CE-SEC3-EXP1982-N2690

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE SÚPLICA

CONTRA AUTO / CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL / CARACTERÍSTICAS

DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL /

ELEMENTOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / FUNCIONES DEL JUEZ /

PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

REQUISITOS DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / TRÁMITE DEL PROCESO JUDICIAL / REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL CONTRATO La jurisprudencia del Consejo de Estado ha elaborado una compleja o importante noción del contrato administrativo, con ayuda de la cual y en vista del material fáctico respectivo puede establecerse su existencia. Pero dado que la existencia del contrato administrativo es toma de fondo, su verificación no procede sino en la sentencia. Decidir la existencia o inexistencia de un contrato administrativo antes de la sentencia o plantearla para que se decida antes de ella, implica actuación antes de tiempo, dado que no se puede permitir el fallo. Para aceptar la acción contenciosa contractual basta, en principio, que la demanda fundadamente afirme que se trate de un contrato administrativo. El juez, con un examen formal y provisorio del asunto, establece la competencia para efectos tan solo de tramitar la controversia, no para decidirla. El examen sustancial y definitivo del asunto solo procede en la sentencia cuando las partes hayan hecho sus alegaciones y pueden analizarse plenamente todos los elementos probatorios. Solo entonces puede válidamente decirse si hay o no, contrato administrativo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: EDUARDO SUESCUN MONROY

Bogotá D.C., siete (7) de octubre de mil novecientos ochenta y dos (1982)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1982-N2690

Actor: HERNAN BOTERO Y CIA. LTDA

Demandado: INSTITUTO DE MERCADEO AGROPECUARIO —IDEMA— Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Se decide el recurso de súplica interpuesto por la parte demandada contra el auto del 10 de diciembre de 1981, por medio del cual se denegó una nulidad procesal planteada por la misma parte.

Al finalizar el período probatorio el apoderado del Idema solicitó que se decretara la nulidad de todo lo actuado, por incompetencia de jurisdicción, por cuanto en su concepto el contrato objeto del juicio es de derecho privado y no de derecho administrativo. Corrido el traslado de la solicitud de nulidad, el apoderado del actor manifestó "estoy de acuerdo con la ocurrencia procesal de la nulidad solicitada, o sea, que allano la nulidad propuesta", (fl. 143). El señor Consejero conductor del proceso negó la nulidad.

El auto: Dice el auto suplicado: "El apoderado del Instituto de Mercadeo Agropecuario —IDEMA—, pide que se decrete la nulidad del proceso por corresponder el conocimiento del asunto a Jurisdicción distinta de lo contencioso administrativo. "Para resolver, se considera: "A—la petición se basa, en síntesis, en los siguientes argumentos: "1. —Todos los contratos que celebran las empresas industriales y comerciales del

Estado son de derecho privado, y las controversias que de estos pudieren surgir corresponden al conocimiento de la jurisdicción ordinaria. (Decreto 1050 de 1968, Decreto 528 de 1964, artículo 6º, Decreto 3130 y artículo 31). "2. —La inclusión do una cláusula de caducidad en dichos contratos no varía su naturaleza jurídica ni, menos aún, tiene la virtualidad de modificar la jurisdicción establecida para las controversias que de ellos pudieran derivarse (el art. 36 del Decreto 3130 de 1968 fué derogado por el art. 204 del Decreto 150 de 1976). "3. —Cuando la controversia se refiere a la declaratoria de caducidad administrativa el conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, no porque el contrato de derecho privado se haya convertido en contrato administrativo, sino porque la declaratoria de la caducidad se produce por medio de actos administrativos, susceptibles de impugnación por vía gubernativa y contencioso administrativa, conforme al artículo 51 del Decreto 150 de 1976, el Decreto 2733 de 1959 y el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 167 de 1941". "B—De los criterios expuestos por la doctrina para establecer la distinción entre contratos administrativos y de derecho privado celebrados por las entidades estatales, y con el fin de determinar la competencia de la jurisdicción especial o de la ordinaria para conocer de las controversias relacionadas con los mismos, la jurisprudencia de esta Corporación se ha manifestado, en forma reiterada, por el que da importancia decisiva a la incorporación en los convenios de cláusulas

exorbitantes y, entre estas, especialmente, la de caducidad". El auto transcribe los autos de 10 de febrero de 1967 y del 5 de septiembre de 1968 de la Sección Tercera; el concepto de la Sala de Consulta del 11 de diciembre de 1970 y la sentencia del 13 de marzo de 1972 de la Sección Tercera, todos los cuales coinciden en señalar que los contratos de las empresas industríales y comerciales del Estado que incluyan la cláusula de caducidad son administrativos.

El recurso: El suplicante expone así las razones de su reclamo: 1. —No puedo discrepar de los argumentos expuesto por el honorable Magistrado ponente, según los cuales en el régimen jurídico colombiano se ha impuesto el criterio que atribuye naturaleza administrativa a los contratos de la administración que incluyan cláusulas exorbitantes, en particular la denominada cláusula de caducidad. "Nutrida y densa jurisprudencia así lo corrobora, y los expositores del Derecho Administrativo colombiano coinciden en recurrir a este punto de referencia para distinguir los contratos administrativos. "2. —Sin embargo, estoy en desacuerdo con la providencia recurrida por no haber considerado los razonamientos con base en los cuales estimo que se ha producido, por cambio de legislación, una solución de continuidad en la identidad cláusula de caducidad-contrato administrativo. "3. —En cuanto concierne a los contratos que celebran las empresas industriales y comerciales del Estado, la identidad cláusula de caducidad-contrato administrativo ha tenido asidero normativo en el artículo 36 del Decreto 3130 de 1968, que

atribuye a la justicia administrativa el conocimiento de las controversias relativas" a contratos de las empresas industriales y comerciales del Estado en que se hubiere pactado la cláusula de caducidad". "Lo cierto es que antes de 1968 la ley restringía la incorporación de la cláusula de caducidad a determinados contratos de la administración pública, concretamente los que tuvieran por objeto la construcción de obras, la prestación de servicio o la explotación de un bien del Estados, y el Decreto 523 de 1964, en su artículo sexto, sencillamente colocaba bajo la competencia de los jueces civiles los asuntos de los antes administrativos en que se ventilasen cuestiones de derecho privado. "4. Ocurre ahora que, desde la expedición del Decreto 150 de 1976, no puede aplicarse el artículo 36 del Decreto 3130 de 1968, porque junto con los demás artículos que componen el Capítulo VI ("Régimen jurídico de los actos y contratos") fue derogado por el artículo 204 del primer estatuto citado, que a la letra dice: "Artículo 204. De la vigencia y alcance del presente estatuto. Este decreto rige a partir de la fecha de su publicación y por regular íntegramente la motoria, deroga las disposiciones de carácter general o particular vigentes sobre los contratos de que trata, en las entidades a que él mismo se refiere, en especial los decretos 1670 y 2449 de 1975". "5. La precisa y cuidadosa redacción del artículo 204 del Decreto 150 de 1976 no deja lugar a dudas sobre la insubsistencia del artículo 36 del Decreto 3130 de

1968. El artículo tercero de la Ley 153 de 1887 no permite llegar a otra conclusión: "Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería". "6. La detallada redacción del artículo 204 del Decreto 150 de 1976, además atrapa irremediablemente al capitulo VI del Decreto 3130 de 1968, por contener este disposiciones generales y particulares relativas a los contratos de que también trata el Decreto 150 de 1976 y en las entidades a que este mismo se refiere (establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta). "7. Dada la insubsistencia del artículo 36 del Decreto 3130 de 1968, se vuelve a las generales prescripciones sobre jurisdicción y competencia del Decreto 528 de 1964, y adquiere pleno sentido la fundamental lógica que, en la reforma administrativa de 1968, acordó la sujeción de los actos y hechos de las empresas industriales y comerciales del Estado al derecho privado", (fls. 152-154).

ANTECEDENTES El juicio comenzó por demanda de la Sociedad limitada Hernán Botero y Cía., contra la empresa comercial del Estado IDEMA para que se declare el incumplimiento de un contrato celebrado entre las partes, por medio del cual se acordó el transporte de 20.000 toneladas de trigo de los Estados Unidos. En la cláusula vigésima del contrato se pactó la facultad del Idema para declarar la caducidad administrativa (fl. 43).

Al formular la demanda, la parte actora sostuvo que se trataba de un contrato administrativo y pidió expresamente a la jurisdicción administrativa que conociera del caso (fl. 120).

Se considera: La jurisprudencia del Consejo de Estado ha elaborado una compleja o importante noción del contrato administrativo, con ayuda de la cual y en vista del material fáctico respectivo puede establecerse su existencia. Pero dado que la existencia del contrato administrativo es toma de fondo, su verificación no procede sino en la sentencia.

Decidir la existencia o inexistencia de un contrato administrativo antes de la sentencia o plantearla para que se decida antes de ella, implica actuación antes de tiempo, dado que no se puede permitir el fallo. Para aceptar la acción contenciosa contractual basta, en principio, que la demanda fundadamente afirme que se trate de un contrato administrativo. El juez, con un examen formal y provisorio del asunto, establece la competencia para efectos tan solo de tramitar la controversia, no para decidirla. El examen sustancial y definitivo del asunto solo procede en la sentencia cuando las partes hayan hecho sus alegaciones y pueden analizarse plenamente todos los elementos probatorios. Solo entonces puede válidamente decirse si hay o no, contrato administrativo. En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, resuelve: Confírmase el auto suplicado. Copíese y notifíquese.

CARLOS BETANCUR JARAMILLO, JORGE VALENCIA ARANGO, EDUARDO

SUESCUN MONROY. FELIX ARTURO MORA VILLATE, SECRETARIO