CE-SEC3-EXP1984-N1018

ELECTORALES. - INHABILIDADES. - El artículo 7o. Decreto Legislativo 1713 de 1960 abarca a todo el personal de funcionarios de las Contralorías pero atendiendo a su finalidad y a sus presupuestos, bien puede restringiese su alcance a aquellos funcionarios que directa o indirectamente ejercen control fiscal. CONSEJO DE ESTADO. - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera. - Bogotá, D. E., febrero nueve(9) de mil novecientos ochenta y cuatro(1984).

Consejero ponente: Doctor Jorge Valencia Arango.

Referencia: Expediente No. 1018. Electoral

Actor: Cesar Duque Villegas.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el señor fiscal segundo del Tribunal Administrativo del Caquetá, contra la sentencia de 20 de septiembre de 1983, proferida dentro del proceso electoral adelantado por el Procurador Regional, contra el acto de nombramiento del doctor Nelson Daniel Valencia Méndez, como Alcalde Especial de Florencia. l. LA SENTENCIA APELADA El a quo, en sentencia de 20 de septiembre de 1983, resolvió negativamente las pretensiones de la demanda. Son apartes de su motivación, las siguientes: "Antes de entrar a decidirlas pretensiones impetradas por el accionante, es del caso hacer algunas consideraciones las que estudiaremos en dos sentidos: uno orientado a determinar el origen legal o constitucional del cargo de Subcontralor Departamental y el otro aspecto se referirá a la inhabilidad consagrada en el Decreto 1713 de 1968. "El cargo de Sub - contralor Departamental.

"Los artículos 69,187 y 190 de la constitución Nacional señalan como órgano encargado de la vigilancia de la gestión fiscal en el orden nacional y departamental a la Contraloría General de la República y a las Contralorías en cada división territorial. "Estas normas consagran tanto los requisitos para poder ejercer el cargo de Contralor como su período y el órgano encargado de su designación o nombramiento; pero en estos preceptos no se hace mención expresa al cargo de Subcontralor o contralor auxiliar para el orden nacional o regional. "Sin embargo, tratándose de la Contraloría Departamental, se ha deducido a través de la jurisprudencia que, el numeral 8o. del artículo 187 de la Carta Política, al afirmar que "le corresponde a las Asambleas por medio de ordenanzas: - "organizar la Contraloría Departamental y elegir contralor para un período de dos años", dejó libres algunas potestades propias del ámbito local sin expresa sujeción o reglamentos legales, razón por la cual tiene plena autonomía para que las asambleas organicen la contraloría, pudiendo ser de creación ordenanzas el cargo de Sub - contralor o contralor auxiliar, así mismo pueden señalar requisitos y funciones de sus propios funcionarios. "Inhabilidades del Decreto 1713 de 1960" "En materia de inhabilidades e incompatibilidades el artículo 62 de la Constitución nos dice en su inciso primero: "artículo 62, la ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones: los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes

necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos por la Constitución - las condiciones de ascenso y jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del tesoro público". "Entendemos quede acuerdo alas conclusiones del primer aspecto planteado en el presente proveído y las expresiones contenidas en el artículo descrito, le corresponde a las Asambleas Departamentales señalar las calidades de los empleos no previstos en la Constitución Nacional, tal es el caso del Sub -m contralor o contralores auxiliares; pero tratándose de inhabilidades e incompatibilidad de funciones para esta clase de empleados le corresponde a la ley hacerlo y a falta de esta a las corporaciones departamentales, esto es a las asambleas. "Fue así como el Presidente de la República en ejercicio de las facultades legales y de las extraordinarias conferidas por la Ley 19 de 1958, profirió el Decreto 1713 de julio 18 de 1960, estableciendo en su artículo 7o. una incompatibilidad en los siguientes términos: 'Los funcionarios de la Contraloría General de la República o de las Contralorías Departamentales y Municipales, que hayan ejercido el control público de entidades oficiales o semioficiales, empresas públicas descentralizadas, no podrán ser nombrados, ni prestar sus servicios en ellas, sino después de un año de producido su retiro del organismo fiscalizador". "Según esta disposición legal, todos los funcionarios de la Contraloría Nacional, los de las Contralorías Departamentales y Municipales después de su retiro estarían inhabilitados por el término de un año para desempeñar

algún cargo o prestar sus servicios en los entes sobre los cuales hubiese ejercido el control fiscal. "Frente a la prohibición contenida en la norma, cabe preguntar: ¿La inhabilidad contenida en el Decreto es aplicable a funcionarios distintos al Contralor Departamental, como sería el caso del Sub - contralor Departamental? "La inhabilidad consagrada en la norma es aplicable a los funcionarios de la Contraloría Departamental que hayan ejercido el control fiscal ya sea porque constitucionalmente o legalmente se le ha atribuido como función la de ejercerlo o por delegación otorgada por el funcionario en quien radica tal función y tiene facultad legal para delegarla. "Según los planteamientos hechos por el demandante en la contestación de la demanda sostiene que como Sub - contralor del Departamento jamás ejerció la actividad fiscalizadora, ya que en su calidad de Sub - contralor cumplió específicamente las funciones consagradas en el artículo 385 del C. fiscal del departamento las cuales enumera taxativamente. Pues, el ejercicio de una función implica su realización o ejecución práctica y debe manifestarse a través de actos materiales que deberán aparecer objetivizados en actos o documentos escritos como debe darse necesariamente en las etapas del control fiscal ya se trate del control previo, perceptivo o posterior. "En este orden de ideas, es preciso anotar que el artículo 385 del C. Fiscal del departamento estableció que el Contralor Departamental tendrá un colaborador inmediato en sus funciones fiscalizadoras o un Sub - contralor elegido por el término de dos años por la Asamblea Departamental. Las funciones están específicamente señaladas en la misma disposición y son las

siguientes: "1. Reemplazar al Contralor General en sus faltas temporales y absolutas mientras se designa en estas últimas a quien debe reemplazarlo. “2. Llevar la representación de la Contraloría de acuerdo con las delegaciones que le otorgue el Contralor General. "3. Informar al Contralor General sobre el trámite de los asuntos sometidos a su consideración. "4. Las demás que le asigne el Contralor por medio de resolución especial'. "Se puede colegir del citado artículo que al Sub - contralor no se le atribuye ninguna función fiscalizadora, ya que solamente ella puede ser delegada por medio de resolución por parte del Contralor quien es el titular de la misma. "Es su obligación reemplazar al contralor en sus faltas temporales y absolutas pero sin que esa obligación implique una delegación de la función fiscalizadora y la asunción automática de las mismas por el hecho de no estar ejerciendo el cargo su titular ya sea por falta transitoria o absoluta; en ninguna norma de las contenidas en el C. fiscal se establece explícitamente el ejercicio de las funciones fiscalizadoras. "La inhabilidad del artículo 7o. del Decreto 1713 de 1980 en relación al cargo de Sub - contralor requiere para que se configure la comprobación del ejercicio del control fiscal sobre el ente o entes fiscalizadores, razón por la que la Asamblea Departamental a través de una ordenanza debió establecer si el Sub - contralor ejercía alguna función fiscalizadora o administrativa, y como no lo hizo no se puede aceptar como configurada la inhabilidad, por que ello significaría reconocerle funciones fiscalizadoras que la ordenanza No. 5, C. fiscal, no le atribuyeron.

"El accionante en su escrito se limitó a señalar la época de ingreso como Subcontralor del departamento, su posesión en el cargo como alcalde municipal sin entrar a demostrar el ejercicio de la función fiscalizadora por parte del doctor Nelson Daniel Valencia Méndez y así poder la Corporación declarar la nulidad de su nombramiento en ente fiscalizado, Alcaldía Municipal de la ciudad de Florencia, Caquetá. Ciertamente el doctor Valencia Méndez, desempeñó el cargo de Subcontralor departamental y una vez presentada su renuncia entró a desempeñar el cargo de alcalde municipal, pero nunca ejerció función fiscalizadora alguna en la alcaldía. "En consecuencia de lo anterior, la pretensión formulada por el señor Procurador Regional de esta ciudad no puede prosperar por los argumentos señalados (folios 141 a 145)". Como se observa que el recurso ha sido tramitado conforme a la ley, sin que se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a dictar sentencia de segundo grado.

II. EL CONCEPTO FISCAL La doctora Clara Forero de Castro, Fiscal Quinto de la Corporación, en concepto de fondo, expuso: "El señor Procurador Regional de Florencia, invocando el artículo 9o. del Decreto 2898 de 1953 solicitó, en ejercicio de la acción pública electoral, la nulidad del Decreto 940 del lo. de septiembre de 1982, mediante el cual el señor Gobernador del Caquetá, nombró al señor Nelson Daniel Valencia Méndez, Alcalde Especial de Florencia. "Estima el señor Procurador Regional que dicho nombramiento infringe la

prohibición contenida en el artículo 7o. del Decreto 1713 de 1960, por haber desempeñado el señor Nelson Daniel Valencia Méndez el cargo de Subcontralor del departamento hasta el 9 de septiembre de 1982, y la Contraloría Departamental ejerce fiscalización sobre el Municipio de Florencia. "El señor apoderado del señor Nelson Daniel Valencia Méndez, quien se hizo parte impugnadora dentro del proceso, se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda argumentando que, si bien es cierto su representado ocupó el cargo de Subcontralor Departamental hasta la fecha indicada y la Contraloría Departamental ejerce control fiscal sobre el Municipio de Florencia, él personalmente no lo ejerció por no estar dentro de sus funciones. "Señaló quiénes eran los funcionarios competentes para ello y solicitó la recepción de testimonios según los cuales, el Subcontralor no tuvo nada que ver con la fiscalización de las cuentas del departamento ni reemplazó al contralor durante el tiempo en que permaneció en ese cargo. "El Tribunal en la sentencia apelada, apartándose del concepto de su colaboradora fiscal y acogiendo los razonamientos expuestos por la parte impugnadora, negó las súplicas de la demanda. "Esta fiscalía se identifica más bien con el criterio del Ministerio Público y por tanto comparte la tesis adoptada por el Tribunal. "En efecto, siendo un hecho probado que el doctor Nelson Daniel Valencia Méndez, ejerció el cargo de Subcontralor del departamento del Caquetá hasta el día 9 de septiembre de 1983, día anterior al de su posesión como Alcalde de

Florencia, la decisión que se adopta depende de la interpretación que se haga del articulo 7o. del Decreto 1713 de 1960, norma que es del siguiente tenor: "Los funcionarios de la Contraloría General de la República o de las contralorías departamentales y municipales, que hayan ejercido el control público de entidades oficiales o semioficiales o de empresas públicas descentralizadas, no podrán ser nombrados, ni prestar sus servicios en ellas, sino después de un año de producido su retiro del organismo fiscalizador. "Esta, como todas las demás disposiciones que establecen inhabilidades, tiene una finalidad esencialmente moralizadora, tendiente a evitar, en el caso concreto de los funcionarios de las contralorías, que se presenten interferencias en el control fiscal de las entidades, por influencias que puedan ejercer las personas que desempeñaron cargos en estas dependencias, cuando de fiscalizadores pasan a ser fiscalizados. El artículo 7o., cobija, en principio, a todos los funcionarios de las contralorías; pero como resultaría demasiado riguroso incluir en la prohibición a empleados subalternos, desprovistos completamente de autoridad o poder decisorio, su ámbito se circunscribe a aquellos que directa o indirectamente ejerzan control fiscal. "A juicio de la fiscalía, para que se presente el impedimento, no es necesario demostrar actos concretos de control, sino que hasta la posibilidad de ejercerlo, de acuerdo con la categoría del empleo. "Siendo el Subcontralor colaborador inmediato del Jefe de la entidad, llamado a reemplazarlo en sus ausencias temporales, es lógico que tenga la posibilidad

de intervenir en las decisiones y que frente a los demás funcionarios tenga también autoridad sobre ellos. "Se observa por ejemplo que el testigo señor Marley Enrique Gutiérrez, revisor delegado de la Contraloría ante el municipio de Florencia declara respecto a las funciones del Subcontralor: "Generalmente se dedicó a dictar cursos de incursión y centraba su actividad también en lo que podría denominarse una jefatura de personal". (folio 115). "Para esta fiscalía, la inhabilidad establecida en el artículo 7o. del Decreto 1713 de 1960, comprende a todo el personal directivo de las contralorías, porque de no ser ello así, ésta quedaría restringida, en estricto sentido al Contralor, quien finalmente asume la dirección y la responsabilidad de los actos propios de la función fiscalizadora a cargo de la entidad, desvirtuándose completamente el espíritu de la norma. "Por estas razones, dada la categoría del cargo que ocupaba el señor Nelson Daniel Valencia Méndez, no podía ser nombrado alcalde de Florencia antes de haber transcurrido un año después de producido su retiro del empleo de Subcontralor. "En verdad no resulta conforme con la finalidad del artículo comentado, pasar inmediatamente a ser jefe de la Administración Municipal, sometida al control fiscal de la Contraloría en donde anteriormente ejercía autoridad. "Por lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público se permite conceptuar solicitando se revoque la sentencia apelada y en su lugar se despachen favorablemente las súplicas de la demanda" (folios 154 a 157).

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Sobre el origen normativo de los requisitos para acceder al servicio público y de las previsiones sobre inhabilidades e incompatibilidades, dijo recientemente la Sala Plena de esta Corporación: "1o. En principio, debe aceptarse que cuando el constituyente hace referencia a la ley, esta ha de tomarse en su sentido material o sustancial y no en el formal o mandato general y abstracto expedido por el Congreso, por lo que, por tal, puede tomarse no solo el mandato así expedido, sino el contenido en ordenanza, acuerdo, decreto o reglamento. "2o. Pero, dados los términos empleados por el artícuIo62 de la Carta: La ley determinará ... las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos por la Constitución. . . 'y, en el mandato expreso: 'El Presidente de la República, los gobernadores, los alcaldes y en general todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, NO PODRAN EJERCERLA SINO

DENTRO DE LAS NORMAS QUE EXPIDA EL CONGRESO PARA ESTABLECER Y REGULAR LAS CONDICIONES DE ACCESO AL SERVICIO PUBLICO... no deja duda alguna. . que el constituyente quiso reservar a la ley, 'estríctamente’, al mandato DEL CONGRESO, en forma tan expresa y perentoria, que no resulta lícito a ningún intérprete tratar de consultar su espíritu para desconocer su texto claro y terminante". (Sala Plena, Sentencia septiembre 6 de 1983. Electoral, No. 1013, actor Ramón Mina. Ponente - Dr. Jorge Valencia Arango).

B. Por lo anterior, el Decreto - Ley 1713 de 1960, proferido en uso de las facultades extraordinarias conferidas al Gobierno por la Ley 19 de 1958, tiene toda la eficacia constitucional para regular las inhabilidades de que se ocupa.

C. En principio, como lo anota el concepto fiscal, el artículo 7o. del Decreto Legislativo No. 1713 de 1960, abarca a todo el personal de funcionarios de las Contralorías, pero atendiendo a su finalidad y a sus presupuestos, bien puede restringiese su alcance a aquellos funcionarios que directa o indirectamente ejerzan control fiscal.

No es, pues, necesario demostrar que efectivamente ejerció funciones de control en determinados casos, si no que basta demostrar que se encontraba en posibilidad de ejercer tales funciones fiscalizadoras. Y, obviamente, el Sub - contralor, llamado a reemplazar, en sus faltas o ausencias, al contralor titular, y que como Sub - contralor era el Jefe de personal de la Contraloría, es decir, superior de cualquier otro funcionario que ejerciera realmente la función fiscalizadora en el municipio, está, sin duda alguna, comprendido en la previsión moralizadora del articulo 7o. del DecretoLey 1713 de 1960. Y es que la posibilidad de ejercerla función fiscalizadora, latente, y presente, puede ser mayor presión que el ejercicio real de la misma. Poder ejercer tal función y no ejercerla, podría ser, en determinados casos, la más importante prestación entre funcionarios de la Contraloría y el Gobernador fiscalizado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, REVOCA, en todas sus partes la sentencia de 20 de septiembre de 1983, proferida en este negocio por el Tribunal Administrativo del Caquetá y, en su lugar, RESUELVE:

1. Declárase nulo el artículo 6o. del Decreto 940 de 1o. de septiembre de 1982 por el cual el gobernador del departamento del Caquetá nombró como alcalde especial del municipio de Florencia al señor Nelson Daniel Valencia Méndez.

2. Comuníquese al señor gobernador del departamento del Caquetá y la

Procuraduría General de la Nación.

3. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. Eduardo Suescún Monroy, Presidente de Sala, Carlos Betancur Jaramillo, José Alejandro Bonivento Fernández, Jorge Valencia Arango. Darlo Quiñones Pinilla, Secretario General. Se deja constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

ACLARACION DE VOTO

Referencia: Expediente No. 1018.

Actor: Cesar Duque Villegas.

De acuerdo con la decisión, me permito aclarar mi voto por no compartir la consideración que invoca la sentencia de la Sala Plena del 6 de septiembre de

1983. Creo que dicha consideración no era necesaria y, por otra parte, de su contenido teórico me había separado como aparece en el salvamento de voto que entonces suscribí.

Eduardo Suescún Monroy.