CE-SEC3-EXP1979-N2730

RECURSO DE QUEJA / INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE QUEJA / NEGACIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN Se decide el recurso de queja interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra el auto de Sala Unitaria, de 26 de Marzo del año en curso, proferido dentro del proceso que adelanta F. C. M. contra la Industria Licorera de Caldas y por el cual se denegó la reposición interpuesta contra otro proveído que negó el decreto de una pruebas oportunamente pedidas y denegó la apelación subsidiariamente interpuesta. IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN - Contra los autos de sala unitaria Contra los autos de Sala Unitaria no cabe recurso de apelación, según lo ha dicho reiteradamente esta Corporación. APLICACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE SÚPLICA - Contra los autos susceptibles del recurso de apelación Como el Código Contencioso Administrativo no dice contra que autos procede el recurso de súplica, precisa recurrir a los mandatos del Código de Procedimiento Civil, artículo 363 que dice que procede "contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto".

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 363

PROCEDENCIA DE LA PRUEBA / PERTINENCIA DE LA PRUEBA / NEGACIÓN DE LA PRUEBA / AUTO PARA MEJOR PROVEER / FACULTAD OFICIOSA

DEL JUEZ / DECRETO DE PRUEBA DE OFICIO

[L]a Sala considera que la procedencia y pertinencia de las pruebas no puede quedar sujeta a las resultas de la decisión de fondo que haya de tomarse en la sentencia, pues son anteriores a ella y tienen precisamente, como objeto, el de conformar los medios de convicción, en este caso, necesarios para liquidar una condena, si el fallo llegase a considerar que la pretensión es protegible. Pero la Sala entiende, que en tal caso, a pesar del auto denegatorio, la Sala falladora allegará las probanzas necesarias mediante el auto para mejor proveer o haciendo uso de la facultad de decretar pruebas de oficio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JORGE VALENCIA ARANGO

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de julio de mil novecientos setenta y nueve (1979)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1979-N2730(2730)

Actor: FERNANDO CADAVID MAZUERA

Demandado: Referencia: Expediente N° 2730.

Se decide el recurso de queja interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra el auto de Sala Unitaria, de 26 de Marzo del año en curso, proferido dentro del proceso que adelanta Fernando Cadavid Mazuera contra la Industria Licorera de Caldas y por el cual se denegó la reposición interpuesta contra otro proveído que negó el decreto de una pruebas oportunamente pedidas y denegó la apelación subsidiariamente interpuesta.

I. Antecedentes

1. En la oportunidad procesal pertinente, la parte actora solicitó que se

decretara la práctica de una inspección judicial con peritazgo, exhibición de documentos, libros archivos, etc. en las dependencias de la entidad demandada.

2. Por auto, de Sala Unitaria, de 12 de febrero del año en curso, no se accedió a decretar las referidas probanzas, con las siguientes consideraciones: "En cuanto a la inspección judicial, peritazgo, exhibición de libros y reconocimiento de los documentos relacionados, considera el Tribunal que tales probanzas son innecesarias e impertinentes, en virtud de las pruebas documentales que existen en el presente proceso, las cuales no solamente fueron allegadas y pedidas por la parte actora, sino también las adjuntadas y solicitadas por la entidad demandada.

Además se pretende repetir, mediante nuevas copias y con la inspección judicial, documentos que se ordenó tener como pruebas mediante el auto ya citado y que obran a folios 1, 26, 29, 32, 34, 37, 38, 39, 40, 41, y siguientes, a excepción del oficio No. 600. 'Igualmente y con relación a los documentos de los que se pide su reconocimiento, se negará por cuanto si fueron expedidos por la Industria Licorera, pues ellos obran en copia auténtica, y los demás no están suscritos por el representante legal de la entidad demandada, sino por el demandante, por lo que no se cumple con el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil. "En relación con la inspección judicial, ordinal c), dichos boletines aparecen en fotocopia debidamente autenticada a folios 135 a 177. "Respecto de la prueba testimonial también impetrada por la parte actora, se

resolverá en oportunidad".

3. Oportunamente la parte interesada interpuso recurso de reproposición contra el auto anterior, en memorial que en lo pertinente a este estudio, dice: "1. Basó su decisión la Sala Unitaria en el hecho de considerar innecesaria e impertinente la prueba de inspección, peritazgo, exhibición y reconocimiento dado que a través (sic) de los medios aludidos el solicitante sólo pretende obtener copia de los documentos ya allegados al proceso como anexos de la demanda o del memorial de petición de pruebas presentado por el actor, o aportados por la entidad demandada en obedecimiento a exhortes previos. Este aspecto de la resolución de la Sala es inobjetable en cuanto elimina el paralelismo con la prueba documental acopiada y por lo tanto ampara suficientemente la negativa de allegar por estos medios al expediente probanzas ya presentes en él, desde luego, en la medida en que lo están efectivamente. Tal es el caso de los documentos a que se alude bajo la letra b. (b. 1; b. 2;) y bajo letra C, ambas del numeral I. INSPECCION JUDICIAL Y PERITAZGO' "2. No asiste igual fortuna ni puede atribuírsele igual eficacia al mismo razonamiento en relación como otras pruebas negadas implícitamente y sobre las que el auto no contiene referencia directa. Tal es el caso del peritazgo solicitado bajo la letra d. del ordinal "I. INSPECCION JUDICIAL Y PERITAZGO', pues si se analizan la materia y el objeto de esta prueba, descritos bajo las letras d.-l, d.-2 y d.-3, se observa que ellos no coinciden (ni coinciden ni se asemejan) con los de

ninguna otra prueba solicitada por la parte actora ni con la materia o contenido de la prueba documental solicitada o aportada, ya que se trata de hechos que por su propia naturaleza sólo pueden ser acreditados mediante el dictamen de expertos. Al negar esta prueba, como parece desprenderse de la parte resolutiva de la providencia que no aludió a esta solicitud específica pero que tampoco hizo reserva de decidir sobre ella en oportunidad posterior, el Honorable Tribunal se priva a sí propio y priva a la parte afectada de la única posibilidad de llegar al conocimiento de aspectos de la litis que sin exageración deben reputarse esenciales, máxime si se considera que para el establecimiento de pretensiones como las aducidas en el presente proceso la ley ha erigido el peritazgo en prueba necesaria e insustituible (artículo 1324 Código de Comercio). "3. La negativa de la probanza encaminada a averiguar el monto y naturaleza de los perjuicios de toda índole que el demandante alega haber sufrido por la violación del contrato que imputa a la demandada (d-1), el valor de las utilidades derivadas del contrato por el estipulante actor (d.-2), que es la base única de las prestaciones contempladas en el artículo 1324 del Código de Comercio, inciso primero, reclamadas en el proceso, y tendiente también a obtener la determinación de la indemnización (d.-3) que igualmente se reclaman con base en el inciso segundo del mismo artículo 1324, supone destituir radicalmente al actor de toda posibilidad de demostrar los aspectos esenciales de la litis y de las pretensiones en cuya procura promovió el proceso. Ninguna razón asiste para ello al Tribunal ni

su decisión en tal sentido tendría respaldo en la ley, la cual no permite al Juez decidir soberanamente sobre la práctica de pruebas sino que le concede apenas facultad de fiscalización que lo autoriza sólo para rechazar ‘... las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas' (artículo 178 Código de Procedimiento Civil) según reza el texto legal cuya abundancia de adverbios expresa la reiterada invitación del legislador al sustanciador para que use con prudencia suma la facultad que el mismo precepto le atribuye. Ahora bien: el peritazgo a que aludo y sobre cuya aparente negativa implícita ruego la reconsideración aclaratoria y aditiva del H. Tribunal no solamente no está prohibido por la ley sino que está mandado por ella (artículo 1324 del Código de Comercio), ni puede ser considerado relativo a 'hecho notoriamente impertinente' ya que versa sobre uno de los extremos necesarios de la litis (la naturaleza y cuantía de los perjuicios causados al contratante actor y los factores y monto de las indemnizaciones y prestaciones consiguientes), ni tampoco superfluo, ya que esta clasificación, con justicia alegada por el H. Tribunal como razón para rechazar la solicitud de otras pruebas, no puede aplicarse al caso de un medio probatorio que no tiene similar ni paralelo en el expediente ni podría tenerlo porque la naturaleza de los hechos que con él se quieren probar no es susceptible de acreditamiento por medio diferente al dicho de peritos". "6. También resulta objetable la exclusión de inspección" '...para obtener las

órdenes de pedidos formuladas por mi mandante a la Industria Licorera de Caldas y las facturas y cuentas formuladas en correspondencia con aquellas durante los años corridos entre 1964 y 1976, ambos incluidos, a que se refiere el literal b.-3 del ordinal T. INSPECCION JUDICIAL Y PERITAZGO', de mi memorial de solicitud de pruebas, por cuanto la prueba documental similar solicitada a la Industria Licorera no fue atendida completamente por ella ya que se limitó a expedir copias de las facturas del año 1975 y 1976 olvidando los demás periodos anuales (de 1964 a 1974 y de ninguna manera aportó copias de los pedidos formulados por Don Fernando Cadavid M. igualmente, materia de la solicitud pretermitida. La conducta omisiva de la demanda en este aspecto obliga entonces a apelar al examen judicial para obtener por este medio información sobre los trascendentales aspectos del litigio que no se pudieron acreditar por medio de la prueba documental requerida mediante exhorto del H. Tribunal". Subsidiariamente se interpuso el recurso de apelación-Al final de dicho escrito se dijo: "Súplica. "9. En caso que el H. Tribunal juzgue que el recurso procedente contra el auto materia de impugnación es el de súplica, como principal o como subsidiario, ruego entender interpuesto este medio para el mismo efecto y con los mismos fundamentos expresados en el presente libelo".

4. Por auto de 26 de marzo se denegó la reposición impetrada y el recurso de apelación interpuesto y se hicieron, entre otras las siguientes consideraciones: "Sea lo primero advertir que si el Tribunal hubiera aplicado estrictamente la ley, y

seguramente no habría pecado de demasiado formalista, debió desatender el escrito que se analiza, pues no se acomoda realmente a las normas procedimentales. En efecto, no es jurídico que en un mismo escrito se ejerciten varios recursos, como se deduce del que se estudia; porque si no se está de acuerdo con la providencia dictada por el Juez, se puede interponer el recurso que en ley corresponda, el que las normas superiores hayan previsto contra cada uno de los diferentes pronunciamientos del respectivo funcionario o Tribunal. Y no es posible admitir que se afirme en el memorial que si el recurrente se equivocó al interponer un recurso y así lo estima el Tribunal o Juez a quien se dirige el escrito, que motu propio aquel o éste corrijan el error y lo acomoden a las normas procedimentales correspondientes; o que se pida que se analice, sin consignar las razones explícitas y claras, una posible nulidad. No. La justicia que imparte esta jurisdicción especial es rogada, no es de oficio, y si se incurrió en deficiencia procesal, la Corporación no está legalmente convocada a subsanarla". "... Pero es que además, el mismo recurrente suministra argumentos que le sirven al Tribunal para reafirmarse en su negativa al peritazgo. En efecto, de acuerdo con la parte transcrita del memorial que analiza, el demandante manifiesta que el peritazgo es necesario e insustituible, según el artículo 1324 del Código de Comercio, norma ésta que dice cuando termina el contrato de agencia, a que tiene derecho el agente, y, además, que cuando el empresario revoque o de por

terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente una indemnización equitativa, fijada por peritos, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato. Con base en dicha disposición, según lo manifiesta el recurrente, fue impetrado el peritazgo. Pero es fácil advertir que el actor parece limita (sic) la procedencia del experticio a mandamientos que, en principio, serían de derecho privado, involucrando entonces un contrato idem, con uno administrativo, de derecho público, como lo es, también, en principio, el que fue declarado caducado por la Industria Licorera de Caldas, según Resolución No. 1604 de dos de noviembre de 1976, acto acusado, así como la cláusula décimo novena del convenio. En consecuencia, aquel sería competencia de la justicia ordinaria, éste sí del Tribunal, en principio, se repite. Luego, es la anterior una razón más para reafirmarse la Corporación en la negativa del peritazgo. "De otro lado, con retorno al artículo 1324 base de la petición, sin mayor esfuerzo se advierte de su interpretación, y en la hipótesis de ser procedente su invocación, que aquella solución de la doceava parte del promedio de comisión, regalía o utilidad de que se ocupa la disposición y de los criterios para su pago, así como la indemnización equitativa sometida por ley al experticio, está sujeta a eventos precisos de terminación del contrato, a su revocatoria o finalización unilateral, lo que indica que la probanza de peritazgo sólo tendría viabilidad procesal cuando,

como lo dice la norma termina el contrato por las mismas causas del mandato o decisión unilateral, y ello es precisamente el quid del presente proceso, lo que indica, en forma por demás evidente, que el decreto y práctica de la prueba solicitada, antes de la decisión jurisdiccional que declare o en qué forma termina el contrato o quién lo termina, y, consecuencialmente, fijar las respectivas responsabilidades, serían por lo menos inoportunas. "En relación con la inspección judicial para obtener la serie estadística fidedigna de las ventas de productos de la Industria Licorera de Caldas en el Departamento del Valle del Cauca y en los demás del país desde 1964 hasta 1976, es una prueba que se puede obtener por otros medios diferentes a la Inspección judicial, prueba que es eminentemente documentar'.

II. Para resolver, se considera: a) Sobre la procedencia del recurso de apelación contra los autos en juicios contenciosos administrativos, recientemente dijo esta Sala: "El recurso de apelación no procede contra los autos que deciden sobre las nulidades procesales, porque el Código Contencioso Administrativo, no tiene vacíos que deben llenarse con las previsiones del artículo 282 del mismo estatuto.

Por el contrario, sólo prevé, para garantizar la rapidez y seriedad de los juicios respectivos, la apelación de los autos admisorios de la demanda o decisorios de la suspensión provisional de los actos acusados. "Así lo ha dicho en reiteradas ocasiones y últimamente la Sala Plena de lo Contencioso administrativo del Consejo, en auto de 25 de octubre de 1978

(expediente 502, Actor: Alfredo Bogotá Chía, Consejero Ponente Doctor Jorge Dangond Flórez), así lo ratificó en los términos que transcribe la providencia del a quo". (Auto, julio 12 de 1979, Sección Tercera, expediente 2705, actor José Manuel Baute Redondo, Consejero Ponente: Dr. Jorge Valencia Arango). b) Por otra parte, contra los autos de Sala Unitaria no cabe recurso de apelación, según lo ha dicho reiteradamente esta Corporación. c) Aunque lo anterior es suficiente para declarar bien denegado el recurso de apelación a que se refiere la presente queja, vale la pena observar:

1. Como el Código Contencioso Administrativo no dice contra que autos procede el recurso de súplica, precisa recurrir a los mandatos del Código de Procedimiento Civil, artículo 363 que dice que procede "contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto".

2. Para no violar el principio de la "inescendibilidad legal", se investiga en el Código de Procedimiento Civil, cuáles son los autos apelables, por su naturaleza, aunque tales providencias no lo sean dentro del proceso contencioso administrativo, y así se explica al recurrente por qué en auto de Sala Plena

(noviembre 29 de 1978 Expediente No. 481) se dijo que el auto que deniega la práctica de una prueba es suplicable, aunque, dictado en la primera instancia de un proceso contencioso administrativo, no sería apelable.

3. Obviamente la Sala considera que la procedencia y pertinencia de las

pruebas no puede quedar sujeta a las resultas de la decisión de fondo que haya de tomarse en la sentencia, pues son anteriores a ella y tienen precisamente, como objeto, el de conformar los medios de convicción, en este caso, necesarios para liquidar una condena, si el fallo llegase a considerar que la pretensión es protegible. 4) Pero la Sala entiende, que en tal caso, a pesar del auto denegatorio, la Sala falladora allegará las probanzas necesarias mediante el auto para mejor proveer o haciendo uso de la facultad de decretar pruebas de oficio. Por lo expuesto, SE DECLARA BIEN DENEGADO el recurso de apelación a que se ha hecho referencia. Envíese la actuación al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

JORGE VALENCIA ARANGO, JORGE DANGOND FLOREZ, CARLOS

BETANCUR JARAMILLO, (SALVO EL VOTO), OSVALDO ABELLO NOGUERA,

VICTOR M. VILLAQUIRAN M., SECRETARIO

ACLARACION DE VOTO

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Referencia: Expediente No. 2730. Contratos. Actor: Fernando Cadavid Mazuera.

Ponente: Jorge Valencia Arango.

Con todo respeto manifiesto mis puntos de discrepancia con el auto de julio 28 del presente año y del cual fue ponente el doctor Jorge Valencia Arango, pero no en cuanto a su parte resolutiva, sino en lo que toca con la motivación. Así estimo: 1o El auto que niega la práctica de una prueba en primera instancia debe ser proferido por toda la Sala y no simplemente por el sustanciador. Es decisión

interlocutoria que tiene recurso de apelación por mandato expreso del numeral 3 del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil. Se impone que la decisión sea de Sala por cuanto los proveídos dictados por el ponente no son posibles de ser conocidos por el superior. 2º Cuando la negativa de una prueba se produzca en única o segunda instancia el recurso viable será el de súplica tal como lo ordena el artículo 363 ibídem. Si bien es cierto la doctrina ha considerado que en el proceso contencioso administrativo el recurso de apelación no procede sino contra aquéllos autos expresamente señalados en la Ley 167 de 1941, no lo es menos que los autos que se refieren a las pruebas no están comprendidos en este aserto, porque precisamente a este respecto existe un vacío que debe llenarse con el Código de Procedimiento Civil, en su integridad. Y si en éste tienen ese recurso, no es válida su negativa. El principio de la inescindibilidad impone esta solución. 3o Estimo que en la ponencia elaborada por el doctor Valencia sobraba hablar de los autos que deciden sobre las nulidades procesales, puesto que el objeto del recurso no era otro que el auto que negaba una prueba y a esto debió reducirse. 4o Me separo también del pensamiento de la Sala Plena cuando sostiene que en el proceso contencioso administrativo existe recurso de súplica contra decisiones interlocutorias tomadas en primera instancia. Para sostener esta negativa basta leer el artículo 363 del ordenamiento procesal civil mencionado. Lo que demuestra, además, que toda decisión interlocutoria de primera instancia susceptible de recurso de apelación tenga que ser tomada por la Sala y rio por el sustanciador. Con todo respeto. Bogotá, D. E., agosto ocho de mil novecientos setenta y nueve.