CE-SEC3-EXP1984-N1871(1871)

ACCIÓN CONTRACTUAL – Fallo inhibitorio ACCIÓN CONTRACTUAL – Nulidad de acto administrativo que declara la caducidad del contrato / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Configuración De pluralidad de sujetos obligados a la ejecución de una obra pública / CONTRATISTA – Conformado por pluralidad de sujetos / OBLIGACIONES DEL CONSORCIO – Obligación solidaria / EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES / OBLIGACIONES DEL CONSORCIO – Una sola parte que conforma el consorcio no puede acudir sola a demandar el acto administrativo Para la Sala no asiste la razón ni a la parte actora ni al ministerio público porque la decisión tendrá que ser inhibitorio, por las razones que se exponen a continuación: El contrato de obra pública 342 - 70 fue celebrado entre el Fondo Vial Nacional y el consorcio formado por las firmas Pavimentaciones Asfálticas Ltda., y Pavimentos Unidos Ltda. Según la parte introductoria del contrato, las dos firmas "obran solidaria y mancomunadamente" en el cumplimiento del mismo. Se da así una pluralidad de sujetos obligados a la ejecución de una obra pública, conformándose de esta manera lo que en la legislación posterior a su celebración vino a denominarse un consorcio. Quiere decir lo precedente que la obligación de ejecución y cumplimiento del contrato estaba a cargo de las dos sociedades, denominadas "el contratista", pero no en forma conjunta, ya que en virtud de dicho convenio las dos o cada una por separado quedaba obligada por el todo. En otros términos, la obligación para los miembros de ese consorcio era solidaria. Así en virtud del pacto de solidaridad, quedó cada

una de las sociedades deudoras con la obligación de ejecutar la totalidad del contrato; aunque el objeto de éste fuera naturalmente divisible. Pero esta solidaridad por pasiva, cuyos alcances están claramente definidos en la ley, no podía producir efectos diferentes a los señalados en la misma y que tocan con la extinción de la obligación total o parcial. De allí que cuando la administración produjo el acto de caducidad y adujo para ello el incumplimiento de la obligación de ejecutar la obra por parte de las dos sociedades y éstas se sintieron lesionadas en sus derechos subjetivos, no podía una de ellas, separadamente, prevalida de esa solidaridad, impugnar el acto administrativo con efectos de restablecimiento en beneficio de las dos. No, la solidaridad pasiva no le daba esas facultades, máxime cuando la impugnación del acto administrativo estaba acumulada con una pretensión indemnizatoria. En otros términos, la expedición del acto administrativo que declaró el incumplimiento de la obligación, no trocó esa solidaridad pasiva en activa, como si las sociedades en cuestión se hubieran vuelto por este acto administrativo acreedoras solidarias de una obligación indemnizatoria a cargo del Estado. Ante esa declaratoria de caducidad tenían las dos firmas que actuar conjuntamente (o una a nombre de la otra, en virtud de un mandato) porque una no podía demostrar su propio cumplimiento sin demostrar el de la otra. El consorcio, en el fondo, creó la ficción de una sola persona obligada. De allí que ante situaciones similares se diga que el consorcio cumplió o incumplió,

pero no que uno de los socios lo hizo y el otro no. Confirma estas ideas la parte introductoria a que se hizo alusión atrás, en donde se lee que las dos sociedades constituyen o conforman "el contratista" y no los contratistas. En otros términos, las reflexiones precedentes muestran cómo desde que se abrió la posibilidad del agotamiento de la vía gubernativa con la notificación de la Resolución 1195 de 4 de febrero de 1970 (aprobado por la 013 de la misma fecha) surgió a la vida jurídica un litisconsorcio necesario, porque no podía la administración decidir los recursos de manera diferente a los socios, ni estos podían asumir conductas separadas, como la de uno aceptando la decisión administrativa y la del otro recurriéndola. Esa razón movió a los miembros del consorcio a agotar conjuntamente la vía gubernativa. Si esto no hubiera sido así, el no agotamiento de la vía administrativa por parte de uno de los miembros del consorcio, habría comprometido igualmente la suerte del otro. En este mismo orden de ideas se observa que la demanda, luego del agotamiento de la vía gubernativa, tenía que ser igualmente conjunta porque el consorcio ni forma una persona jurídica distinta a sus socios ni éstos se representan entre sí. OBLIGACIONES DEL CONSORCIO / LITISCONSORCIO NECESARIO – Presupuestos / LITISCONSORCIO NECESARIO – Configuración / LITISCONSORCIO NECESARIO – Está ligado a la legitimación en la causa / INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO. – Oportunidad para integrarlo en procesos de única instancia / INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO.

– Oportunidad para integrarlo en procesos de doble instancia / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – Configurada La demanda fue presentada por Pavimentaciones Asfálticas Ltda., sociedad que dice actuar en su propio nombre y pretende el restablecimiento de su derecho. En parte alguna alega o demuestra que lo hace para el consorcio o que tiene la representación de Pavimentos Unidos Ltda. Por activa. entonces, la controversia deja ver un litisconsorcio necesario, porque como se explicó atrás, no es posible resolver la controversia planteada sin las dos personas que fueron sujetos pasivos de la relación obligacional creada por el contrato, como fuente mediata, y por el acto de caducidad, como fuente inmediata. Esta figura del litisconsorcio está regulada en el artículo 51 del Código de Procedimiento Civil para aquellos asuntos en los que la cuestión litigioso debe resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes, porque la irrescindibilidad e indivisibilidad de la situación jurídica impide una distinta solución para los varios sujetos que en ella concurren, tal como lo afirma el profesor Devis E. Si bien el mismo código trae una solución para integrar el contradictorio en los casos de litisconsorcio necesario (artículo 83), ora ordenando esa citación en el auto admisorio de la demanda, ora en oportunidad posterior hasta antes de que se dicte la sentencia de primera instancia, la Sala estima que la norma en este segundo evento, luego de precluidas las etapas probatoria y de alegación, violaría la garantía constitucional del debido proceso. Para entender este aserto basta pensar que si en este momento en lugar de proferir el fallo se citara a Pavimentos Unidos y

aún se le diera término para solicitar pruebas, frente a las ya practicadas nada tendría que hacer, y no sería legal que se entendieran frente a la misma persona como públicas y controvertidas y por ende, dotadas de validez. Además, tampoco tendría la oportunidad de formular el alegato de conclusión. Muestra lo precedente que la aplicación del artículo 83 en eventos como el aquí analizado violaría el artículo 26 de la Carta, por permitir la decisión de un proceso con clara pretermisión de formas procesales vinculadas con el derecho de defensa. El litisconsorcio necesario está ligado a la legitimación en la causa. Así, por activa, cuando no intervienen en un proceso todos los que deben hacerlo, se produce una sentencia inhibitorio. Cuando no se hace intervenir a alguien a pesar de haberse señalado inequívocamente en la demanda como parte, bien explícita o implícitamente, el fenómeno procesal ya no seria de inhibición sino de nulidad. Pero, como se explicó atrás, no fue este el caso, ya que la sociedad demandante fue clara en demandar para sí la totalidad de la indemnización con prescindencia de cualquiera otra; y no se le podía imponer forzosamente la presencia de una persona que no quería dentro del proceso. Finalmente, y aceptando en gracia de discusión de que pudiera integrarse el contradictorio después de la admisión de la demanda y hasta antes de dictar sentencia, en el caso sub judice tampoco habría podido cumplirse esa integración porque la solución solo es posible en asuntos de dos instancias y antes de la sentencia de primera. En procesos de única, como el que aquí se decide, la oportunidad no puede darse sino en el auto admisorio

de la demanda. En los de dos, se satisface en parte ese debido proceso con la intervención que se le permite al citado al finalizar la primera y durante toda la segunda. El inciso segundo de la norma citada impone esa conclusión.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 51 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 83 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 26

INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – Control judicial de los actos de ejecución / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – No configurada Aunque en apariencia existe otro aspecto que daría pie para pensar en otra causal de ineptitud de demanda, por cuanto no se demandó con las Resoluciones de caducidad (1195, 013, 3127 y 111) las de liquidación del contrato (5146 y 6937), estima la Sala que no alcanza a configurarse dicho fenómeno exceptivo, ya que estas últimas no son más que actos de ejecución del de terminación, que quedarían automáticamente sin efecto alguno al desaparecer este. Tan cierto es esto que la demanda giró en torno a las resoluciones citadas en primer término y no frente a las últimas. Cosa diferente sería que la discrepancia radicara única y exclusivamente en el acto de liquidación, evento en el cual sí se impone la impugnación separada.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del magistrado

Eduardo Suescún Monroy

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO Bogotá, D. E., veintidós (22) de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro

(1984)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1984-N1871(1871)

Actor: SOCIEDAD "PAVIMENTACIONES ASFÁLTICAS"

Demandado: FONDO VIAL NACIONAL Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL En escrito de 6 de octubre de 1975, la Sociedad Pavimentaciones Asfálticas Ltda., solicita la nulidad de las resoluciones Nos. 1195,1013, 3127, y 115, las dos primeras de 1974 y las últimas de 1975, por medio de las cuales se declaró la caducidad del contrato 342 - 70 celebrado entre el Fondo Vial Nacional y la firma demandante y Pavimentos Unidos Ltda.; y se condene a dicho Fondo a pagar los perjuicios morales y materiales causados por los actos acusados y por el incumplimiento del contrato en cuestión, debidamente actualizados. Solicita, además, que se declare que la demandante no está obligada a pagar suma alguna al aludido Fondo.

Como hechos se narran en síntesis:

1. Que el Fondo Vial Nacional celebró con las firmas "Pavimentaciones Asfálticas Ltda., y Pavimentos Unidos Ltda." el contrato 342 - 70 el 1o. de diciembre de 1970 para la reconstrucción y pavimentación de los sectores de la carretera Fundación - La Estación - San Roque; la Estación BosconiaMaría Angola y Crucero Chiriguaná - Rincón Hondo - Codazzi; y el contrato

adicional "otro sí" de 25 de noviembre de 1973. 2. - Que por resolución 1195 de 4 de febrero de 1974 se declaró la caducidad de dicho contrato y se ordenó su liquidación; resolución que fue aprobada por la No. 013 de la misma fecha. 3. - Que contra dichos actos se formuló el recurso de reposición oportunamente y solo vino a resolverse el 7 de mayo de 1975 mediante la Resolución No. 3127, aprobada ese mismo día por la No. 115. 4. - Que sin estar ejecutoriadas las dos primeras resoluciones el Ministerio las puso en ejecución, ya tomando posesión de las obras, como con la expedición de la Resolución No. 5146 de 1974 julio 3), por la cual se liquidó ese mismo contrato. 5. - Que contra la Resolución 5146, notificada indebidamente al gerente de la Sociedad en Cal¡, se interpuso reposición, el que fue denegado mediante la Resolución 6937 de 4 de septiembre de ese mismo año; violándose así el párrafo primero de la cláusula vigésima quinta del contrato. Que el declarante agotando la vía gubernativa contra la resolución de liquidación, quedó en firme, y se hizo exigible la obligación a cargo de la actora de consignar la suma de $ 78.241.254.07 creándose así un pasivo que colocó a los contratistas en grave crisis económica y financiera y los impulsó a solicitar un concordato preventivo potestativo que correspondió al juzgado décimo civil del circuito de Cali. 7. - Que los perjuicios en sus diferentes circunstancias pueden discriminarse

así: Utilidades que debía producir el contrato; pérdida de equipos y maquinaria; costo de oficinas de administración, pérdida de good will; imposibilidad de nuevas contrataciones; y caducidad de otros contratos celebrados con el Fondo Vial. Estima la parte demandante que el Fondo violó con su conducta las siguientes cláusulascontractuales:4, 5, 6, 9, 10, 14, 16, 17, 24 y 25 (par. 1o.) y las siguientes normas legales: 16, 20, 26, 30 y 45 de la Constitución Nacional; 1602, 1603, 1604, 1609, 1613, 1614 y 1615; 62, 254 y 255 del Código Contencioso Administrativo; 11 de la Ley 4 de 1964. De folios 27 a 35 se explica ampliamente el concepto de la violación y la fundamentación jurídica de la demanda. Cumplido el trámite de ley y como no se observa causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, se entra a decidir. Para ello, se considera: Para la señora fiscal, el asunto no está llamado a prosperar. Así en su vista que obra a folios 76 y siguientes, sostiene en apartes que se transcriben para una mejor ilustración del asunto: "Contra la Resolución que declaró la caducidad, la que la confirmó y la que resolvió el recurso interpuesto, ha entablado la parte actora PAVIMENTACIONES ASFALTICAS, acción de plena jurisdicción. "Es preciso entonces entrar a analizar el problema planteado, empezando por la oportunidad en que fue dictada la Resolución que declaró la caducidad

administrativa del contrato, si fue o no expedida en tiempo por la administración. "Según certificación del secretario general del Ministerio de Obras Públicas, el contrato celebrado entre el Fondo Vial Nacional y las firmas Pavimentaciones Asfálticas Limitada y Pavimentos Unidos, quedó legalizado el día 18 de diciembre de 1970, y como la cláusula séptima prevé que el plazo contractual debe empezar a contarse 30 días después de la legalización, se tiene que empezó a ejecutarse el contrato el día 18 de enero de 1971 y venció el plazo el día 18 de mayo de 1974. "La Resolución pues, dictada con fecha 4 de febrero de 1974, fue expedida en tiempo por el señor Ministro de Obras Públicas y no se puede por tanto afirmar que fue extemporáneo, como dice el señor apoderado de Pavimentaciones Asfálticas en su alegato de conclusión (folio 53 cuaderno 1). "Visto lo anterior, es preciso entrar a analizar las pruebas aducidas por las partes para efectos de determinar si es procedente o no la nulidad de los actos administrativos acusados". ...................................................................... "A este respecto vale la pena hacer las siguientes consideraciones: "Pretende la parte actora con estas certificaciones demostrar que la insolvencia económica a que se vio abocada es imputable a la Administración, pero tal prueba es inconducente por cuanto si bien es cierto que se prueba en forma suficiente que contra la sociedad PAVIMENTACIONES ASFALTICAS se han iniciado procesos ordinarios laborales, abreviados, ejecutivos, etc., no aparece la fecha en que ellos se iniciaron ni que hubiera sido consecuencia

lógica de circunstancias o hechos imputables al FONDO VIAL NACIONAL en desarrollo del contrato 342 - 70. "Lejos pues de ser estas pruebas favorables a la firma actora que las ha aportado, han servido para demostrar que la Administración tuvo motivos más que suficientes para dictar la Resolución que ahora se acusa ante esta jurisdicción y carece pues de asidero legal la afirmación de que el FONDO hubiera sido el causante del caos económico de la firma PAVIMENTACIONES ASFALTICAS. "La relación entre los procesos antes citados y la culpa de la Administración, no quedó demostrada. Más aún si se tiene en cuenta que en el momento en que se celebró el contrato, el contratista debió demostrar que se encontraba en una buena situación económica, requisito éste que era indispensable para que la Administración pudiera contratar. Por otra parte, los problemas de orden laboral que suelen presentarse alrededor de un contrato administrativo, son exclusivamente a cargo del contratista. "La existencia del concordato preventivo con sus acreedores nos está probando una vez más el mal estado financiero de la misma lo que hubiera servido a la Administración para declarar en esa ocasión la caducidad administrativa del contrato". Al criticar la prueba testimonial afirma la Fiscalía: "Pero no logra la parte actora tales objetivos por las siguientes razones: El doctor Cruz afirma que las fuentes de materiales presentadas en los pliegos de licitaciones no eran acordes a la realidad misma de la obra; pero más adelante el mismo declarante desvirtúa su dicho, al afirmar que el Ministerio para solucionar tal problema, envió al ingeniero Enrique Pinilla y a otros ingenieros de suelos, para reestudiar las fuentes de materiales y considerar las

posibilidades de cambiar la estructura de la vía, ante la deficiencia de materiales adecuados para la construcción de la misma. Lo anterior no está indicando que si efectivamente ese error pudiera ser imputable al Ministerio, al mismo tiempo el propio Ministerio estuvo atento a solucionarlo y puso todo el empeño para alcanzar este objetivo. "Afirma además el ingeniero Díaz Ceballos, quien permaneció en la obra durante 18 meses como residente, que durante este lapso no se presentaron problemas con las fuentes de materiales por estar en ejecución los trabajos de sub - estructuras; que solamente más adelante sí se podrían haber presentado tales problemas. No fue, pues, este hecho de mayor significación para el incumplimiento de Pavimentaciones Asfálticas, ya que mientras se trabajaba en un frente y habiendo detectado tal problema a tiempo, se contaba con la posibilidad de ir adelantando otras obras principales, sin causar perjuicios al contratista. "En cuanto a la forma fraccionada como el Ministerio entregó el anticipo y que según la parte actora le causó graves perjuicios para la compra y nacionalización de maquinaria, vale la pena observar lo siguiente: Siendo la firma contratista una firma solvente al momento de la contratación, ha debido contar, por lo menos, con dineros suficientes para la iniciación de las obras. "Analizando ahora el hecho afirmado por la parte actora y referente a que los precios pactados originalmente no eran reales al momento de la ejecución del contrato, se tiene que en varias oportunidades y según lo prueban los otrosí firmados, dichos precios fueron reajustados por el Ministerio atendiendo las solicitudes que al respecto formulara Pavimentaciones. Este punto también

queda entonces desvirtuado, ya que los hechos prueban lo contrario. "Es además importante tener en cuenta que en la declaración del Dr. Díaz Ceballos, ingeniero residente, anteriormente transcrita y al hacer referencia a la maquinaria existente en la obra y que debía ser suministrada por la firma contratista, debemos atenernos a lo afirmado por él, por ser persona conocedora de la situación, pues era el encargado de las obras, y al respecto afirmó "que siendo la obra del contrato 342 - 70 una obra de gran envergadura, era necesario disponer de gran cantidad de equipo para su ejecución y a dicho frente Pavimentaciones Asfálticas llevó maquinaria recién adquirida exclusivamente para ese contrato y el volumen de ella era superior a los equipos de que disponía la compañía en el momento de la iniciación de la obra en otros frentes". Aclaró que ese equipo a pesar de ser bastante, "no era suficiente para atacar la obra en distintos frentes como es lo normal en este tipo de trabajos para que su rendimiento fuera el óptimo pues las distancias a recorrer eran bastantes grandes". Esta afirmación no necesita comentario alguno, pues por sí sola es suficiente para desvirtuar la situación real de la firma contratista". ...................................................................... "Por su parte el FONDO VIAL NACIONAL, aportó las siguientes pruebas: 1. - Informe de labores ejecutadas por Pavimentaciones Asfálticas durante los meses de enero a marzo, agosto, octubre a diciembre de 1971, todo el año de 1972 y enero a abril de 1973, (folder No. 3 pruebas parte opositora). Con estos informes de labores se puede concluir, teniendo en cuenta que el

contrato empezó a ejecutarse en enero de 1971, que Pavimentaciones Asfálticas desde un comienzo, o sea a escaso mes de haber iniciado labores dio motivos para que en ellas se hicieran observaciones en cuanto a la baja producción, a la cantidad de obra programada, a la deficiencia del equipo para cubrir el total de la obra, y de la nula producción de las obras de arte que han debido realizarse durante todo el tiempo de ejecución del contrato por parte de Pavimentaciones Asfálticas. "Además, es de anotar que la interventoría se quejó siempre de que el programa de trabajo mostraba un desequilibrio en la obra ejecutada, ya que la explanación sobrepasaba el programa en varios miles de pesos, mientras los demás ítems mostraban retrasos apreciables, advirtiendo la interventoría que dicho desequilibrio afectaría considerablemente la ejecución de la sub - base, base y pavimento del contrato. También cuestionó la falta de organización y la baja producción y en forma reiterada hizo hincapié en que si el contratista continuaba con los problemas económicos que la afectaban, le sería imposible una recuperación a corto plazo y antes por el contrario la producción de la obra continuaría decreciendo. "El hecho de que desde los primeros meses de ejecución de las obras materia del contrato 342 - 70 la interventoría hiciera reparos como el de que "dentro del contrato total la obra ejecutada solo es del 65.45 y 55% de la programada" y que este atraso se debe a problemas financieros de los contratistas, al bajo rendimiento en la construcción de obras de arte y a la falta de equipo necesario para comenzar los trabajos de sub - base, base y pavimento, es por

sí solo suficiente para demostrar el incumplimiento del contratista. "Vale la pena anotar además que el Ministro de ese entonces y quien suscribió el contrato a nombre del FONDO VIAL NACIONAL en declaración rendida ante el Honorable Consejo de Estado, a solicitud de la parte demandada y haciendo un análisis de la forma como se desarrolló el contrato, hace referencia a la buena voluntad que tuvo en todo momento el Ministerio para que el contrato llegara a buen término. El dicho del doctor Durán Quintero merece toda credibilidad, pues nadie mejor que él puede dar cuenta de tales hechos. "El anterior análisis es suficiente para que sin mayores disquisiciones al respecto, se pueda concluir que PAVIMENTACIONES ASFALTICAS incumplió sus obligaciones contractuales, siendo comprobada además su insolvencia económica; lo que dio origen a que la Administración declarara la caducidad administrativa del contrato 342 - 70. "A juicio de esta Agencia del Ministerio Público, el acto acusado debe mantenerse y en consecuencia negar todas las peticiones de la demanda y condenar en costas a la parte demandante". Para la Sala no asiste la razón ni a la parte actora ni al ministerio público porque la decisión tendrá que ser inhibitorio, por las razones que se exponen a continuación: El contrato de obra pública 342 - 70 fue celebrado entre el Fondo Vial Nacional y el consorcio formado por las firmas Pavimentaciones Asfálticas Ltda., y Pavimentos Unidos Ltda. Según la parte introductoria del contrato, las dos firmas "obran solidaria y mancomunadamente" en el cumplimiento del mismo. Se da así una pluralidad de sujetos obligados a la ejecución de una obra pública, conformándose de

esta manera lo que en la legislación posterior a su celebración vino a denominarse un consorcio. Quiere decir lo precedente que la obligación de ejecución y cumplimiento del contrato estaba a cargo de las dos sociedades, denominadas "el contratista", pero no en forma conjunta, ya que en virtud de dicho convenio las dos o cada una por separado quedaba obligada por el todo. En otros términos, la obligación para los miembros de ese consorcio era solidaria. Así en virtud del pacto de solidaridad, quedó cada una de las sociedades deudoras con la obligación de ejecutar la totalidad del contrato; aunque el objeto de éste fuera naturalmente divisible. Pero esta solidaridad por pasiva, cuyos alcances están claramente definidos en la ley, no podía producir efectos diferentes a los señalados en la misma y que tocan con la extinción de la obligación total o parcial. De allí que cuando la administración produjo el acto de caducidad y adujo para ello el incumplimiento de la obligación de ejecutar la obra por parte de las dos sociedades y éstas se sintieron lesionadas en sus derechos subjetivos, no podía una de ellas, separadamente, prevalida de esa solidaridad, impugnar el acto administrativo con efectos de restablecimiento en beneficio de las dos. No, la solidaridad pasiva no le daba esas facultades, máxime cuando la impugnación del acto administrativo estaba acumulada con una pretensión indemnizatoria. En otros términos, la expedición del acto administrativo que declaró el incumplimiento de la obligación, no trocó esa solidaridad pasiva en activa, como si las sociedades en cuestión se hubieran vuelto por este acto

administrativo acreedoras solidarias de una obligación indemnizatoria a cargo del Estado. Ante esa declaratoria de caducidad tenían las dos firmas que actuar conjuntamente (o una a nombre de la otra, en virtud de un mandato) porque una no podía demostrar su propio cumplimiento sin demostrar el de la otra. El consorcio, en el fondo, creó la ficción de una sola persona obligada. De allí que ante situaciones similares se diga que el consorcio cumplió o incumplió, pero no que uno de los socios lo hizo y el otro no. Confirma estas ideas la parte introductoria a que se hizo alusión atrás, en donde se lee que las dos sociedades constituyen o conforman "el contratista" y no los contratistas. En otros términos, las reflexiones precedentes muestran cómo desde que se abrió la posibilidad del agotamiento de la vía gubernativa con la notificación de la Resolución 1195 de 4 de febrero de 1970 (aprobado por la 013 de la misma fecha) surgió a la vida jurídica un litisconsorcio necesario, porque no podía la administración decidir los recursos de manera diferente a los socios, ni estos podían asumir conductas separadas, como la de uno aceptando la decisión administrativa y la del otro recurriéndola. Esa razón movió a los miembros del consorcio a agotar conjuntamente la vía gubernativa. Si esto no hubiera sido así, el no agotamiento de la vía administrativa por parte de uno de los miembros del consorcio, habría comprometido igualmente la suerte del otro. En este mismo orden de ideas se observa que la demanda, luego del agotamiento de la vía gubernativa, tenía que ser igualmente conjunta porque el

consorcio ni forma una persona jurídica distinta a sus socios ni éstos se representan entre sí. La demanda fue presentada por Pavimentaciones Asfálticas Ltda., sociedad que dice actuar en su propio nombre y pretende el restablecimiento de su derecho. En parte alguna alega o demuestra que lo hace para el consorcio o que tiene la representación de Pavimentos Unidos Ltda. Por activa. entonces, la controversia deja ver un litisconsorcio necesario, porque como se explicó atrás, no es posible resolver la controversia planteada sin las dos personas que fueron sujetos pasivos de la relación obligacional creada por el contrato, como fuente mediata, y por el acto de caducidad, como fuente inmediata. Esta figura del litisconsorcio está regulada en el artículo 51 del Código de Procedimiento Civil para aquellos asuntos en los que la cuestión litigioso debe resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes, porque la irrescindibilidad e indivisibilidad de la situación jurídica impide una distinta solución para los varios sujetos que en ella concurren, tal como lo afirma el profesor Devis E. Si bien el mismo código trae una solución para integrar el contradictorio en los casos de litisconsorcio necesario (artículo 83), ora ordenando esa citación en el auto admisorio de la demanda, ora en oportunidad posterior hasta antes de que se dicte la sentencia de primera instancia, la Sala estima que la norma en este segundo evento, luego de precluidas las etapas probatoria y de alegación, violaría la garantía constitucional del debido proceso. Para entender este aserto basta pensar que si en este momento en lugar de proferir el fallo se citara a Pavimentos Unidos y aún se le diera término para solicitar pruebas,

frente a las ya practicadas nada tendría que hacer, y no sería legal que se entendieran frente a la misma persona como públicas y controvertidas y por ende, dotadas de validez. Además, tampoco tendría la oportunidad de formular el alegato de conclusión. Muestra lo precedente que la aplicación del artículo 83 en eventos como el aquí analizado violaría el artículo 26 de la Carta, por permitir la decisión de un proceso con clara pretermisión de formas procesales vinculadas con el derecho de defensa. El litisconsorcio necesario está ligado a la legitimación en la causa. Así, por activa, cuando no intervienen en un proceso todos los que deben hacerlo, se produce una sentencia inhibitorio. Cuando no se hace intervenir a alguien a pesar de haberse señalado inequívocamente en la demanda como parte, bien explícita o implícitamente, el fenómeno procesal ya no seria de inhibición sino de nulidad. Pero, como se explicó atrás, no fue este el caso, ya que la sociedad demandante fue clara en demandar para sí la totalidad de la indemnización con prescindencia de cualquiera otra; y no se le podía imponer forzosamente la presencia de una persona que no quería dentro del proceso. Finalmente, y aceptando en gracia de discusión de que pudiera integrarse el contradictorio después de la ad