CE-SEC3-EXP1984-N2668

LIQUIDACION DE PERJUICIOS - Pruebas La condena In Genere obedece a deficiencias de las pruebas con las que se pretendió concretar el juicio. Así, en otros términos, con ese tipo de condena se le abre la posibilidad a la parte favorecida con el fallo para que las mejore, obviamente con la petición y práctica de otros que no figuraban en el proceso. No se puede, entonces, pretender que en el incidente el juzgador haga una nueva evaluación del acervo ya estimado en la sentencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO Bogotá, D.E., veintinueve (29) de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro (1984) Radicación número: 2668

Actor: ALVARO FLOREZ BERNAL

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA

Referencia: Expediente No. 2668. Indemnizaciones.

Procede la Sala a decidir el incidente de liquidación de la sentencia de 2 de diciembre del año pasado, mediante la cual se condenó a la nación (Ministerio de Hacienda) a pagarle al señor Alvaro Flórez Bernal los perjuicios materiales causados por hechos imputables a la misma. En el indicado fallo se sentaron como pautas para la concreción de la condena, las siguientes: "El valor de la mercancía importada y vendida no podrá exceder de US$ 29.380.84, al cambio que regía cuando la importación se hizo. El estimativo "superior a cinco millones" no podrá excederse.

La indemnización no podrá actualizarse porque así no se pidió en la demanda. Deberá estimarse razonablemente el lucro neto que hubiera obtenido". Mediante el libelo de 21 de marzo del presente año el demandante presentó el trabajo de liquidación, en el que determina un gran total indemnizable de $ 26.592.467.55 con estas precisiones: a) $ 6.896.412.93, valor de la indemnización en la fecha de la inversión (septiembre de 1977); b) valor de la indemnización a noviembre 30 de 1983 (la suma del literal anterior más la devaluación) $ 23.730.540.47; y c) $ 2.861.927.88 o sea $ 325.964.50 por concepto de mayor valor de intereses y $ 2.535.962.58 como cláusula penal. Cumplido el trámite de rigor y practicadas las pruebas solicitadas por la parte demandante es oportuno entrar a decidir. Para ello, se considera: Las pautas señaladas en la sentencia y que son de obligado acatamiento en razón de la cosa juzgada establece unas limitantes que no pueden hacerse de lado. En primer término, el valor de la mercancía importada no podrá exceder de US$ 29.390.84, al cambio que regía cuando se hizo la importación. En segundo el estimativo hecho en el libelo del valor de la indemnización "superior a cinco millones" no podrá superarse: En tercero, la indemnización que se establezca no podrá actualizarse porque así no se pidió en la demanda. Y en cuarto el estimativo del lucro neto que hubiera obtenido con la venta de la mercancía, deberá ser razonable.

Se destacan estos aspectos porque en la liquidación presentada figura una partida de $ 16.832.127.54, que surge de la actualización de $ 6.898.412.93 desde septiembre de 1977 a noviembre 30 de 1983, que tendrá que descontarse de plano, puesto que la sentencia fue explícita al prohibir la actualización de la condena. Tampoco podrá hacerse condena que llegue a los seis millones. Aquí, siguiendo la orientación jurisprudencial la pauta "el estimativo" superior a "cinco millones" no podrá excederse, debe interpretarse como que la condena podrá ser de cinco millones más todo lo que exceda de ésta hasta antes de llegar al siguiente millón. En forma alguna "superior a cinco millones" puede interpretarse racionalmente como que permite cualquier número de millones sobre la aludida suma. La misma demanda confirma la interpretación dada. Así, en su acápite "competencia" señala que la indemnización pretendida sobrepasa la suma de cinco millones y en el hecho nueve manifiesta que las pérdidas, "consisten en el daño emergente y el lucro cesante, que estimo en cuantía superior a los cinco millones. Esta redacción pone igualmente de presente que la formula utilizada no la hizo para el solo efecto de señalar la competencia, porque en este evento habría debido decir que la cuantía de la pretensión era superior a trescientos mil pesos. Nadie que estime el valor de una pretensión en veintiséis millones de pesos va a afirmar en la demanda por medio de la cual pretende su reconocimiento que ella vale más de cinco millones. Como lo ha dicho la jurisprudencia en forma reiterada la condena in genere obedece a deficiencias de las pruebas con las que se pretendió concretar el juicio.

Así, en otros términos, con ese tipo de condena se le abre la posibilidad a la parte favorecida con el fallo para que las mejore, obviamente con la petición y práctica de otras que no figuraron en el proceso. No se puede, entonces, pretender que en el incidente el juzgador haga una nueva evaluación del acervo ya estimado en la sentencia. La cosa juzgada se lo impide. El demandante parece que olvidó esta obvia circunstancia y de entrada se quedó corto. Baste leer el libelo de liquidación para confirmar este aserto. A folios 66 del cuaderno 1A escribe; "Conforme a lo dispuesto en el artículo 808 del Código de Procedimiento Civil respetuosamente solicito se tenga como pruebas, las que ya lo fueron dentro del proceso". Yen lugar de pedir además otras pruebas (la condena hecha las imponía forzosamente) hace una indebida petición condicional inaceptable. Las pruebas se piden o no se piden, pero no se le presentan al juzgador para que las elija, si quiere, en lugar de otras. Esta fue la razón para no decretar las condiciones, máxime cuando el despacho había aceptado tener como medios de convicción las notas S6--6-1938 del Banco de la República y la de la gerencia del Banco Santander (ver demanda incidental a folios 67 del cuaderno número 1). Vistas las consideraciones que preceden, se observa: Se comprobó adecuadamente el valor de la mercancía importada y que fue vendida por el Fondo Rotatorio de Aduanas. Dicho precio fue de US$ 29.390.84 (valor FOB) el que al cambio de la importación equivale en pesos colombianos a $ 1.084.828.08 a este respecto se tienen en

cuenta la factura comercial S049/09 138 (a folios 9 del cuaderno principal y 31 de cuaderno número 2) y la factura consular 8034 de 9 de septiembre de 1977 (a folios 34 del cuaderno número 2). Claro está que para importar dicha mercancía el importador tuvo que hacer gastos adicionales, tales como fletes, derechos consulares, servicios de descargue, etc. etc. Y estos no resultaron bien probados, tal como pasa a explicarse. La factura No. 25234 de 19 de septiembre de 1977 de la firma Comar S. A. (a folios 13 del cuaderno principal) es una fotocopia no sólo carente de toda autenticación sino que es un documento de tercero que, como tal, requería para producir efectos demostrativos el trámite indicado en el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil. Por lo tanto, el valor allí indicado como pagado por fletes ($ 459.986.10) no podrá ser aceptado por el despacho. La factura consular No. 8034 de 9 de septiembre de 1977 (a folios 34 del cuaderno No. 2) por sí sola no acredita el pago de $ 10.959.54 como derechos consulares. En parte alguna de esa factura se observa dicha constancia. Además, ese documento no está bien autenticado, puesto que la firma del cónsul colombiano en Chicago debía ser avalada por el Ministerio de Relaciones Exteriores. El recibo expedido por la Empresa Puertos de Colombia el 17 de octubre de 1977 por servicios portuarios por $ 67.200.00, es fotocopia carente de autenticación y por ende, sin valor probatorio (a folios 16 del cuaderno principal).

Tampoco aparece prueba alguna que acredite el pago de los gastos de nacionalización por $ 493.924.00. La operación teórica que figura a folios 62 del cuaderno No. 1A puede mostrar lo que valía esa operación, pero no su pago. El gravamen arancelario de la mercancía tampoco se acreditó. Su prueba no puede ser el supuesto teórico que permite la determinación del tributo. Si ese gravemen para la posición 73.13.04.00 es el 5%, no quiere significar su pago real. En parte alguna la sentencia permite que en la indemnización debe incluirse el costo de la financiación de la inversión. Pero fuera de esto, la demanda ni siquiera menciona este factor, ni sus fundamentos de hecho ni en su petición. Este es bastante elocuente y muestra cómo el demandante no sólo pretende desconocer los efectos del fallo que se liquida sino su propia demanda. En éste se pide (petición segunda). La Nación colombiana (Ministerio de Hacienda) "deberá reconocer y pagar a mi poderdante Alvaro Flórez Bernal, la suma que resulte por los siguientes conceptos, de conformidad con el experticio que oportunamente se solicitará: "a) Por concepto de daño emergente, el valor del costo de las ciento cuatro (104) cajas metálicas, contentivas de 129,927 toneladas métricas de 'chapas de hierro o de acero laminadas', conforme a los documentos de importación allegados al proceso. "b) Por concepto de lucro cesante, el valor de la utilidad que mi porderdante hubiera obtenido por la venta de tal mercancía de no haberse presentado la venta

ilegal de ella". La transcripción hecha refuerza aún más la previsión hecha en el fallo en el sentido de que la indemnización no podrá ser objeto de reevaluación. Ni la demanda ni el fallo hablan de intereses. Deberán, entonces, excluirse de esta liquidación. Sobre lucro cesante la sentencia fue explícita y ajustada al libelo: "Deberá estimarse —dice la sentencia a folios 57 del cuaderno principal— el lucro neto que hubiera obtenido con la venta de la mercancía, descontando lo que habría tenido que pagar en la aduana por su rescate por concepto de derechos, multas y demás recargos". Pero ningún esfuerzo hizo el demandante para probar este extremo. No existe una sola prueba que evidencie por qué ese lucro "estaría representado por el 80% de la inversión (costo real de la inversión más costo de nacionalización de la mercancía de haberla podido rescatar) más los intereses de este lucro durante 2.235 días (16-09-77 a 30-11-83) al 18% anual o al 0.05 diario". Lo precedente no es más que otra construcción teórica huérfana de respaldo. Para el efecto debió pedir al actor un nuevo dictamen pericial. Pero nada hizo a ese respecto, limitándose a afirmar lo transcrito. Lo así expuesto carece de relevancia probatoria (nadie tiene el privilegio de que se tengan dentro del proceso como ciertas sus mudas afirmaciones). Recuérdase que el dictamen que obró dentro del proceso fue desestimado por carencia de motivación y de debida fundamentación (a folios 56 el cuaderno principal).

Lo expuesto deja ver que la parte demandante no satisfizo adecuadamente la carga probatoria y por consiguiente debe correr el riesgo de la incertidumbre que dejó en torno a varios de los extremos de la liquidación. En esto, como se explicó, sólo quedará el valor de la mercancía, en pesos colombianos. Por lo expuesto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, RESUELVE: Liquídase la condena in genere hecha en la sentencia de diciembre 2 de 1983. En consecuencia, la Nación colombiana (Ministerio de Hacienda Administración de Aduanas de Cartagena) pagará al señor Alvaro Flórez Bernal por concepto de perjuicios materiales la suma de UN MILLON OCHENTA Y CUATRO MIL

DOSCIENTOS VEINTIOCHO PESOS CON OCHO CENTAVOS ($ 1.084.228.08).

El pago deberá hacerse dentro de los términos de los artículos 176 a 177 del Código Contencioso Administrativo y devengará intereses comerciales dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de este proveído y moratorios con posterioridad al indicado lapso. Infórmesele de esta providencia al juez 25 civil de este circuito porque los derechos del señor Flórez Bernal fueron embargados por dicho despacho. Cópiese y notifíquese. Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 28 de noviembre de 1984.

EDUARDO SUESCUN MONROY, PRESIDENTE SALA, CARLOS BETANCUR

JARAMILLO, JULIO CESAR URIBE ACOSTA, JORGE VALENCIA ARANGO,

FELIX ARTURO MORA VILLATE, SECRETARIO