sánchez carece de todo otro recurso legal para obtener la prestación o el reembolso que se le adeuda. Este requisito no fue analizado por la Fiscalía, pero también se da en el caso sub judice. Aparentemente la controversia es contractual y en este error incurrió la parte y la misma Sala. Pero fue que aquí no hubo contrato. La Administración ante una situación de emergencia hizo una petición comedida al doctor Sánchez para que le prestara su colaboración, por estar éste en condiciones excepcionales para hacerlo. Por esa razón, nadie en ese entonces habló de las exquisiteces legales que rodean al contrato de obra pública y nadie pretendió ni pensó vincularse contractualmente. Por eso resulta injusto, monstruosamente injusto, que la misma administración que en horas de angustia

pidió ayuda y la encontr