CE-SEC3-EXP1980-N2623

PROCESO ORDINARIO ADMINISTRATIVO / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega DAÑO CAUSADO A LA PROPIEDAD – Entrega incompleta de mercancía CONTRATO DE SEGURO – Perfección del contrato / SEGURO DE TRANSPORTE / CONTRATO DE SEGURO – A cargo del asegurador del riesgo Conforme a la Cláusula 4ª de las condiciones generales de la política automática de Seguro de Transporte (folio 15), a las normas del C. de Co. Y a la reiterada jurisprudencia de esta 1ª, la póliza que en estos casos perfecciona el contrato del seguro y deja, cabalmente, a cargo del Asegurador el riesgo respectivo, en el certificado del Seguro (folio 2) el cual aparece expedido el 2 de agosto de 1.977, casi dos meses de haberse conocido el riesgo que se pretendía asegurar. PÓLIZAS FLOTANTES / DESCRIPCIÓN GENERAL DEL SEGURO – Regulación normativa En tratándose de pólizas flotantes permite el art. 1050 del nombrado Código que en ella se describen las condiciones generales del seguro: “dejando la identificación o valoración de los intereses del contrato, lo mismo que otros datos necesarios para su individualización, para ser definidos en declaraciones posteriores. Estas se harán constar mediante a la póliza, certificado de seguro o por otros medios mencionados sancionado por la costumbre, caso en el cual el contrato de seguro se perfecciona, concreta e individualiza mediante la expedición del respectivo anexo o certificado.”

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1050

CONTRATO DE SEGURO – Es aleatorio y condicional / CONTRATO DE SEGURO – Tiene efectos hacia el futuro / subrogación - Improcedencia Ya se vió que es de la esencia de este contrato, el ser aleatorio y condicional” (Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no” Art. 1530 del c.c.) y, por lo mismo al celebrarse el riesgo cubierto ha de ser incierto y futuro, como bien lo dice el art. 1054 del C. de Co. , “denominado riesgo el suceso incierto que no demanda exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización de origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro”. “No hay duda, pues, de que si al momento de perfeccionamiento el contrato de seguro, el riesgo se ha realizado, dicho contrato no produce efecto alguno, conforme al art. 1045 citado,” o “nulo” como lo prevenía el art. 642 del antiguo Código del Comercio, en concordancia con el ordinal 4º del art. 646 del mismo Código”. “Pero hay algo más. Disponía el art. 690 del Código anterior: “conociendo ambas partes el suceso que ha puesto fin a los riesgos, el seguro se tendrá para todos sus efectos como una mera apuesta.” Mientras que el nuevo estatuto previene que si el siniestro” se inicia antes y continua después que los riesgos hayan principiado a correr por cuenta del

asegurador, esta no será responsable por el siniestro” con mayor razón se repite, cuando el seguro se perfecciona mucho después de consumado el siniestro que se pretende asegurar. “No siendo válido el contrato de seguro, mal puede hablarse de subrogación en los términos del artículo 1096 del Código de Comercio ni de pago válido en los términos del art. 1626 y ss del C. Civil.” FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1096 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1626 SUBROGACIÓN DE SOCIEDAD DEMANDANTE - Por razón del pago en cumplimiento de un contrato de seguro La subrogación de la sociedad demandante, por razón del pago en cumplimiento de un contrato de seguro, alegado como básico y fundamental de la pretensión deducida, ha anotado plenamente desestimado y, por tanto, la sentencia, consultada ha de ser revocada para denegar, en su lugar, las suplicas de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA Consejero ponente: JORGE VALENCIA ARANGO Bogotá, D.E., veintiocho (28) de febrero de mil novecientos ochenta (1980) Radicación número: 2623

Actor: THE HOME INSURANCE COMPANY

Demandado: DIRECCIÓN GENERAL DE ADUANA

Referencia: PROCESO ORDINARIO ADMINISTRATIVO - CONTROVERSIAS CONTRACTUALES La Sociedad THE HOME INSURANCE COMPANY, empresa extranjera de Seguros, legalmente establecida en Colombia, por medio de apoderado, demando

en escrito presentado el 11 de Diciembre de 1.978 en la Secretaría de esta Corporación , como subregataria de “E.R. SQUIBB & SONS INTERAMERICAN CORPORATION”, a la Nación (Dirección General de Aduana) y / o (Sic) al Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil a efecto de que, previos los tramites de un juicio ordinario contencioso administrativo, se hicieron las siguientes declaraciones y condenas: “1ª. Que la Nación, representada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a nombre de la Dirección General de Aduanas y/o el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, en la persona directamente responsable de los perjuicios causados al importados E.R. E.R. SQUIBB & SONS INTERAMERICAN CORPORATION por la no entrega total de la mercancía a que se refiere el Manifiesto de Importación No. 6212 de 1.977, mercancía que de la empresa de avición Aerovías Nacionales de Colombia, AVIANCA, recibió la Aduana Interior de Cali para entregar al importador destinatario, el cual subrogó en sus derechos y a acciones a la actora, THE HOME INSURANCE COMPANY, por haber recibido de ésta la indemnización correspondiente.” “2.- Que por las razones expuestas en el punto anterior, se condene a la Nación, representada en la forma indicada en tal petición, a pagar en Bogotá D.E. a favor de mi representada THE HOME INSURANCE COMPANY, como subrogatoria de los derechos y acciones del citador importador, la cantidad de QUINIENTOS CINCO MIL SEISCIENTOS PESOS ($505.600,OO) valor indemnizado por la compañía actora a la importadora.”

“3.- Que igualmente se condene a la Nación a pagar a la sociedad actora el valor de los intereses legales desde cuando se hicieron exigibles, o sea desde el 5 de julio de 1.977, fecha en que la Aduana declaró perdida tal mercancía, hasta cuando se verifique el pago, así como los intereses moratorios si se causan.” “4.- Que se ordene a la Nación, representada en la forma atrás indicada, darle cumplimiento a la sentencia definitiva dentro del término legal a aque alude el C.C.A., art. 121”. Como hechos expone el libelo los siguientes: “1º.- La sociedad E.R. SQUIBB & SONS IA CORPORATION”, legalmente constituida, importó de Puerto rico un (1) cartón o bulto de mercancía consistente en materia prima denominada Haleicaida, para la fabricación de drogas, según Manifiesto de Importación No. 6212 serie A 344159 y amparado por la Quia Aérea No. 134-1914065 de la Empresa aérea Avianca, cargamento que fué entregado a depositado por dicha empresa a la bodega oficial e Internacional de la Aduana Interna de Cali el día 13 de mayo de 1.977, la cual lo recibió sin hacer observación alguna.” “2º.- En las bodegas internacionales de la Aduana Interior de Cali fue buscada posteriormente la mercancía a que alude el hecho anterior para cometerla a reconocimiento pero no fue encontrada, ante lo cual dicha Aduana certificó el 5 de julio de 1.977 que “no ha sido posible localizarla, pese a los esfuerzos hechos, por lo tanto se considera perdida definitivamente”. Por tal razón tan mercancía no ha

sido entregada al importador” “3º.- La mercancía a que se refieren los hechos anteriores tuvo un costo según factura comercial de US. $12.500.oo y gastos de pie de factura de US $31.oo, o sea que tuvo un costo total de US 412.531,oo, que al tipo de cambio del 36.54, según consta en el Manifiesto de Importación, da un total en pesos colombianos de “457,757,43. Como a este valor se le adicionó el de los fletes ($6.523.06), la prima e seguro ($5.611.oo) y el 10% de lucro cesante, se obtuvo un gran total de $516.880.66, de los cuales la compañía aseguradora canceló al importador $505.600.oo a título de indemnización, y obtuvo de éste la subrogación en sus derechos y acciones, según recibo del 12 de octubre de 1.977.” “4º.- La citada firma importadora tenía suscrita con The Home Insurance Company la póliza automática de transportes No. 5355 para garantizar el transporte de sus mercancías, y en desarrollo de ella tal aseguradora la expidió al asegurado el certificado No. 301515 contra los riesgos de pérdida total (que se dio en el presente evento), falta de entrega (que igualmente se ocasionó), saqueo y otros. Fue en cumplimiento de las obligaciones contraídas así por la aseguradora, y actora, como The Home Insurance Company pagó a la importadora como título de indemnización la cantidad de $505.600.00 como esta dicho y obtuvo de ésta la subrogación de sus derechos y acciones”. “5º.- Por cuanto con los hechos anteriores se produce el riesgo de falta de entrega

total, en el Manifiesto de Importación se dejó constancia del “faltante total, bajo la responsabilidad exclusiva de las autoridades aduaneras y en general de la Nación”. “6º.- The Home Insurance Company me ha otorgado poder para iniciar la presenten acción y para representarla judicialmente en este proceso.” En derecho de demanda se fundamenta en el artículo 2º del Decreto 630 de 1.942, 2260 y 2263, 2341, 2346 y 2253 del c.c. Como el proceso ha sufrido el trámite previsto en la Ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuada y el negocio quedó en estado de recibir sentencia desde el 28 de Enero pasado, se procede a dictarla con las siguientes consideraciones. EL CONCEPTO FISCAL La doctora Edné Sahan Daza, Fiscal 2ª de la Corporación, expone de su concepto de fondo: “Revisados el expediente los documentos tendientes a probar los hechos narrados en la demanda encontramos: al fl. 6 del cuaderno Ni. 1 está la factura de compra de la mercancía, al fl. 8 está la constancia del almacenista de la Aduana Bodega Internacional de Cali, que dice: “Cali. Julio cinco de mil novecientos setenta y siete. – El suscrito Almacenista Encargado de la bodega de carga Internacional y para dar cumplimiento al auto anterior INFORMA, Que revisado el libro de ingreso de Mercancía que en esta bodega se lleva se encontró que el día 13 de mayo del año en curso, se recibió en estas dependencias una pieza amparada con la guía Aérea No. 134-1914065 de Avianca, la cual no ha sido posible localizarla, pese a

los esfuerzos hechos, por lo tanto se considera perdida definitivamente.”, fue anexada la copia de la póliza de seguro #5355 (fl.15), al fl.11 aparece la constancia de pago que hizo la Compañía Aseguradora a la importadora.” “El Art 2º.- del Decreto 630 de 1.942 expresa “Salvo pérdida o daño por fuerza mayor, evaporación, deterioro natural o empaque defectuoso o mala confección para la seguridad del contenido, el gobierno responderá a los dueños de la mercancía por pérdida, entrega equivocada o daño de la mercancía almacenada en bodegas oficiales, desde la fecha de su recibo hasta la de su retiro en forma legal o el abandono voluntario o hasta que se le considere legalmente abonada por haberse cumplido el término legal del Almacenaje”. “La mercancía fué recibida en la bodega de la Aduana de Cali, el día 13 de mayo y de allí desapareció. No existe ninguna otra explicación no se pudo decir que hay unas circunstancia que pueda alegar la Administración para no responder por su actuación. Debe concluirse pues, que hubo falla en el servicio de almacenamiento perjudicando con ello al dueño de la mercancía”. “Los elementos que se exigen para la prosperidad de la acción están establecidos en el presente caso, y por esos debe prosperar la demanda con que se inició el presente juicio.” “Teniendo en cuenta las funciones que ejerce la Aduana cuando se trata de importaciones (Res. 129 de junio 11/75) – fl. 24. Cuad. 3) y la certificación expedida por un funcionario de esa dependencia de Cali 8fl. 8 cuad. 1 ), se puede

deducir que el bodegaje de la mercancía importada estuvo a cargo de la Aduana y que el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil no puede deducirse responsabilidad alguna por lo ocurrido”. SE CONSIDERA La Sala no está de acuerdo con mi colaboradora Fiscal, por las siguientes razones: 1ª. La misma demanda /(hecho 1º) afirma que la mercancía fue depositada en la Bodega de la Aduana Interna de Cali el 13 de mayo de 1.977, en lo que concuerda con el certificado de la Aduana de folios 8 y 13 v. 2ª. El Agente de Aduana, representante del importador, confiesa (fl 7) el 1º de julio de 1.977, que, por lo menos, el 10 de junio de 1.977, ya tenía conocimiento de que la mercancía importada había desaparecido. 3ª.- Lo anterior aparece respaldado por los certificados de folios 8 y 14 v. 4ª.- Conforme a la Cláusula 4ª de las condiciones generales de la política automática de Seguro de Transporte (folio 15), a las normas del C. de Co. Y a la reiterada jurisprudencia de esta 1ª, la póliza que en estos casos perfecciona el contrato del seguro y deja, cabalmente, a cargo del Asegurador el riesgo respectivo, en el certificado del Seguro (folio 2) el cual aparece expedido el 2 de agosto de 1.977, casi dos meses de haberse conocido el riesgo que se pretendía asegurar. 5ª.- En un caso similar dijo esta Sala: “A folio 6 del expediente obra la “póliza para seguros de Transporte” expedida por la demandantes a la sociedad asegurada y al estipular las mutuas

obligaciones, se dice. “a) la compañía a asegurar, en las condiciones que más adelante se mencionan, los despachos de mercancías, efectos y valores certificados en los respectivos “certificados de Seguro” , será con aplicación a la presente póliza se expida, por las sumas fijadas en cada uno de ellos, contra los riesgos expresados en los mismos y a las primas vigentes en el momento de haberse las declaraciones más abajo mencionadas”. “Y al determinar las condiciones generales de la póliza para seguros de Transporte, (folio 9), se dice: “CONDICIONES.- 1º. CERTIFICADO DE SEGURO. Según con las condiciones generales que se estableces en la presente póliza y de acuerdo con el “alcance de los Amparos” estipulados por el “certificado de Seguro” expedido en aplicación a ella, la Compañía toma sobre sí los daños y/o pérdida que puedan sufrir las cosas aseguradas durante su transporte.” “La prueba legal del Seguro contratado con la Compañía en el Certificado de Seguro” expedido en aplicación de la presente póliza.” “Como muy bien lo dice el libelo demandatario, la fecha de la pérdida (denunciada penalmente el 10 de abril de 1.976) no puede ser otra (escogiendo la más favorable para asegurador y asegurado) que la del 12 de abril de 1.976 en que la Administración de Aduana Interna de Cali certifica la pérdida de la mercancía, recibida en la Aduana el 26 de Noviembre de 1.975 y que según la demanda (hecho 1º) fue despachada de New York, por la POLYCHENICAL INTERNATIONAL CORP., con destino a PARKE DAVIS COMPANY de Bogotá, el

22 de septiembre de 1.975.” “A folio 15 del expediente parece el certificado de Seguro de Transporte, expedido el 21 de julio de 1.976, es decir, 10 meses después del despacho de la mercancía de New York y 3 meses y 10 días de conocerse la pérdida de la misma.” “En tales condiciones, el certificado de seguro se desnaturaliza, carece de causa y de objeto, pues legalmente ha de responder a la necesidad de asegurar un riesgo futuro e incierto, jamás su siniestro pretérito y, por lo mismo, lo que la aseguradora hay pagado en tales circunstancias, puede obedecer por motivos bien distintos, más no al seguro, que ya no era posible,” “Conforme al artículo 1036 del C. de Co. El seguro es un “contrato solemne, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva” y, además, condicional, como se desprende del ordinal 4º del artículo 1845 del mismo estatuto”. “Se perfecciona normalmente al suscribir la póliza 8art. 1036) y tiene como elementos esenciales, según el art. 1045 del citado Código: 1) el interés asegurado, 2) el riesgo asegurable; 3) La prima o precio del seguro; 4) la obligación condicional del asegurador. Y como son esenciales, previene la misma norma que “en defecto de cualquiera de estos elementos el contrato de seguro no producirá efecto alguno”. “El legislador ha dicho, pues, en forma o teórica, cuales son los elementos esenciales lo que no ocurría en el Código anterior, por lo que fue obra de la

jurisprudencia el señalarlos. Al efecto dijo la H. Corte Suprema de Justicia: “Hay condiciones, en nociones o estipulaciones que son esenciales al contrato del seguro, hay otros que no lo son, pero cuya enumeración indica la Ley como útil siempre y para prefijar en otros casos la responsabilidad de los contratantes. Las primeras deben ser enunciadas en la póliza, porque sin tales estipulaciones al contrato es nulo; la segundas, que son apenas elementos naturales o accidentales del contrato, no son de indicación ineludible.” (Casación, 8 de marzo 1.926. C.J. XXXVII, pág. 234)”… “Las siguientes enumeraciones son esenciales en una política de seguro, porque el omitirse cualquiera de ellas el contrato es nulo, a saber. A) los nombres de las partes contratantes; b) la designación de la cosa asegurada, c) la cantidad asegurada o el modo de fijarlas; d) la designación del riesgo que el asegurador tomo sobre sí, y e) la prima del seguro”. (Casación, 8 de marzo 1.926. C.J. XXXVII, pág. 234). “El contrato del seguro se perfecciona y prueba con la póliza (arts. 1036, 1046 y 1047 del C. de Co) y de ella hacen parte de la solicitud del seguro y “ los anexos que se emitan para adicionar, modificar, suspender, renovar o revocar la póliza” (Art. 1048), cuyas firmas se presuman autenticas (art. 1052) siempre que indiquen la identidad precisa de la póliza a que acceden (Art. 1049).” En tratándose de pólizas flotantes permite el art. 1050 del nombrado Código que

en ella se describen las condiciones generales del seguro: “dejando la identificación o valoración de los intereses del contrato, lo mismo que otros datos necesarios para su individualización, para ser definidos en declaraciones posteriores. Estas se harán constar mediante a la póliza, certificado de seguro o por otros medios mencionados sancionado por la costumbre, caso en el cual el contrato de seguro se perfecciona, concreta e individualiza mediante la expedición del respectivo anexo o certificado.” “Ya se vió que es de la esencia de este contrato, el ser aleatorio y condicional” (Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no” Art. 1530 del c.c.) y, por lo mismo al celebrarse el riesgo cubierto ha de ser incierto y futuro, como bien lo dice el art. 1054 del C. de Co. , “denominado riesgo el suceso incierto que no demanda exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización de origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro”. “No hay duda, pues, de que si al momento de perfeccionamiento el contrato de seguro, el riesgo se ha realizado, dicho contrato no produce efecto alguno, conforme al art. 1045 citado,” o “nulo” como lo prevenía el art. 642 del antiguo Código del Comercio, en concordancia con el ordinal 4º del art. 646 del mismo Código”.

“Pero hay algo más. Disponía el art. 690 del Código anterior: “conociendo ambas partes el suceso que ha puesto fin a los riesgos, el seguro se tendrá para todos sus efectos como una mera apuesta.” Mientras que el nuevo estatuto previene que si el siniestro” se inicia antes y continua después que los riesgos hayan principiado a correr por cuenta del asegurador, esta no será responsable por el siniestro” con mayor razón se repite, cuando el seguro se perfecciona mucho después de consumado el siniestro que se pretende asegurar. “No siendo válido el contrato de seguro, mal puede hablarse de subrogación en los términos del artículo 1096 del Código de Comercio ni de pago válido en los términos del art. 1626 y ss del C. Civil.” … “Si se admitiere que la póliza de seguro (se alude a una póliza mandada a extender por orden del juez para amparar un riesgo ya ocurrido) tuviera efectos retroactivos (hasta el pasado), sería tanto como que después de haber sido fallado un pleito por sentencia definitiva y ejecutoriada (pleito en el cual se absolvió al demandado del pago del siniestro por no haberse expedido la póliza que perfecciona y prueba el contrato de seguro) se tuviera en cuenta en una nueva entre las mismas partes y por el mismo asunto una prueba que no se consideró en el primero por no haber sido llevada a los autos.” (Casación, 11 octubre 1.929, C.J. XXXVII, pag. 285)”. “La subrogación de la sociedad demandante, por razón del pago en cumplimiento de un contrato de seguro, alegado como básico y fundamental de la pretensión deducida, ha anotado plenamente desestimado y, por tanto, la sentencia,

consultada ha de ser revocada para denegar, en su lugar, las suplicas de la demanda.” Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA: 1º.- Denieganse todas las súplicas del libelo. 2º.- Costas a cargo de la parte demandante.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

JORGE VALENCIA ARANGO OSWALDO ABELLO NOGUERA

CARLOS BETANCUR JARAMILLO JORGE DANGOND FLORES

Arturo Bora Villate Secretario.

Nota: La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de hoy 26 de febrero de 1.980