CE-SEC3-EXP1982-N1651

FALLA EN EL SERVICIO DE LA POLICÍA NACIONAL / RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / DAÑO DERIVADO DE GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS / OPERATIVO DE POLICIA / RIÑA / USO DESPROPORCIONADO DE LA FUERZA / USO DE LA FUERZA SIN SUJECIÓN A PRINCIPIOS DE NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD / MUERTE DEL MENOR / MUERTE DE MENOR DE EDAD / MUERTE DE MENOR

DE EDAD POR DISPARO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

POR FALLA EN EL SERVICIO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO

[E]l agente (…) actuó con imprudencia. Trató de asustar a las personas que presenciaban una riña domestica: sacó el revólver, lo dirigió contra los espectadores y al hacerlo hirió mortalmente al menor (…). De los distintos testimonios se deduce que los hechos se registraron en Cali el día 9 de enero de 1973, en el barrio (…), no justificaban el uso de las armas por la policía. Se trataba de una pelea entre dos mujeres, problema menor que había podido solucionarse por la policía sin utilizar medios que pusieran en peligro las personas que allí se encontraban y que eran principalmente, mujeres y niños. El hecho de actuar en tales circunstancias como lo hizo el agente (…), en forma imprudente, revólver en mano contra un grupo de espectadores desprevenidos, con la dolorosa consecuencia del disparo que hizo y que mató al menor, constituye indudablemente una falla del servicio. (…) Visto el caso, debe declararse la

responsabilidad de la Nación, por falla en el servicio de policía

FALLA EN EL SERVICIO DE LA POLICÍA NACIONAL / RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / DAÑO DERIVADO DE GRAVES

VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS / OPERATIVO DE POLICIA / PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR MUERTE / PARENTESCO / USO DE LA FUERZA SIN SUJECIÓN A PRINCIPIOS DE NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD / MUERTE DEL MENOR / MUERTE DE MENOR DE EDAD / MUERTE DE MENOR DE EDAD POR

DISPARO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA EN

EL SERVICIO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO Los perjuicios morales, en cambio, sí deben reconocerse. Estos surgen por el solo hecho del parentesco. La víctima era hijo de Víctor (…), según las partidas notariales (…). En consecuencia, a cada uno de los demandantes se les reconocerá por perjuicios morales un valor equivalente a 100 gramos de oro al momento de la sentencia, conforme reiterado criterio jurisprudencial de la Sección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: EDUARDO SUESCÚN Bogotá D.E, veinticinco (25) de febrero de mil novecientos ochenta y dos (1982)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1982-N1651

Actor: VICTOR MANUEL ORTIZ QUINTERO

Demandado: LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN INDEMNIZATORIA En escrito presentado el 4 de julio de 1974, el señor Víctor Manuel Ortiz y la señora Raquel Castro de Ortiz, mediante apoderado idóneo, demandan a la Nación Colombiana para que, previos los trámites de la ley, se declare suresponsabilidad por la muerte de su hijo Carlos Ortiz Castro y se le condene a pagarles el valor de los perjuicios materiales y morales que sufrieron con tal insuceso. Solicitan además la actualización de los perjuicios de acuerdo con el valor adquisitivo de la moneda al momento de la sentencia.

Como hechos, narran los siguientes: “A) El día nueve (9) de febrero de mil novecientos setenta y tres (1973) más o menos a las ocho de la noche (8 p.m), en las proximidades de la calle 46 N con la carrera 2ª N, de la ciudad de Cali (Valle), en el desarrollo de un procedimiento policivo a cargo del Agento Gerardo Giraldo, éste se vio obligado a utilizar su arma de dotación oficial y disparar con ella, con tan mala fortuna que sus impactos dieron en la persona del menor Carlos Ortiz Castro, quien vivía en ese mismo sector, dándole muerte en forma instantánea o casi instantánea. “B) El procedimiento a cargo del Agente Gerardo GiraIdo consistió en tratar de separar a dos damiselas que se disputaban un cliente o un amante, o un marido, y que se habían ido a las manos. El occiso, por consiguiente, nada tenía que ver con tal procedimiento ni con la riña de las mujeres. "C) La conducta del Agente, en desarrollo de su misión, fue torpe, desusada,

peligrosa, imprevisiva, por cuanto no es necesario el uso de las armas de fuego, para separar a dos mujeres que riñen, y menos disparar con ellas. “D) En el día y fecha de su muerte violenta, el menor Carlos Ortiz Castro tenía aproximadamente doce (12) años de edad y la calidad de estudiante de tercer (3er) año o curso de escuela primaria, en la ciudad de Cali. “E) En el día y fecha de su muerte, el menor Carlos Ortiz Castro gozaba de una completa salud, y, por su corta edad, tenía toda la vida por delante, por lo menos hasta una edad de setenta y cinco (75) años. “F) Por cuanto estaba el menor muerto, encarrilado en los estudios correspondientes a su completa y perfecta formación, es de esperarse que si el agente de la Policía, Gerardo GiraIdo, con su acto alocado e imprudente no le causa la muerte, habría llegado a ser un destacado profesional en uno de los campos de la ciencia o de la técnica, prestando una ayuda eficaz e invaluable a sus parientes más próximos, vale decir, a los demandantes, por cuanto era un excelente hijo de familia y una fundada esperanza para los suyos. "G) La muerte injustificada y absurda del menor CarIos Ortiz Castro ha roto todas las esperanzas que en él tenían fincadas, y con razón, todos sus deudos. “H) La muerte del menor causó a sus deudos o sean mis mandantes, un profundo dolor moral y los perjuicios consiguientes, por absurda e inesperada (fls„ 7v, y 8).

Disposiciones violadas: En derecho se apoya la demanda en el artículo 16 de la Constitución

Nacional.

Concepto Fiscal: El señor Fiscal Segundo de esta Corporación, considera que en el presente caso se encuentran probados los elementos que configuran la responsabilidad del Estado por falla del servicio y en consecuencia se debe condenar a la Nación a las correspondientes indemnizaciones (fls. 123-130, c.2).

Para resolver se considera: Se afirma en la demanda que el día 9 de febrero de 1973 en la ciudad de Cali, el agente de policía Gerardo Giraldo hizo varios disparos a los curiosos que presenciaban una riña entre dos mujeres, hiriendo al menor Carlos Ortiz Castro, quien falleció posteriormente.

En el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali, por comisión del Consejo de Estado, se recibieron declaraciones que acreditan los hechos básicos del juicio.

EIseñor Ramiro Polo dijo: “Yo estaba en la esquina donde hubo el problema con el señor Luis Hernández, entonces cuando eso empezaron a tirarse piedra dos mujeres peleando por marido y entonces en esa llamaron a la policía y llegaron ahí. Entonces se encerró una de ellas, y nos reunimos un poco de gente entre niños y adultos y fue cuando el policía "Capulina" sacó el revólver y saltó hacia afuera dizque a asustar a los niños que estaban ahí amontonados haciendo bulla y se le disparó el revólver hiriendo al menor Carlos Ortiz Castro de muerte y también a otro menor que no recuerdo el nombre pero ese se sí salvó. Esto ocurrió el 9 de febrero de 1973, en el barrio Marco Fidel Suárez de esta ciudad de Cali." (fls. 96 v. y 97 c-2).

El señor Luis Alberto Hernández declaró: "me consta que dicho menor fue muerto por arma de fuego disparada por el agente de policía señor Gerardo Giraldo Díaz, alias "Capulina", el día 9 de febrero del año pasado (1973), a las siete o siete y media de la noche, cuando ocurrió un disgusto entre dos mujeres paleando por celos por un tipo. En eso llegó dos agentes de policía y llamaron al dueño de la casa, inclusive él no los iba a dejar entrar, pero porque eran del orden público los dejó entrar. Cuando los agentes entraron a la casa la gente se aglomeró en la puerta. En eso salieron los agentes corriendo y la gente se desparpajó (sic) toda y ahí fue cuando el agente Capulina al salir a la puerta sacó el revólver. Dio 3 o 4 pasos hacia la carrera séptima y ahí fue cuando se oyó un disparo. El otro agente salió en sentido contrario. Yo cuando vi fue cuando el niño cayó enfrente del andén en donde estaba la policía. La gente dijo "lo mató" y yo no creía pero me acerqué a unos 15 metros y vi al niño chorreando sangre de la cabeza, muriendo esa misma noche. Todos pensaron que fue el policía quien lo mató porque fue quien hizo el único disparo que se oyó, porque no hubo más disparos” (fl. 97 v, c. 2) La señora María Inés Sánchez dijo: ”Los agentes (3) se entraron a esa casa de la pelea. Cuando al rato salió el agente Capulina y caminó tres o cuatro pases hacia la cordonadura y se paró ahí, yo estaba parada con otros en mi casa cuando el agente llegó y sacó el revólver, entonces dijo uno de los que estaban conmigo ahí

parado “vé, el policía sacó el revolver”, Otro dijo él no puede disparar aquí, cuando en ese momento el policía disparó hacia el suelo y en eso oímos que decían lo mató. Voltiamos a mirar hacia el Grill Long Play y vimos al niño Carlos Ortiz que caía al suelo. La gente se vino para donde estaba el niño Carlos Ortiz y el agente capulina miró al niño y dijo “que he hecho Dios mío que soy padre de cinco hijos” cogiéndose la cabeza.” (fl. 100 v, c.2) De estas declaraciones, se desprendeque el agente Giraldo actuó con imprudencia. Trató de asustar a las personas que presenciaban una riña domestica: sacó el revólver, lo dirigió contra los espectadores y al hacerlo hirió mortalmente al menor Carlos Ortiz. De los distintos testimonios se deduce que los hechos se registraron en Cali el día 9 de enero de 1973, en el barrio Marco Fidel, no justificaban el uso de las armas por la policía. Se trataba de una pelea entre dos mujeres, problema menor que había podido solucionarse por la policía sin utilizar medios que pusieran en peligro las personas que allí se encontraban y que eran principalmente, mujeres y niños. El hecho de actuar en tales circunstancias como lo hizo el agente Giraldo Díaz, en forma imprudente, revólver en mano contra un grupo de espectadores desprevenidos, con la dolorosa consecuencia del disparo que hizo y que mató al menor, constituye indudablemente una falla del servicio. Al fI. 113 c-2 aparece el acta de levantamiento del cadáver del menor, hecha el

día 9 de febrero de 1973 en el Hospital Departamental de Cali. Al fl. 3 figura la partida de defunción “ Al fl. 63, c. 2 se encuentra la hoja de vida del agente Giraldo, en la cual consta que el día de los hechos actuaba como agente de la Policía Nacional en el Departamento del Valle del Cauca y que la institución sin perjuicio del proceso penal que se inició en su contra, lo sancionó en los siguiente términos: “8 días de arresto severo.- Por disparar su arma de dotación oficial (revolver) en forma imprudente y sin causa justificada, dando muerte a un menor y herir de gravedad a otro, cuando efectuaba un procedimiento policivo, dando el lugar con esta actuación a justificadas reclamaciones por parte de los familiares de las víctimas y de la ciudadanía en general.” El informe oficial del Departamento de Policía del Valle (fl. 72 c. 2) sobre los hechos carece de valor probatorio, por no haber sido ratificado un testimonio por el funcionario que lo suscribe. Visto el caso, debe declararse la responsabilidad de la Nación, por falla en el servicio de policía. No se decretarán perjuicios materiales por cuanto no se acreditaron. Carlos Ortiz era un menor, estudiante aun, que no desempeñaba ninguna actividad laboral. Los perjuicios morales, en cambio, sí deben reconocerse. Estos surgen por el solo hecho del parentesco. La víctima era hijo de Víctor Manuel Ortiz y Raquel Castro de Ortiz, según las partidas notariales (fl. 2 y 5). EN consecuencia, a cada uno de

los demandantes se les reconocerá por perjuicios morales un valor equivalente a 100 gramos de oro al momento de la sentencia, conforme reiterado criterio jurisprudencial de la Sección. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.- Declárase a la Nación (Ministerio de Defensa), responsable de los perjuicios causados a los señores Víctor Manuel Ortiz Quintero y Raquel Castro de Ortiz, por la muerte de su hijo Carlos Ortiz Castro. 2º.- Condénase a la Nación (Ministerio de Defensa) a pagar a cada uno de los señores Víctor Manuel Ortiz Quintero y Raquel Castro de Ortiz, por perjuicios morales lo equivalente en pesos a mil (1000) gramos de oro al momento de la sentencia, según certificado del Banco de la República que se adjuntará a la cuenta de cobro. 3º.- El pago se hará en los términos de los arts. 121 y 122 del CCA. Pasados treinta días de formulada la cuanta, se causarán intereses moratorios del 24% anual. 4º.- Deniéganse las demás súplicas de la demanda. Cópiese y Notifíquese.

JORGE DANGOND FLORES CARLOS BETANCUR JARAMILLO

EDUARDO SUESCÚN MONROY FERNANDO HINESTROSA FORERO

Conjuez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: EDUARDO SUESCUN MONROY Bogotá, D.E. veinticinco (25) de febrero de mil novecientos ochenta y dos (1982)

Radicación número: 1651

Actor: VICTOR MANUEL ORTIZ QUINTERO

Demandado: NACION ACLARACIÓN DE VOTO MAGISTRADO FERNANDO HINESTROSA Sin discrepancia con los demás integrantes dela Sala en cuento a la responsabilidad de la Administración por la muerte del menor a causa de disparo de agente suyo en ejercicio de sus funciones y con arma de dotación oficial, con culpa evidente, y en cuento al derecho que asiste a los padres del occiso a reclamar el pago de la indemnización plena de los daños y perjuicios recibidos por dicho motivo, en mi condición de conjuez me tomo la libertad de aclarar el voto consignado en la sentencia de condena, animado por la solicitud gentil de aquéllos magistrados de expresar los puntos de vista planteados en la discusión del proyecto, con miras a proseguir el debate en torno de un tema del interés teórico y práctico que posee la figura del daño moral, relativamente reciente, discutida y discutible por todos sus aspectos y menesterosa de una precisión conceptual y pragmática mayores de las alcanzadas hasta ahora.

De estirpe ciertamente doctrinaria, el daño moral es una creación pretoriana. Aparece afirmada en la obra de A.MINOZZI, Studio sul danno non patrimoniale (daño morale), 2°.ed. Milano, 1909, para luego extenderse a la doctrina de los demás países, ser acogida en distintas jurisprudencias y obtener, por último, su reconocimiento y alguna reglamentación legislativa. Entre nosotros emergió por disposición de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en las

sentencias conocidas y encomiadas del Magistrado Tancredo Nannetti (de casación de julio 21 de 1922 y de instancia de Agosto 22 de 1924), para resolver el recurso formulado por el abogado Julián Restrepo Hernández, donde se sentó el principio de la existencia y consistencia jurídicas de un daño diferente del económico o patrimonial, igualmente atendible, consistente en la afectación de los sentimientos y afectos de la persona individual, de muy difícil tasación, reparable mediante la asignación de una suma de dinero, que si bien no es ni puede considerarse el monto cabal del perjuicio, sí permite el restablecimiento del equilibrio y la situación afectiva perturbada, la medida compensatoria de que más tarde hablaría F. CARNELUTTI a propósito de las pretensiones fundadas en el daño: restitución, reparación, indemnización y compensación, en desarrollo de la idea de que el perjudicado tiene derecho a una recuperación total del status quo ante, con la sola excepción de los perjuicios no previstos o imprevisibles a la celebración del contrato, en la responsabilidad contractual, a menos que hayan sido causados por dolo del deudor incumplido, como lo previene el art. 1616 c.c. La bibliografía colombiana sobre la materia corre ante todo en las sentencias de los más altos Tribunales, con importantes aportaciones doctrinarias; limitado su tratamiento particular a la traducción de El Daño Moral de R. SCOGNAMIGLIO, Padova, 1957, Bogotá, 1962; y a la tesis de Felipe NAVIA A., Estudio Sobre el Daño Moral, Bogotá, 1978.

El código penal de 1936, inspirado en la escuela positivista, empeñada en estatuir la indemnización plena de la víctima del delito como resultado de interés público, complementario de la pena o de la medida de seguridad aplicables, para el ejercicio más eficaz de la función preventiva y represiva del Estado, dispuso, como deber propio del juez, incluir en toda sentencia de condena la orden de “indemnización de todos los perjuicios que se hayan causado” a cargos de los responsables, solidariamente, (art.92), y previno en cuento al otrora llamado daño de aflicción que “cuando no fue fácil o posible avaluar pecuniariamente el daño moral ocasionado por el delito, podrá fijar el juez prudencialmente la indemnización que corresponda al ofendido, hasta la suma de dos mil pesos” (art.95), procurando así un basamento legal para contrarrestar el peso de la argumentación que, al no poder negar la posibilidad de un quebranto de esa índole, hacía imposible su reconocimiento judicial en aras de la dificultad o imposibilidad de justipreciarlo, o sea de determinar el pretium doloris, Schemerzengeld o Smartmoney. Habiendo surgido en el derecho nacional por vía jurisprudencial, en caso en donde el año no había sido causado por la comisión de un hecho criminoso y con afirmación del poder discrecional del juez de indicar la forma y el monto de la indemnización, rectius compensación, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte y de los Tribunales civiles, de la sala de Negocios Generales de la

Corte y, más tarde, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a quien se transfirió la competencia de aquella, se orientó en el sentido de apoyar la condena por daño moral, en todos los casos en que apareciera demostrado y, según distintas posturas, cupiera su reconocimiento, en el citado artículo 95 del Código Penal, con discrecionalidad en el señalamiento de la cuantía hasta el tope allá fijado, sin distinguir si los hechos que lo hubieran originado fueron delictivos o no. Tal rumbo, adoptado con pie en la pauta de la analogía legis, explicable por razones de comodidad, tanto relativamente al fundamento normativo específico que tan afanosamente busca el juzgador para mayores seguridad y confianza en la decisión, como en lo que se refiere al problema mayor en la materia, de indicar una cifra de unidades pecuniarias, condujo enexorablemente a tener por cierto que la razón única de la pretensión por daño moral y de la consiguiente condena, consistía en el mandamiento del código penal, a manera de un tope universal, al que estaría igualmente sujetos los jueces civiles y administrativos; y con el tiempo y la pérdida paulatina primero y acelerada y brusca luego, del poder adquisitivo de nuestra moneda, a asignar diríase que mecánicamente, la suma máxima como valor de la condena por daño moral. Hasta cuando, poco ha (sic) ante la insignificancia de los dos mil pesos de aquél tope, la jurisprudencia optó por disponer el reajuste monetario o la actualización de esa suma, con uso de la regla de tres: “si para 1936, cuando se expidió el código

penal dos mil pesos tenían tal poder adquisitivo o equivalían a tantos dólares o con ellos podían adquirir tantos gramos de oro, en la actualidad, dentro de las circunstancias presentes de la economía y del poder adquisitivo o valor real del peso, esa sima equivale a tanto. De esa manera, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, señaló el máximo de la condena por daño moral en treinta mil pesos (cas. Septiembre 27 de 1974) y últimamente en cien mil pesos (cas. De agosto 4 de 1981); al paso que el Consejo de Estado optó por la conversión de aquella cifra a gramos oro (9, 13, 14 y 15 de febrero de 1978 y 16 de febrero de 1979). El hábito en referencia dejó la secuela adversa de tender al otorgamiento del máximo ahora extrapolado, actualizado o convertido, y quizá antes de ello, reafirmó la dependencia y autolimitación de los jueces civiles y administrativos respecto del ordenamiento penal. Tal situación resulta agravada con la estatuición (sic) reciente del código penal: Decreto 100 de 1980, donde, no solamente se previene la valoración prudencial del daño moral en moneda nacional, “hasta el equivalente de un mil gramo oro”, sino que, en mi sentir, con confusión de la figura del daño en sí con las circunstancias del hecho (aspecto subjetivo), o sea con mezcla de los factores daño y culpa, se incluyen dentro de las circunstancias que ha de tener en cuenta el juez para la tasación, “las modalidades de la infracción”, al lado de las

condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencia del agravio sufrido” (art.106) estas sí del todo pertinentes; y en lo que hace al daño patrimonial, que llama “material”, contrariando el principio de que “es resarcible el daño causado y probado, todo él, pero nada más que él”, le concede un poder, también discrecional, al juez para “señalar prudencialmente como indemnización del daño material que no pudiere avaluarse pecuniariamente, debido a que no existe dentro del proceso base suficiente para fijarlo por medio de perito -esto es, no probado-, una suma equivalente, en moneda nacional, hasta cuatro mil gramos de oro”, también teniendo en cuenta la naturaleza del hecho, entre otros factores de estimación. Dejando de lado la naturaleza genuina del daño moral, entendido como la afectación de los sentimientos de la persona, tomada en sí aparte de toda consideración patrimonial (el así e incorrectamente denominado “daño moral objetivado”, que no es otra cosa que un daño patrimonial en la forma de lucro cesante), daño moral que resulta de una lesión sufrida por ella en los bienes o atributos o derechos de su personalidad o en los reflejos de esta (cas. 4 de abril 1968), en lo que atañe al caso materia de la sentencia las inquietudes y perplejidades que suscita son: el fundamento sustancial de la reparación o compensación del daño moral, el poder jurisdiccional de fijar el monto de ellas y los elementos de juicio atendibles para esa determinación. Creo que la jurisprudencia contencioso administrativa, lo mismo que la civil, derivan su autoridad para reconocer el daño moral y disponer su reparación, en

especie o seudoespecie o su compensación en dinero, del principio de derecho común de la resarcibilidad del daño: de todo el daño de nada más que del daño efectivamente causado por el demandado o por alguien por cuyos actos esté legalmente llamado a responder, sea el acto propio o ajeno un delito penalmente sancionado o uno extraño a toda posibilidad delictiva, fúndese la responsabilidad en la culpa del agente o del indirectamente responsable, probadas o supuestas, o en el ejercicio de actividades peligrosas o en la llamada “falta de administración” o “falla del servicio”. Estimo, pues, que no es menester acudir a lo que sucesivamente has prescrito los códigos penales para la represión completa de los delitos y la recuperación de la tranquilidad pública a que tienden, por parte de las jurisdicciones contencioso administrativa y civil; tanto es extraña la responsabilidad penal, distinta de ella, y en muchas ocasiones se ha de declarar y se declara, aún a pesar de una ausencia de responsabilidad penal reconocida por el juez penal. La mayor confianza y, eventualmente, la mayor comodidad que le daría el juez administrativo o civil, fundarse en la preceptiva del ordenamiento penal, a más de ser tachable de artificiosa y forzada, no obstante la antigüedad y reiteración del hábito y la autoridad de quienes lo establecieron y han perseverado en él, no amortigua la debilidad de sus razones, como tampoco la contaminación de los materias administrativas y civiles, de naturaleza cada día más objetiva, con las materias penales, necesaria y cada vez más acentuadamente de índole subjetiva.

A lo cual se añade el peligro de asimilar pena o medida de seguridad a resarcimiento, en últimas, venganza a indemnización. En ese sentido me remito con encomio a la posición y a los argumentos expuestos por el Tribunal de Medellín, con ponencia del magistrado Carlos Betancur Jaramillo, a mi ver no rebatidos por la superioridad (sen. 12 de julio de 1973). Igualmente pienso que, no obstante el efecto práctico valioso de la tesis de actualizar la suma del código penal de 1936, por la vía de la conversión montería o de su conversión en oro o en el precio del oro, empleada con valor, imaginación y argumentos especiosos, en su orden, por la Corte y por el Consejo de Estado, para superar la limitación y la exigüidad de la condena por daño moral, atada al art. 95 de dicho código, las jurisdicciones contencioso administrativa y civil no necesitan no de esas muletas ni de esos circunloquios para administrar justicia en el campo de la responsabilidad por encuentro social ocasional o aún contractual o por incumplimiento de una obligación, cualquiera que sea la fuente de ésta, en lo atañedero al daño moral. El daño moral se presenta de resultas de un impacto a bien de la personalidad: integridad personal síquica o física, honra, intimidad, etc., propias o de allegados con quienes nos une efectivamente un lazo de afección que establezca, quepa repetir el adverbio, cierta y efectivamente una solidaridad tal, que lo que esa otra persona sufra repercuta directamente sobre nosotros o que su desaparición

implique una pérdida personal nuestra. El daño moral no se presenta por sí mismo, sino como repercusión de una lesión a la personalidad, a la propia, caso en el cual su repercusión y justiprecio se ofrecen menos complicados o arriesgados para el juez; o de una lesión a personalidad ajena que involucra la nuestra, en razón de los dichos lazos de afectividad y solidaridad. En esta hipótesis, y hasta sobra la anotación, quien pretende el resarcimiento ha de demostrar no sólo el quebrantamiento de la personalidad ajena, sino su vinculación con el occiso o herido o, en general, lesionado, su intimidad con él, el grado de su solidaridad y, por lo mismo, la realidad de su afectación singular y la medida de esta. A tal propósito, por sentido común y experiencia, se reconocen “presunciones de hombre”, de modo de partir del supuesto de que cada cónyuge se aflige por lo que le acontezca al otro cónyuge, o los progenitores por las desgracias de sus descendientes y a la inversa, o que hay ondas de percusión sentimental entre parientes inmediatos; y el Consejo de Estado, con valor civil y reconocimiento de las consideraciones sociales evidentes y respeto a los sentimientos y a la libertad de establecerlos, aceptó la reclamación de resarcimiento del daño moral intentada por la concubina a causa de la muerte de su concubinario. Otros vínculos afectivos entre las gentes, debidamente comprobados y atendibles dentro de las consideraciones sociales, podrían ser tenidos en cuenta para concluir que su afectación llegaría a ser de daño moral reparable.

Con todo, la dificultad crece de la convicción de que se han lesionado los afectos o de la suposición, basada en el orden común de los sentimientos, de ese estrago, ha de pasarse a la valoración individual, casuística de la indemnización. En el caso de muerte, por ejemplo, de persona allegada o vinculada al demandante por parentesco o por alianza, no es óbice la existencia de tal vínculo para disponer una absolución, siempre que aparezca que entre el occiso y el reclamante no había unión afectiva, sino indiferencia o aún odio, o de que, lejos de haberle causado pena al demandante, le haya traído un alivio –muerte de quien llevaba apenas una vida vegetativa y era sólo una cargao inclusive su liberación. De lo cual se infiere que no basta la presunción de aflicción o pesar, fundada en la presencia de vínculos de parentesco o de alianza, para decretar la indemnización de un daño moral suponible y supuesto en atención a ellos, sino que el juez, en ejercicio de sus poderes de dirección formal y material del proceso, que hoy le son reconocidos por el ordenamiento procesal civil, y en cumplimiento de los deberes ajenos a ellos, debe, si por otras vías no apareciere dilucidado el asunto en el proceso, decretar de oficio la práctica de pruebas (art. 180 c.p.c.) enderezadas a esclarecer la efectividad y aún la intensidad de esos afectos o sentimientos. Otro aspecto, complementario, que asoma en seguida, es el del valor de la condena, y precedentemente, el de los criterios con arreglo a los cuales podrá decirse en este caso tanto, en este otro tanto.

Es muy comprensible el temor, el sagrado temor a equivocarse que debe estar siempre presente en la conciencia del juzgador, que asalta al juez para decir, según su convicción personal, la cuantía exacta de la condena por daño moral. En especial, por tratar de apreciar los sentimientos ajenos, para lo cual, indefectiblemente ha de emplear o le cabe emplear el patrón propio: cada cual juzga y aprecia el sentimiento –dolorajeno procurando colocarse en el lugar del otro, con riesgos de conmoverse en demasía o de ser en exceso duro. Empero, es deber del juez superar esas cohibiciones, y cuando se trata de las máximas corporaciones jurisdiccionales, sentar las pautas, inclusive con audacia. ¡Cuál el daño a la personalidad ajena? ¿Cuáles condiciones individuales del directamente golpeado? ¿Cuál el nexo y el vigor de él, que ataba o ata a la víctima inmediata con quien se dice afligido por lo acontecido a su prójimo? ¿Cuáles las condiciones específicas de la víctima indirecta, reclamante? Todos estos y muchos otros son los interrogantes que el juez debe absolver, con apoyo en pruebas, que si no le suministran las partes, debe él recaudar por su propia iniciativa, para determinar el monto de la reparación. De todas maneras, sea sometido al límite del código penal antiguo en peos actualizados o del valor de tantos gramos de oro, o sin lími