CE-SEC3-EXP1980-N2654

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CORPORACIÓN NACIONAL DE TURISMO / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / / RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO La Corporación Nacional de Turismo es una empresa industrial y comercial del Estado, según el estatuto de su creación, Decreto 2700 de 1968, con objeto, según el artículo 1° de la Ley 60 de 1968, entre otras, de realizar todas las operaciones propias de las Corporaciones Financieras en lo relacionado con el turismo doméstico e internacional. La realización de tales operaciones de crédito está regulada por el derecho comercial y no por el derecho público (artículo 6°, Decreto-Ley 1050 de 1968, artículo 1º, 4o Decreto 3130 de 1968).

FUENTE FORMAL: DECRETO 3130 DE 1968 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 3130

DE 1968 - ARTÍCULO 4 / LEY 60 DE 1968 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2700 DE 1968 / DECRETO LEY 1050 DE 1968 - ARTÍCULO 6

EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / RÉGIMEN DE

CONTRATACIÓN DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL

ESTADO / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y

COMERCIAL DEL ESTADO / OBJETO DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA /

REGLAS DE COMPETENCIA / ACTO DE DERECHO PRIVADO / CLÁUSULA

DE CADUCIDAD DEL CONTRATO / ACTOS DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y

COMERCIAL DEL ESTADO / CONTRATO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y

COMERCIAL DEL ESTADO

[N]o solo tales "actos y hechos" realizados "para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, están sujetas a las reglas del derecho privado", sino que las controversias que surjan en relación con ellas, son de competencia de la jurisdicción ordinaria "conforme a las normas de competencias sobre la materia", según lo dispone expresamente el artículo 31 del Decreto 3130 de 1968. Solo "aquellos que realicen para el cumplimiento de las funciones administrativas que les haya confiado la Ley son actos administrativos", por lo que, a contrario sensu, los actos realizados para cumplir sus objetivos comerciales o industriales, son de derecho privado, no son actos administrativos. Y en relación con los contratos celebrados por esta clase de empresas, dispone el artículo 34, ibídem, que "no están sujetos, salvo disposición en contrario, a las formalidades que la ley exige para los del gobierno. Las cláusulas que en ellos se incluyan serán las usuales para los contratos entre los particulares, pero las primeras (los industriales y comerciales), en los términos del artículo 254 del C.C.A., podrán pactar el derecho a declarar administrativamente la caducidad y deberán incluir, cuando fuere el caso, las prescripciones pertinentes sobre reclamaciones diplomáticas. (Artículo 161 Decreto-Ley 150 de 1976).

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 150 DE 1976 - ARTÍCULO 161 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 254 / DECRETO 3130 DE 1968

- ARTÍCULO 31 / DECRETO 3130 DE 1968 - ARTÍCULO 34

EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / CLÁUSULA DE

CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATL / OBJETO DE LA JURISDICCIÓN DE

LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / NATURALEZA JURÍDICA DEL

CONTRATO / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA

ADMINISTRACIÓN / FALLO INHIBITORIO POR FALTA DE JURISDICCIÓN / OBJETO DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA Tales contratos de las empresas industriales y comerciales del Estado, con cláusula de caducidad, son, por excepción, contratos administrativos (artículos 34 y 36, [decreto ley 150 de 1976]), lo mismo que los contratos de empréstitos internos o externos en que tales entidades figuren como deudoras (artículos 35 ibídem y 163, Decreto 150 de 1976). Y de las controversias que surjan de los contratos de las empresas industriales y comerciales del Estado, en los que se haya pactado la cláusula de caducidad y solo de ellas, conoce la jurisdicción contencioso-administrativa, pues de todos los demás conoce la justicia ordinaria (artículo 36 Decreto 3130 de 1968). El contrato que ha dado origen a la presente controversia es típicamente comercial y responde al objeto comercial de la Corporación y no contiene cláusula de caducidad, por lo que resulta extraña a esta jurisdicción. La cláusula sobre incumplimiento y sus consecuencias, no puede identificarse con lo exorbitante de la terminación unilateral y, por el contrario, su

ocurrencia debe discutirse ante los estrados de la justicia ordinaria. Y, de contera, las resoluciones dictadas con base en tal cláusula de incumplimiento no son actos administrativos, ejecutorios u obligatorios, sino simples "declaraciones de contratantes''.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3130 DE 1968 - ARTÍCULO 36 / DECRETO LEY 150 DE 1976 - ARTÍCULO 34 / DECRETO LEY 150 DE 1976 - ARTÍCULO 36 / DECRETO LEY 150 DE 1976 - ARTÍCULO 35 / DECRETO LEY 150 DE 1976ARTÍCULO 163

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JORGE VALENCIA ARANGO

Bogotá, D.C., seis (06) de marzo de mil novecientos ochenta (1980)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1980-N2654

Actor: FEDERACION COMPAÑIA DE SEGUROS S. A

Demandado: CORPORACIÓN NACIONAL DE TURISMO Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES La Federación Compañía de Seguros S. A., por medio de apoderado, en ejercicio de la acción de plena jurisdicción del artículo 67 del C.C.A., en escrito presentado ante esta Corporación el 4 de diciembre de 1978, demanda a la Corporación Nacional de Turismo para que con audiencia de Arrendautos Alameda Ltda., se hagan las siguientes declaraciones y condenas: "Primera. Que es nula la Resolución N° 00058 del 16 de febrero de 1977 proferida

por el Gerente de la Corporación Nacional de Turismo de Colombia, mediante la cual se declaró el incumplimiento de la obligación de "Arrendautos Alameda Ltda.", de pignorar vehículos por la suma de diez millones de pesos ($ 10.000.000.00) a favor de la Corporación Nacional de Turismo, se declaró vencidas y exigibles todas las demás obligaciones de "Arrendautos Alameda Ltda.", emanadas del contrato de apertura de crédito suscrito con la Corporación Nacional de Turismo el 20 de enero de 1976 y se ordenó la reclamación de la suma asegurada con la Póliza FC-0820 expedida por la Federación Compañía de Seguros S. A. en cuantía de cinco millones de pesos ($ 5.000.000.00). "Segunda. Que es nula la Resolución N° 0302 del 26 de abril de 1978 proferida por el Gerente de la Corporación Nacional de Turismo de Colombia mediante la cual se resolvió en forma desfavorable el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución N° 00058 del 16 de febrero de 1977. "Tercera. Que es nulo el Acuerdo N° 35 del 2 de agosto de 1978 proferido por la Junta Directiva de la Corporación Nacional de Turismo de Colombia, mediante el cual se resolvió desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente contra la Resolución N° 00058 del 16 de febrero de 1977 y en cuanto mantuvo en plena vigencia los anteriores actos. "Cuarta. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que la Federación Compañía de Seguros S. A. no está obligada a pagar ninguna suma a la Corporación Nacional de Turismo de Colombia en razón de la Póliza de

cumplimiento N° FC-0820 expedida el 2 de enero de 1976 y del Anexo N° 76 FC101 del 23 de junio de 1976". Como hechos expone el libelo los siguientes: "1. El día 20 de enero de 1976 se suscribió un contrato de apertura de crédito entre la Corporación Nacional de Turismo de Colombia, Empresa Industrial y Comercial del Estado, y Arrendautos Alameda Ltda., por medio de sus representantes legales, mediante el cual la Corporación abrió un cupo de crédito a favor de Arrendautos por la suma de cinco millones de pesos ($ 5.000.000.00) el cual sería utilizado por ésta mediante pagarés. "2. El objeto del contrato fue el de financiar la adquisición por parte de Arrendautos Alameda Ltda., de veintiún (21) automóviles marca Renault 12, doce (12) Renault 6 y una (1) camioneta Renault 12, Break. "3. Conforme a la cláusula tercera literal b) del contrato, Arrendautos Alameda Ltda., sé obliga a garantizar el pago de las sumas que la Corporación le suministra por concepto del crédito, mediante prenda sobre veintiún (21) automóviles Renault 12, doce (12) automóviles Renault 6 y una (1) camioneta 12 Break, modelo 1974 y 1975 y firma solidaria de Alameda y Cía. Asesorías Técnicas Ltda., Alameda y Cía. Seguros Técnicos Ltda. y Felipe Alameda Alvarado. "4. Con anterioridad a la fecha de suscripción del contrato de apertura de crédito, el día 2 de enero de 1976 la Federación Compañía de Seguros S. A. había

expedido la Póliza de Cumplimiento N° FC-0820 para garantizar por parte del afianzado (Arrendautos Alameda Ltda.), la pignoración de vehículos hasta por la suma de $ 10.000.000.00 a favor de la Corporación Nacional de Turismo, contando como fecha de iniciación del amparo el día 23 de diciembre de 1975 a las 4 p.m. y como fecha de vencimiento el 23 de junio de 1976 a las 4 p.m. "5. En el contrato de apertura de crédito suscrito el día 20 de enero de 1976 entre la Corporación Nacional de Turismo y Arrendautos Alameda Ltda., NO se pactó con precisión el término dentro del cual Arrendautos debía constituir las prendas de los vehículos mencionados. No obstante se puede expresar que se pactó un término para ello dependiente de la fecha máxima dentro de la cual operaba la apertura del crédito conforme a lo estipulado en las cláusulas cuarta y octava que dicen así: "Cuarta. Si el Prestatario no hiciere uso en todo o en parte, del crédito que la Corporación le ha concedido en los términos que por ésta se establecen de conformidad con las etapas del proyecto, perderá por esta razón todo derecho a reclamar a la Corporación suma alguna por concepto del crédito y cesa definitivamente para la Corporación toda obligación de suministrar fondos al Prestatario por este concepto. En todo caso, si el Prestatario hiciere uso parcial del crédito dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de formalización del presente contrato y no hiciere uso del saldo dentro los seis (6) meses

subsiguientes, también cesará, para la Corporación la obligación de suministrar los saldos". "Octava. La Corporación sólo suministrará dineros por concepto de crédito, cuando se hayan, constituido a su satisfacción las garantías estipuladas en este contrato y los gastos que demande la constitución de las mismas, serán de cargo del Prestatario". "6. El mismo día de suscripción del contrato de apertura de crédito Arrendautos Alameda Ltda., otorgó a favor de la Corporación Nacional de Turismo de Colombia un pagaré distinguido con el número 0259 por valor de $ 5.000.000.00, en el cual se expresó que "el pago de la deuda consignada en este pagaré queda garantizado con la pignoración sobre la totalidad de los siguientes vehículos: veintiún (21) automóviles Renault 12; doce (12) Renault 6; y una camioneta Renault 12 Break modelo 1974 y 1975". Este pagaré lleva las firmas solidarias de Alameda y Cía. Seguros Técnicos Ltda., Alameda y Cía. Asesorías Técnicas Ltda. y Felipe Alameda Alvarado. "7. Con fecha 23 de junio de 1976 la Federación Compañía de Seguros S. A. expidió la solicitud del asegurado el Anexo N° 76/FC -101 anexo que forma parte integrante de la Póliza FC-0820 expedida el 2 de enero del mismo año, y mediante el cual se prorrogó la vigencia de la misma hasta el día 20 de diciembre de 1976 o sea por 180 días más. ". La Póliza FC-0820 expresa que "la Aseguradora garantiza por la presente

póliza, a favor del Asegurado hasta por la suma estipulada como cuantía del amparo, el cumplimiento de las obligaciones objeto del presente seguro, contenidas por el Afianzado mediante el contrato antes especificado, cuya copia auténtica se agrega a la presente póliza, la cual se encuentra ceñida en todos sus términos a las estipulaciones de las Resoluciones Nos. 1810 de noviembre 19 de 1957 y 02246 de mayo 21 de 1973 emanadas de la Contraloría General de la República. "9. Con fecha 9 de noviembre de 1976 el Jefe de la Sección de Placas de Mosquera, expidió cuatro (4) certificados en donde hace constar que a esa fecha se han pignorado a favor de la Corporación Nacional de Turismo de Colombia la cantidad de 43 vehículos por parte de Arrendautos Alameda Ltda. Tales certificaciones son del siguiente contenido: "a) Papel sellado HH 05747134: Pignoración en segundo grado de 10 vehículos con placas: EX 3762, EX 3763, EX 4091, EX 4094, EX 4095, EX 4911, EX 4912, EX 4913, EX 4914, EX 4915. "b) Papel sellado RH 05747135: Pignoraciones en segundo grado de 10 vehículos con placas: EX 5109, EX 5110, EX 5112, EX 5113, EX 5114, EX 5734, EX 5735, EX 5736, EX 5737, EX 5111. "c) Papel sellado GG 06767336 pignoraciones en segundo grado de 12 vehículos con placas: EX 5738, EX 5739, EX 8398, EX 8399, EX 8400, EX 8401, EX 8402,

EX 8403, EX 8404, EX 8405, EX 8406, EX8407. "d) Papel sellado HH 0574716 - Pignoración en segundo grado de 11 vehículos con placas: EX 4916, EX 4918, EX 4919, EX 4920, EX 4921, EX 4922, EX 5104, EX 5105, EX 5106, EX 5107, EX 5108. "10. Con fecha 29 de noviembre de 1976 se efectuó en la oficina jurídica de la Corporación Nacional de Turismo una reunión a la que asistieron: Felipe Alameda en su propio nombre y representación de Arrendautos Alameda y Hertz de Colombia, el señor Fernando Siefken en representación de la Federación Compañía de Seguros S. A., el Dr. Marco Tulio Amaya D. y el Dr. Francisco Quiñonez en representación de la Corporación Nacional de Turismo y el Dr. Alfonso Sierra como Asesor de la Corporación con el fin de establecer concretamente la satisfacción de la obligación a cargo de Arrendautos Alameda de constituir prenda de vehículos a favor de la Corporación Nacional de Turismo. El señor Siefken actuó como Representante legal de la Compañía garante de esta obligación". "Se convinieron los siguientes puntos entre la Corporación Nacional de Turismo por una parte y Felipe Aameda - Arrendautos Alameda y Hertz de Colombia por la otra parte": "1. Se perfeccionará un Contrato de Prenda sobre siete (7) vehículos totalmente liberados de propiedad de Hertz de Colombia y que aparecen en la relación de agosto 23 de 1976 enviada por Arrendautos Alameda. El valor de estos vehículos

para efectos de la garantía es el mismo valor de las facturas que se presentarán al tiempo de la firma del Contrato. Este contrato se registrará ante el Departamento de Tránsito y Transportes. Simultáneamente se presentará la Certificación del vendedor sobre el hecho de que estos vehículos están totalmente pagados". "2. Se perfeccionará el Contrato de Prenda sobre 34 vehículos así: 21 R12, 12 R6 y 1 R12 Break". "Para efectos de la garantía se presentará la Certificación del vendedor de dichos vehículos en que conste el saldo pendiente de pago. Igualmente se presentarán las facturas respectivas y el valor aceptado en garantía será la diferencia entre el valor de la factura y el saldo pendiente a favor del vendedor". "3. Se perfeccionará un Contrato de Prenda sobre vehículos nuevos 1976, 2a serie cuyo valor liberado, o sea el pagado por Hertz y/o Arrendautos, equivalga a la suma de $ 7.000.000.00". "Es decir que la totalidad del valor de la garantía de los vehículos dados en prenda por Hertz - Arrendautos Alameda y Felipe Alameda a favor de la Corporación Nacional de Turismo para satisfacer la obligación pendiente deberá ser de $ 12.000.000.00". "4. Los anteriores Contratos deberán suscribirse y registrarse antes del día lunes 13 de diciembre del presente año". "Se deja constancia que sobre los vehículos que se darán en prenda según lo anteriormente dicho no existe pacto de reserva de dominio". "5. En caso que no se realizaran la totalidad de las operaciones en la forma antes descrita Arrendautos Alameda cancelerá a la Corporación Nacional de Turismo la deuda de $ 5.000.000.00".

"11. Según la Certificación expedida por la Cámara de Comercio de Bogotá el representante legal de Arrendautos Alameda Ltda., el día 29 de noviembre de 1976, lo era el señor Roberto Vela Ferreira. "12. Con fecha 16 de febrero de 1977 el Gerente de la Corporación Nacional de Turismo expidió la Resolución N° 00058 mediante la cual declaró el incumplimiento de la obligación de pignorar vehículos por la suma de diez millones de pesos ($ 10.000.000.00) por parte de Arrendautos Alameda Ltda. a favor de la Corporación y ordenó hacer la reclamación de $ 5.000.000.00 a la Federación Compañía de Seguros S. A., en virtud de la Póliza FC-0820. Este acto administrativo expedido por le Gerente de la Corporación Nacional de Turismo no indica con fundamento en qué norma legal o disposición contractual se procede a declarar el incumplimiento, simplemente se limita a expresar en su encabezamiento "en uso de sus facultades legales y estatutarias". "13. La motivación argüida por la Corporación Nacional de Turismo para expedir la Resolución N° 00058 fue la de haber pignorado Arrendautos Alameda Ltda. antes del 13 de diciembre de 1976 los vehículos a favor de la Corporación y a los cuales se había comprometido para esa fecha según el acuerdo de fecha 29 de noviembre de 1976 y al cual se refiere el punto 10 de esta demanda. "14. Contra la Resolución N° 00058 se interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación tanto por parte de Arrendautos Alameda Ltda., como de la Federación Compañía de Seguros S. A., los cuales fueron resueltos adversamente

mediante la Resolución N° 0302 del 26 de abril de 1978 expedida por el Gerente y el Acuerdo N° 35 del 2 de agosto de 1978 de la Junta Directiva, la cual fue notificada a la Federación Compañía de Seguros S. A., por conducto de su representante legal el día 18 de agosto de 1978. "15. Conforme a la Cláusula Décima del contrato se estipuló que "se entenderá para todos los efectos vencido el plazo, si se comprueba el incumplimiento de alguna o algunas de las obligaciones contraídas por el Prestatario diferentes a las del pago del capital e intereses, para lo cual bastará la declaración escrita de la Corporación en carta dirigida a el Prestatario o en la solicitud que ella misma dirija a la autoridad competente para hacer efectivos sus derechos. El Prestatario acepta dicha declaración como prueba plena de incumplimiento. En este evento, se tendrá de pleno derecho por vencido el plazo total para la cancelación de las obligaciones a cargo del Prestatario, si ya no lo estuviere, pudiéndose exigir de inmediato el pago del capital pendiente y de los intereses por parte de la Corporación más los gastos, las costas y honorarios de abogado por el cobro judicial o extra judicial". "La Corporación Nacional de Turismo es una empresa industrial y comercial del Estado creada mediante el Decreto 2700 de 1968". Como disposiciones violadas citó los artículos 1°, 60, 61 y 161 del Decreto 1670 de 1975 reemplazados respectivamente por los artículos 1, 60, 61 y 161 del Decreto-Ley 150 de 1976, 1602 del C, C. 34 del Decreto 3130 de 1968, la cláusula

10a del Contrato celebrado, artículo Io, literal a) de la Resolución Reglamentaria N° 1810 de 1957 de la Contrataría General de la República. Como el juicio ha recibido el trámite previsto por la Ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado y se encuentra en estado de recibir sentencia desde el pasado 4 de febrero, se procede a dictarla. El concepto fiscal. La doctora Edné Cohén Daza en su concepto de fondo, dice: "Son consideraciones de puro derecho las que se imponen en el presente caso. En efecto, ellas hacen referencia a la naturaleza jurídica del autor de los actos acusados y de los actos mismos; a la naturaleza jurídica del contrato inicial y finalmente a la competencia de la jurisdicción administrativa para conocer del conflicto planteado. Veamos. "1. Naturaleza jurídica del autor del acto. 1.1 La Corporación Nacional de Turismo de Colombia fue creada por el Decreto 2700/68 como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, cuyos estatutos fueron aprobados por medio del Decreto 265 de 1969. 1.2 Es sabido que en la evolución de la actividad del Estado en general y del derecho administrativo en particular, el fenómeno de la aparición de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, obedece al esfuerzo por responder jurídicamente al nuevo desarrollo de la intervención del Estado, que adquirió un volumen más amplió y un carácter económico más decidido, sobre-todo a partir de la primera guerra mundial en los países desarrollados. "La consecuencia fue un mayor acercamiento entre los sectores público y privado hasta llegar en ocasiones a la confusión y por ende la creación de una figura

jurídica que pudiera gozar de esa doble calidad. Sin embargo la calificación de sus actividades propia del derecho privado fue la preponderante en consideración a la tendencia privatista inequívoca de ellas. La aplicación del derecho público se constituyó entonces en la excepción, siempre posible, pero eventual. "El fallo del Tribunal de conflictos de 22 de enero de 1921 conocido con el nombre de Societé comerciale del ouest Africain o de bac d'Eloka, inicia en el Derecho Adminstrativo Francés la jurisprudencia sobre los servicios públicos industriales y comerciales. En nuestro país los Decretos 1050 y 3130 de 1968 son los supuestos jurídicos de referencia obligados. "1.3 El artículo 6o del Decreto 1050 y el artículo 31 del Decreto 3130/68, determinan que es el Derecho privado el aplicable a las actividades industriales y comerciales propias de estas organizaciones, dejando a la Ley el derecho de consagrar las excepciones para los casos en que sus actividades revistan un indudable carácter administrativo. "2. Naturaleza jurídica del contrato inicial. "2.1 El contrato firmado entre las partes del día 20/1/76, tenía por objeto la apertura de "un cupo de crédito hasta por la suma de cinco millones de pesos" (cláusula 1a fl. 29) que serían afectados por el prestatario a la adquisición de 34 vehículos Renault "para prestar servicio en la ciudad de Cali" (cláusula 2a fl. 29). "2.2 El objeto del contrato, tipificaba entonces sin discusión, un contrato de Mutuo regido por el artículo 2221 y ss. del C.C, con garantías de prenda sobre los vehículos, regida ésta por el artículo 2409 y ss. del mismo código y 1200 y ss. del

C. de Ció., y de contrato de seguro a favor de la Corporación de Turismo, regido éste por el por el artículo 1036 y ss. del C. de Ció. La prsetación de "servicio en la ciudad de Cali" apenas mencionada dentro de los objetivos del contrato sin ninguna otra explicación dentro del proceso, no lo cambia en nada la calificación jurídica al contrato ni el régimen jurídico aplicable. "2.3 Es sabido que hay dos nociones de base que definan a los contratos administrativos a saber: 1) Contrato de ejecución de un servicio público, sin importar el tipo de cláusula que contenga, y 2) La inclusión de un contrato de cláusulas exorbitantes. "Según lo afirmado en el punto anterior, no se especificó el tipo de servicio que el prestatario iba a realizar, eventualmente ligado al carácter de servicio público de la Corporación de Turismo, ni se pactó ninguna cláusula exorbitante. El artículo 161 del Decreto-Ley 150 de 1976 autoriza a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado "el derecho a pactar administrativamente la caducidad", la cláusula exorbitante por excelencia. "La cláusula décima del contrato que podría asimilársele, constituye sin embargo una estipulación contractual propia del derecho civil. "La comprobación del incumplimiento por el prestatario de las obligaciones, diferentes al pago de capital e intereses, configuraba una condición favorable a la Corporación de Turismo, para declarar la cual bastaba la comunicación escrita de la Corporación, dirigida al prestatario o a la autoridad competente para hacer efectivos los derechos. Aceptada como plena prueba de incumplimiento por el

prestatario, le permitía a la Corporación de Turismo exigir el pago de todo lo adeudado incluyendo gastos por cobro judicial o extrajudicial si a ello hubiere lugar. "La anterior no constituye de ninguna manera una cláusula exorbitante. "3. Naturaleza jurídica de los actos acusados. "3.1 La Resolución 00058 de febrero 16/77 tiene la apariencia de una declaratoria de caducidad. Formalmente no había nada que objetársele. Hace alusión a las obligaciones contraídas por el prestatario, al incumplimiento de las mismas y trae una decisión. "Sin embargo la forma no es tipificante de la resolución que declara la caducidad de un contrato, sino la autorización legal que le sirve de base, la naturaleza jurídica del contrato que extingue y la naturaleza jurídica del autor de ella. "En el caso en estudio, se anuncia el cumplimiento de una condición mencionada en la cáusula décima, cual es la comprobación del incumplimiento de las obligaciones diferentes al pago del capital e interés. "En estas condiciones, la Resolución 00058 se constituye, como lo dice la cláusula décima, en una "declaración escrita de la Corporación", declaración indispensable para hacer efectivo el pago de lo adeudado. "3.2 La Resolución 0302 del 26 de abril de 1978 y el Acuerdo 35 de agosto 2 de 1978 que decidieron los recursos de revocación y apelación interpuestos, se consideran incorporados a la naturaleza de la resolución inicial y por tanto no corresponde analizarlos. "4. Competencia del Consejo de Estado. "Su competencia excluye el conocimiento de los conflictos propios del derecho

privado, según se desprende del artículo 141 de la C.N. - artículo 34 y ss. C.C.A. artículo 30 Decreto 528 de 1964. CONCLUSION "Por lo afirmado anteriormente, este Despacho considera que el H. Consejo de Estado no tiene competencia para conocer del presente conflicto". En lo fundamental, el propio demandante está de acuerdo con las anteriores consideraciones, en su alegato de conclusión. En lo pertinente dice: "REGIMEN JURIDICO APLICABLE A LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO "Con el objeto de acreditar la manifiesta transgresión de preceptos de superior jerarquía en que incurrió la Corporación Nacional de Turismo de Colombia al expedir su Gerente las resoluciones números 00058 de 16 de febrero de 1977 y 0302 de 26 de abril de 1978, y su Junta Directiva el Acuerdo N? 35 del 2 de agosto de 1978, me permito hacer un análisis referente al régimen jurídico que se les aplica a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a los actos y contratos por ellas celebrados. "De una parte, vale destacar que la normatividad jurídica a que se encuentran sometidas las Empresas Industriales y Comerciales del Estado en cuanto se refiere a los actos atinentes a su creación, organización, control fiscal y relaciones con la administración central, por ser de carácter administrativo, es de derecho público, y está contenida en el acto de su constitución, los estatutos, leyes y reglamentos especiales que regulan dichas actividades. La razón para que ellos estén sujetos al imperio de derecho público, deriva de actuar en tales eventos como

piezas del engranaje estatal. Por el mismo motivo también están regidos por las normas de derecho público, los actos que cumplan las empresas industriales del Estado cuando lo hacen en ejercicio de funciones netamente administrativas, que le hayan sido asignadas por la ley. Sin embargo, cuando las dichas empresas industriales y comerciales adelantan operaciones de explotación industrial y comercial determinadas por su objeto, los actos que para tal efecto ejecuten están regidos por las normas de derecho privado, salvo las excepciones siguientes: 1) Cuando la ley haya establecido expresamente lo contrario, como en el caso de los contratos de empréstito que ellas celebren; y 2) Cuando la propia empresa, con base en la autorización que le otorga el artículo 34 del Decreto-ley 3130 de 1968, pacte la cláusula de caducidad. Este régimen jurídico dual que impera para las empresas industriales y comerciales del Estado se explica en el hecho de que tales entidades se encuentren situadas en medio de los establecimientos públicos y de las sociedades de economía mixta. Consiguientemente, aunque forman parte integrante del Estado y son entes de derecho público, las empresas industriales y comerciales del Estado también están dominadas por el derecho común en consideración a los fines que persiguen y a los modos de actuación que tienen que observar para obtenerlos. Cuando la empresa industrial y comercial del Estado celebra actos y contratos para el desarrollo de su actividades industriales o comerciales, se sitúa en un plano de igualdad con su contratante, sin que pueda estipularse las llamadas cláusulas exorbitantes, peculiares de los contratos administrativos, en que se reconocen privilegios al Estado (o a la entidad que actúa como tal) de ejercicio unilateral, a través de los cuales se quiebra el

equilibrio de las prestaciones surgentes de los contratos. "Pues bien, en este orden de ideas, los contratos celebren las mencionadas entidades en cumplimiento de las finalidades industriales o comerciales que les conciernen, no pueden incluir prerrogativas que impliquen la ruptura del equilibrio contractual, pues en tal evento se desnaturalizarían las reglas de derecho común que para ellos debe aplicarse. Su ejercicio abusivo sería a todas luces contrario a la ley y a la Carta Fundamental. "Luego de haberme referido al régimen de las empresas industriales y comerciales en general, conviene que lo haga respecto a la Corporación Nacional de Turismo de Colombia, en particular, y a las actuaciones que han dado lugar a la presente controversia. "La Corporación Nacional de Turismo, empresa industrial y comercial del Estado creada por medio del Decreto 2700 de 1968, se encuentra autorizada por el artículo 19 de la Ley 60 de 1968 para realizar todas las operaciones propias de las Corporaciones Financieras, quedando estas subordinadas a la reglamentación legal que rige para aquellas entidades. En ejercicio de esa autorización la Corporación Nacional de Turismo realiza, pues, operaciones típicamente mercantiles, sujetas las normas del derecho privado, que por lo mismo están sustraídas de las cláusulas que el Estado pacta en los co