CE-SEC3-EXP1983-N3355

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO DE ADJUDICACIÓN

DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO

ESTATAL / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO /

ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / IMPROCEDENCIA DE

AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA / IMPROCEDENCIA DE LA VÍA

GUBERNATIVA / CONCEPTOS DOCTRINARIOS / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA / IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN

CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / IMPROCEDENCIA DEL RECURSO EN VÍA GUBERNATIVA / NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - A quién se le adjudicó el contrato / COMUNICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - A los proponentes

vencidos / PROCEDIMIENTO DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO

ESTATAL / PROCESO PARA LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ACTO ADMINISTRATIVO BILATERAL El acto que adjudica una licitación no tiene agotamiento de la vía gubernativa. Esta afirmación tiene su apoyo en la doctrina y en la jurisprudencia, ya que la decisión, en sí, sólo se notifica al vencedor: a los vencidos se les comunica simplemente. Hoy el Decreto 222 no deja dudas a ese respecto (Art. 34 inciso 2o.). Además, la jurisprudencia del Consejo estima ese acto como bilateral y no sujeto a las reglas generales aplicables a los actos administrativos de carácter unilateral.

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983 - ARTÍCULO 34 INCISO 2

DERECHO DE ACCIÓN / LICITANTE / PROPONENTE / DEMANDA CONTRA

ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDABLE / ACTO

ADMINISTRATIVO DEMANDADO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO

ADMINISTRATIVO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Los licitantes vencidos están legitimados para demandar el acto de adjudicación, si estiman que éste lesionó sus derechos. Esto no convierte esa acción en pública. Según la ley la acción de restablecimiento la tiene todo aquel que se crea lesionado en un derecho suyo creado por una norma civil o administrativa. Cosa diferente es que al final pueda demostrar o no la titularidad del derecho subjetivo que alega como conculcado.

ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DERECHO DE ACCIÓN /

LICITANTE / PROPONENTE / DEMANDA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO /

ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE

CONTRATO ADMINISTRATIVO / DECLARATORIA DE ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ADJUDICACIÓN ILEGAL DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL - No implica que la administración deba contratar con el proponente vencido que demostró la ilegalidad de la adjudicación / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE

CONTRATO ESTATAL FACULTAD PARA CELEBRAR CONTRATO ESTATAL /

FACULTAD DE RECHAZO DE LA OFERTA PRESENTADA A LA

ADMINISTRACIÓN / POTESTAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA /

POTESTAD DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Cuando un licitante vencido logra demostrar la ilegalidad del acto de adjudicación, se declara su nulidad pero el restablecimiento del derecho no podrá, en principio, traducirse en la obligación para la administración de contratar con él. Ha dicho la jurisprudencia que no puede la jurisdicción de lo contencioso administrativo ordenar a los entes públicos la celebración de convenios que no han querido celebrar; fuera de que ello sería imposible la mayoría de las veces por el simple transcurso de tiempo entre la fecha de la adjudicación y la de la providencia anulatoria.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DECLARATORIA DE ILEGALIDAD DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / ADJUDICACIÓN ILEGAL DEL CONTRATO

ESTATAL / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL /

NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / EFECTOS

DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EFECTOS

DE LA DECLARATORIA DE ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

MEJOR PROPUESTA / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE / FACULTAD PARA

CELEBRAR CONTRATO ESTATAL / POTESTAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / POTESTAD DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / SEPARACIÓN DE PODERES / PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE PODERES / LÍMITES DE LA FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / LÍMITES DEL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ - No se puede adjudicar un contrato por vía judicial

[E]l actor en estos eventos sólo podrá aspirar a la indemnización de perjuicios y obtener la condena siempre y cuando logre demostrar dentro del juicio que esa propuesta era la más favorable para la administración. Y así como el juez no puede obligar a la administración a que contrate con alguien, por la misma razón no podrá hacer él mismo la adjudicación.

PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA /

SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / MEJOR PROPUESTA /

PROPUESTA MÁS CONVENIENTE / CRITERIOS DE SELECCIÓN DEL

CONTRATISTA / SITUACIÓN JURÍDICA NO CONSOLIDADA / MERA

EXPECTATIVA DE DERECHOS DE LA PERSONA / DEMANDA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO / DECLARATORIA DE ILEGALIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / ADJUDICACIÓN ILEGAL DEL CONTRATO ESTATAL /

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL Si bien es cierto los participantes en una licitación sólo tienen una expectativa, no un derecho adquirido de antemano a su adjudicación, no lo es menos que dentro de las reglas del juego ésta tendrá que hacerse, en forma razonada, al que haya presentado la propuesta más conveniente para los intereses generales de la administración. De allí que cuando logre demostrar en juicio que esa selección se hizo irregularmente, el vencido titular de la más conveniente a juicio ya del juzgador, deberá ser indemnizado. Es una sanción para el organismo adjudicante que tiene un fin moralizador y que busca que las adjudicaciones se hagan con toda seriedad e

imparcialidad.

PROCEDIMIENTO DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL /

PROCESO PARA LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ACTO ADMINISTRATIVO BILATERAL / PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / COMITÉ DE EVALUACIÓN DE PROPUESTASEl informe del comité no obliga a la entidad / COMITÉ ASESOR / FACULTAD

PARA CELEBRAR CONTRATO ESTATAL / POTESTAD DE LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / POTESTAD DE LA AUTORIDAD

ADMINISTRATIVA / FACTORES DE EVALUACIÓN DE LA PROPUESTA TÉCNICA DE LA OFERTA El proceso de la adjudicación es delicado de por sí. Por esa razón el organismo encargado de hacerla ordinariamente recibe la asesoría de un cuerpo o comité, el que hace una evaluación técnica preliminar. El informe de ese comité o cuerpo técnico es de una importancia excepcional, pero no es obligatorio para el funcionario u organismo que adjudica, a menos que el ordenamiento así lo imponga. Si fuera obligatorio, por principio, la adjudicación estaría a su cargo y sobraría la decisión final del órgano adjudicante. Pero este organismo no puede separarse arbitraria o caprichosamente del concepto emitido por su cuerpo asesor. Tendrá que hacerlo en forma razonada, bien cuestionando los criterios técnicos expuestos o bien explicando por qué otros factores, los personales, por ejemplo, permiten arribar a una conclusión diferente.

LICITACIÓN PÚBLICA / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO /

ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / PROCESO DE

SELECCIÓN / SELECCIÓN DE CONTRATISTA / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA / PROCEDIMIENTO DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE

CONTRATO ESTATAL / REQUISITOS PARA LA ADJUDICACIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS /

REQUISITOS PARA LA CELEBRACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO /

ACTO ADMINISTRATIVO DISCRECIONAL / DISCRECIONALIDAD

ADMINISTRATIVA / FACULTAD DISCRECIONAL DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA - Límites / PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES /

CUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CRITERIOS DE SELECCIÓN

DEL CONTRATISTA / EVALUACIÓN DE LAS PROPUESTAS / COMITÉ DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / COMITÉ ASESOR La decisión sobre adjudicación de un contrato administrativo no es propiamente discrecional-como lo ha dicho en varias oportunidades esta misma Salasino reglada, vale decir, ajustada a una serie de factores tanto objetivos como personales o subjetivos que deben pesar razonablemente en toda selección y que tendrán que estar fundados en elementos de convicción que obren dentro del expediente. Por eso mismo se ha dicho que juegan en toda selección, además de ciertos factores reales (los que ordinariamente califica previamente el comité asesor) v.gr. la concordancia o en entre la propuesta y el pliego de condiciones en torno al precio y al plazo, otros no menos importantes que se relacionan con la persona del proponente; su experiencia profesional y su seriedad, sus antecedentes en la

ejecución de contratos similares, su capacidad operativa, su buen nombre profesional y comercial, la idoneidad de sus colaboradores, socios o partícipes, el hecho de no haber sufrido sanciones anteriores como la de caducidad, etc. Estos últimos factores, cuando no se detectan errores en el concepto del comité asesor, son los que permiten muchas veces que el órgano competente adjudique siguiendo un orden diferente al propuesto por aquél.

CRITERIOS DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / EVALUACIÓN DE LAS

PROPUESTAS / COMITÉ DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / COMITÉ

ASESOR / PROPUESTA DEL PROPONENTE / MEJOR PROPUESTA /

PROPUESTA MÁS CONVENIENTE / PROCESO DE SELECCIÓN /

PROCEDIMIENTO DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL /

REQUISITOS PARA LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / REQUISITOS PARA LA

CELEBRACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / DISCRECIONALIDAD

ADMINISTRATIVA / FACULTAD DISCRECIONAL DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA - Límites El estudio aunado de los distintos factores le permitirá al adjudicante emitir un juicio sobre "la propuesta más conveniente". Esta es una noción jurídica de las conocidas en la doctrina como vaga, ya que carece de definición legal, y que permite a la administración que la aplica su interpretación; interpretación que aunque deja entrever cierto grado de discrecionalidad en la valoración (de antemano y formalmente no se sabe cuál es la propuesta más conveniente) es reglada en el fondo porque tendrá que apoyarse en todos los factores o criterios señalados en el

ordenamiento y no en los que quiera caprichosamente evaluar.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / DERECHO DE ACCIÓN /

LICITANTE / PROPONENTE / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL

ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PROPONENTE /

CALIDAD DE LAS PARTES DEL PROCESO / CONFIGURACIÓN DEL LITISCONSORCIO NECESARIO / CONFORMACIÓN DEL LITISCONSORCIO NECESARIO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Licitante vencido Al litigio fueron llamados los posibles afectados con la nulidad impetrada, o sea las personas favorecidas con la licitación, ya que con ellas se configuró un litis consorcio necesario. (…) La parte demandante, en su carácter de licitante vencida, tenía legitimación para el efecto. En acciones de restablecimiento ésta surge del tenor mismo del artículo 67 del C.C.A. que permite instaurar la de plena jurisdicción (las contractuales en sentido lato pertenecen a esa clase) a "la persona que se crea lesionada en un derecho suyo establecido o reconocido por una norma de carácter civil o administrativo".

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 67

IRREGULARIDAD EN LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL /

DECLARATORIA DE ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

ADJUDICACIÓN ILEGAL DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DE LA

ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO DE

ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / EFECTOS DE LA DECLARACIÓN

DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FACULTAD PARA CELEBRAR

CONTRATO ESTATAL / POTESTAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA /

ENTIDAD TERRITORIAL / MUNICIPIO / POTESTAD DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / SEPARACIÓN DE PODERES / PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE PODERES / LÍMITES DE LA FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / LÍMITES DEL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ - No se puede adjudicar un contrato por vía judicial La adjudicación se hizo irregularmente, tal como lo expuso la Fiscalía y lo pudo constatar jurídica y probatoriamente la Sala. (…) Las irregularidades anotadas, igualmente analizadas ampliamente por el Tribunal, imponen el mantenimiento de la decisión anulatoria declarada por éste. (…) [P]ese a la nulidad no hacía la adjudicación a la firma demandante, por cuanto la jurisdicción no podría ordenar a los entes públicos la celebración de contratos con personas no seleccionadas por éstos, o, en otros términos, imponer en general obligaciones de hacer. Además, porque el hacerlo implicaría la intromisión de la jurisdicción en la actividad administrativa, ya que sería el ente municipal el único competente para seleccionar y adjudicar el contrato al licitante de la oferta más conveniente para los intereses del distrito.

PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN PÚBLICA / PROCESO DE LICITACIÓN / PARTICIPACIÓN EN LA LICITACIÓN - Gastos en los que incurren los

proponentes deben ser asumidos por ellos mismos / IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA OFERTA GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA PROPUESTA - Debe ser asumida por el proponente [L]a condena hecha por el a-quo no corresponde ni a lo pretendido ni a lo probado. Para el Tribunal estos perjuicios se concretan en (…) los gastos que efectuó la firma (…) para presentarse a la licitación y van hasta el momento en que ésta fue adjudicada". Para la Sala estos gastos, en sí, no son perjuicio para nadie. Ellos se hacen para poder participar en la licitación y algunos se devuelven, incluso, a los proponentes no favorecidos, como sucede con el depósito a la garantía de seriedad de la oferta (artículo 29 del Decreto 150 de 1976).

FUENTE FORMAL: DECRETO 150 DE 1976 - ARTÍCULO 29

PERJUICIOS POR ILEGALIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / ADJUDICACIÓN

ILEGAL DEL CONTRATO ESTATAL / MEJOR PROPUESTA / PROPUESTA MÁS

CONVENIENTE / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DECLARATORIA DE ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / COMITÉ DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS - El informe presentado no fue tenido en cuenta por la Administración / COMITÉ ASESOR / INCUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / JUNTA DE VALORIZACIÓN MUNICIPAL El acto de adjudicación cuestionado sí le produjo perjuicios a la parte actora, ya que

ésta demostró que su propuesta se ajustaba a los términos de la licitación como más conveniente y que las propuestas de los que resultaron favorecidos no eran atendibles. Debe observarse que la Junta de Valorización de Cali acató parcialmente el informe rendido por el Jefe de la División de Valorización (...). De este solo hecho no se infiere forzosamente que la adjudicación tenía que hacerse a estas dos firmas, dadas las irregularidades observadas frente a las favorecidas. Pero sí existen otros elementos de juicio que evidencian que la demandante era acreedora a la licitación, a menos a parte de ésta, dada la voluntad de fraccionamiento contemplada en los pliegos de condiciones.

CRITERIOS DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / EVALUACIÓN DE LAS

PROPUESTAS / PROCEDIMIENTO DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE

CONTRATO ESTATAL / REQUISITOS PARA LA ADJUDICACIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS /

REQUISITOS PARA LA CELEBRACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / JUNTA DE VALORIZACIÓN MUNICIPAL / PRECIO DEL PROPONENTE - Debe ajustarse a las exigencias del pliego de condiciones / PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES / PRECIO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PRECIO DEL CONTRATO ESTATAL - Debe ser establecido por la Administración a través de un valor aproximado para evitar precios artificialmente bajos en la licitación / COSTOS DE LA OBRA PÚBLICAEstimativo / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

La Junta de Valorización tuvo en cuenta, primordialmente para su adjudicación, el factor precio; extremo que para el caso no era definitivo, no sólo porque no se daba la igualdad de condiciones entre los distintos proponentes, sino porque las propuestas (…) estaban muy por debajo del estimativo oficial. A este respecto cabe recordar lo que ha venido sosteniendo esta misma Sala en torno al factor precio, el que no puede calificarse aisladamente por ser solo concurrente.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos para la adjudicación del contrato estatal, ver sentencia de 19 de agosto de 1982, Exp. 2430, C.P. Mario Bonilla Ulloa.

PRECIO DEL PROPONENTE / CRITERIOS DE SELECCIÓN DEL

CONTRATISTA / EVALUACIÓN DE LAS PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / PROPUESTA DEL PROPONENTE / MEJOR PROPUESTA / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE - No es la del precio artificialmente más bajo / PROCESO DE SELECCIÓN - Debe ajustarse a las exigencias del pliego de condiciones / PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS

DEL PLIEGO DE CONDICIONES / INCUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE

CONDICIONES / JUNTA DE VALORIZACIÓN MUNICIPAL / PERJUICIOS POR

ILEGALIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / ADJUDICACIÓN ILEGAL DEL

CONTRATO ESTATAL / MEJOR PROPUESTA / PROPUESTA MÁS

CONVENIENTE / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DECLARATORIA DE

ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

[E]l precio ofrecido (…) jugó un papel importante en esa adjudicación, ya que era

considerablemente bajo comparado con el estimativo oficial contenido en el pliego. Si a lo anterior se suma el hecho de que el doctor (…) carecía de la experiencia exigida en los pliegos (…) no cabe otra conclusión diferente a la de que el municipio se motivó fundamentalmente por los precios más bajos y dejó por fuera a la que globalmente hacía la mejor propuesta. (…) [L]a adjudicación de una parte de la propuesta oficial debió hacerse a la parte actora. Se habla en estos términos ya que la administración hizo uso del fraccionamiento indicado en los pliegos, evidenciando así su intención de no adjudicar el total a uno solo de los licitantes. El hecho de no haber obtenido la adjudicación a que tenía derecho le produjo un perjuicio evidente, estimable en lo que se había podido ganar de haber sido favorecida. El perjuicio se presume; en materia contractual éste surge por el solo hecho del incumplimiento. Recuérdese que el acto de adjudicación concreta el ajuste de las voluntades de las partes contratantes.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIOS POR ILEGALIDAD DEL

CONTRATO ESTATAL / ADJUDICACIÓN ILEGAL DEL CONTRATO ESTATAL /

MEJOR PROPUESTA / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE / CUANTIFICACIÓN

DE LOS PERJUICIOS / MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO

MATERIAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / UTILIDAD PROYECTADA

PARA EL CONTRATISTA / ELEMENTOS PARA ESTABLECER LA UTILIDAD

PROYECTADA PARA EL CONTRATISTA / INEJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL Para la Sala, aunque la existencia de los perjuicios está bien evidenciada, no sucede

igual con su monto, los que tendrán que concretarse mediante el incidente del artículo 308 del C. de P. C. Para el efecto deberán tenerse en cuenta estas circunstancias: (…) Para la evaluación de los perjuicios deberán tenerse en cuenta los términos de la adjudicación (…). Deberá tenerse en cuenta además que la cuantición [sic] de los perjuicios buscará determinar lo que hubiera ganado la firma de haber ejecutado el contrato en la forma indicada, con sujeción al porcentaje señalado en la propuesta oficial para administración y utilidades, sin exceder lo pedido en la demanda. (…) En la determinación de esos perjuicios deberá tenerse en cuenta que la actora no ejecutó la obra.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

308

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO Bogotá, D.E., veinte (20) de junio de mil novecientos ochenta y tres (1983)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1983-N3355

Actor: NARQUI LIMITADA

Demandado: MUNICIPIO DE CALI

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el municipio de Cali y por la firma Pinsky Asociados Ltda. contra la sentencia de 12 de mayo de 1981 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle.

Mediante ese proveído, el a-quo declaró nula la Resolución No. 059 de marzo 30 de

1979 expedida por la Junta de Valorización Municipal de Cali "por la cual se adjudicó la licitación pública No. DT-0179 Avenida Pasoancho" a Ricardo García López, el sector I y los sectores II y III a Ezequiel Pinsky Asociados y como consecuencia de esa nulidad y a título de restablecimiento del derecho, condenó en abstracto al municipio de Cali a pagar a la firma Narqui Ltda. "el valor de los gastos que comprobare le fueron causados por razón de la expedición de la Resolución No. 059 (...), gastos que será n liquidados sobre las bases dadas en la parte motiva de esta sentencia. En proveído de aclaración de junio 25 de ese mismo año, el ordinal 2o. de la sentencia quedó así: "2o. Como restablecimiento del derecho se condene en abstracto al Municipio de Cali, a pagar a favor de Eduardo Agudelo Mejía (C.C. No. 4.603.662 expedida en Popayán), Néstor A. Jaramillo Duque (C.C. No. 2.437.986 expedida en Cali), y Lázaro Naranjo Vallejo (C.C. No. 2.998.861 expedida en Bogotá), éste en representación de Narqui Limitada", Sociedad de responsabilidad Limitada, domiciliada en Cali, constituida por Escritura Pública No. 5.353 de septiembre 5 de 1972, otorgada en la Notaría Segunda de Cali, el valor de los gastos que comprobara le fueron causados por razón de la expedición de la Resolución No. 059 de marzo 30 de 1979, de la Junta de Valorización del Municipio de Cali "por la cual

se adjudica la licitación pública No. DT-01-79 "Avenida Pasoancho", gastos que serán liquidados sobre las bases dadas en la parte motiva de esta sentencia". "De conformidad con lo dispuesto por el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil, la parte actor podrá hacer valer sus derechos a través del procedimiento allí previsto". Los hechos de la demanda pueden sintetizarse de la siguiente manera: "Alega la demandante que, abierta la licitación publica No. DT-01-79 por el Municipio de Cali - Junta de Valorización el 23 de enero de 1979, en cuyo pliego de condiciones se dispuso el derecho de la Administración de fraccionar los tres sectores de la obra y el puente, adjudicando máximo a tres proponentes el sector I más los puentes, el sector II y el sector III, con esa determinación, quedó perfectamente establecido que todos los proponentes debían considerar y valorar esta posibilidad de fraccionamiento; que la firma Ezequiel Pinski & Asociados Ltda. condicionó su propuesta en el sentido de que si se le adjudicaba únicamente el sector III no lo aceptaría; que luego de abiertos los pliegos y conocida la propuesta de Pinsky, varios de los licitantes se dirigieron a la Junta de Valorización para manifestar que en su opinión, la nota aclaratoria de Pinski constituia [sic] una modificación del pliego de condiciones que habiendo comenzado el estudio comparativo de las varias propuestas, a los licitantes se les dio opción para proponer alternativas en números de dos: I, puentes con cimentación en muros, y II, puentes con cimentación de pilotes; que la Junta de valorización resolvió el 30 de marzo de

1979 adjudicar la licitación citada, Avenida Pasoancho, precisamente a dos firmas cuyas propuestas no se ajustaban al pliego de condiciones: Ricardo García López, el sector I y los puentes; y Ezequiel Pinski, los sectores II y III; que Narqui Ltda. pidió reposición de tal adjudicación, en memorial que la Junta de Valorización no acogió. "Bajo el acápite de 'normas violadas y concepto de la violación' en la demanda se sostiene que en el proceso de estudio de las propuestas, las Divisiones Técnica, Jurídica y Financiera conceptuaron que la propuesta de García López no calificaba, por falta de experiencia, por lo cual el proponente ofreció los servicios complementarios de otra firma; y agrega que la propuesta de Pinski debió ser rechazada porque alteraba las condiciones básicas del pliego". Durante el trámite de esta segunda instancia presentaron alegaciones las partes y el Ministerio Público. El Municipio de Cali insistió en la denegación de las súplicas por cuanto los licitantes vencedores ganaron en franca lid y porque ese acto de adjudicación no lesionó a nadie ni se probaron los perjuicios; la actora, por su lado, insiste en la revocación parcial para que se condene no sólo el pago de los gastos sino de los perjuicios. El Ministerio Público en su vista de octubre 29 del año pasado (a folios 252 y siguientes) sostuvo que debía confirmarse la sentencia en cuanto a su ordinal lo.(la nulidad de la Resolución 059) y revocarse en su ordinal 2o., para denegar la

condena hecha en abstracto al Municipio de Cali. La Sala comparte parcialmente el concepto de la Fiscalía. Así, prohija los siguientes apartes de su argumentación: "La parte actora funda la legalidad en que se incurrió al expedir la Resolución No. 59 de marzo 30 de 1979 cuya nulidad se pide, en el hecho de que la Junta de Valorización Municipal de Cali no tuvo en cuenta al realizar el acto de la adjudicación de la licitación DT-01-79, las normas legales que rigen en materia de licitación tales como los artículos 22 del Decreto 150 de 1976 en concordancia con el artículo 66 del Código Fiscal del Municipio de Cali, artículo 69 del mismo estatuto en concordancia con el Art. 25 del Decreto 150 de 1976. "En efecto al estuciar [sic] el material probatorio allegado al proceso, podemos concluir que sí resulta irregular el acto expedido por la Junta de Valorización Municipal de Cali, en cuanto adjudicó la licitación mencionada a dos firmas cuyas propuestas en una u otra forma violaban los marcos legales sobre licitaciones. "Primero. Ricardo García López: Vemos que al fl. 24 del cuaderno de pruebas aportadas por Valorización Municipal de Cali, cuya parte pertinente transcribimos, dice: "Las Empresas podrán licitar individualmente o asociadas en consorcio s" (se subraya), también entre los requisitos exigidos por valorización en el pliego de licitación estaba a folio 10 del mismo cuaderno: Acreditar como mínimo, la construcción de: lo. 30.000 m2 de pavimento. 2o. Un (1) puente de 20.00 m de luz

libre o superior, y/o 3.000 m3 de concreto reforzado o pretensado. "Analizando los documentos aportados por la firma proponente Ricardo García López, se establece que no poseía la experiencia mínima requerida y que trató de suplirla con la asesoría o colaboración de la firma Estructuras Pretensados con una experiencia en ese campo (fls. 3 y 4 C. 3, pruebas parte impugnadora) pero no se presentó a licitar previa constitución de un consorcio con la citada empresa, sino que lo hace refiriéndose a ella en calidad de subcontratista, situación ésta que no estaba autorizada o prevista en el pliego de condiciones (fl. 24) en donde como anteriormente se expresó solo se autorizaba la presentación a licitar individualmente o en consorcio y además es bien claro que la experiencia que se exigía por Valorización Municipal a las firmas proponentes debí a ser acreditada por trabajos realizados por tales empresas directamente y no por labores realizadas por uno de los socios en su condición de empleado de una determinada firma y como persona natural. Tampoco era aceptable alegar la experiencia de un presunto subcontratista con el cual la firma licitante había acordado un compromiso de colaboración (fls. 169 y ss. Cuaderno de pruebas parte actora. Propuesta de Ricardo García López). "Estimamos que esta condición es suficiente para afirmar que la propuesta de la empresa Ricardo García López era irregular por no ajustarse a lo estipulado en el pliego de condiciones y así fue considerada en el informe de la Oficina Técnica de Valorización Municipal de Cali (fls. 46.47 Cuaderno No. 1). "Segundo. Ezequiel Pinski & Asociados Ltda.: Efectivamente esta sociedad anexó

una nota aclaratoria a su propuesta que obra a fl. 179 del cuaderno contentivo de los documentos presentados por dicha firma como proponentes en la licitación DT-0179, manifestando la no aceptación de la adjudicación en caso de adjudicársele únicamente el sector III, esto por cuanto la licitación comprendía tres sectores y la administración se había reservado el derecho de fraccionar la obra, Agenda No. 2, fol. 7 del cuaderno de pruebas aportadas por valorización. "Consideramos que esta condición se opone al principio de igualdad de los proponentes que debe imperar en toda licitación (Art. 19 Decreto 150/76), pues sea que este condicionamiento fuera o no favorable a la firma Pinski, por el solo hecho de haberse expresado, colocaba a dicha firma en un plano diferente o desigual al de los demás proponentes, quienes como es de ley (Art. 25 Decreto 160/75) en sus propuestas se tenía que ajustar a lo establecido en el pliego de condiciones. "En relación con la petición hecha por la parte actora en el sentido de que como restablecimiento del derecho se le adjudique a la firma Narqui Ltda. la licitación DT01-79, compartimos lo resuelto por el Tribunal del Valle por cuanto como allí se afirma no son el Tribunal ni el Consejo competentes para ello, sino tal como lo establece el artículo 26 del Decreto 150 de 1976: "corresponde adjudicar el contrato al Ministro o Jefe del Departamento Administrativo, previo concepto de la Junta de Licitaciones o Adquisiciones del organismo". En el caso subjudice la adjudicación debe hacerla la Junta de Valorización Municipal de Cali".

De lo precedente se infiere que en cuanto a la nulidad de la Resolución 059 coincide el Ministerio Público con la decisión del Tribunal, el que estimó, con base en las pruebas, que la adjudicación no debió hacerse a Ricardo García López, por falta de experiencia y Pinski Asociados por haber condicionado su propuesta. Más adelante se explicará el porqué la Sala no acoge en su integridad la vista fiscal ni la decisión del a-quo, en especial lo relacionado con la indemnización de perjuicios.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA: a) El acto que adjudica una licitación no tiene agotamiento de la ví a gubernativa.

Esta afirmación tiene su apoyo en la doctrina y en la jurisprudencia,