CE-SEC3-EXP1984-N3012

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. - Todos los problemas de la responsabilidad deben estudiarse y resolverse teniendo en cuenta las propias condiciones y limitaciones de la realidad nacional y del medio en el cual se desarrollan. VACUNACION MASIVA.FALLA DEL SERVICIO. -

TEORIA DEL RIESGO ESPECIAL.

CONSEJO DE ESTADO. - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera. - Bogotá, D. E., veintiocho (28) de junio de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).

Consejero Ponente: Doctor Eduardo Suescún Monroy.

Proyecto: Doctora Inés Hurtado Cubides.

Referencia: Expediente No. 3012.

Actores: Bernardo Ortiz y Julia Maldonado.

Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia el 5 de mayo de 1980. A) En demanda de indemnización de perjuicios contra la Nación y el Municipio de Medellín, los esposos Bernardo Ortiz Herrera y Julia Maldonado actuando en su propio nombre y como representantes de su hija menor Adriana María en su condición de padres legítimos, solicitaron que las mencionadas Entidades "sean condenadas" en forma solidaria separada o conjuntamente, a indemnizar total y ordinariamente por los perjuicios materiales y morales que se nos ha causado y se nos cause en el futuro, por lucro cesante y daño emergente, y a pagar las costas de este juicio. B) Los hechos, fundamento de las pretensiones se expusieron así: "1. Durante los días 19, 20 y 21 de septiembre de 1972, la señora Sofía

Posada Montoya de C., enfermera al servicio del Municipio de Medellín en el centro de Salud Municipal No. 2, situado en el barrio Belén de esta ciudad, efectuó vacunación de viruela al personal de estudiantes de la Escuela "John Uribe", y entre las vacunadas figura nuestra hija Adriana María Ortiz Maldonado. "2. Siete días después de la vacunación, nuestra hija fue afectada de Mielitis transversa con nivel sensitivo y motor D10 y compromiso de esfínteres vesical y rectal, enfermedad que finalmente la tiene paralisada, (sic) estado que desafortunadamente tenemos que soportar con nuestra pequeña hija. “3. Los primeros síntomas y el estado de salud a que ha llegado Adriana María, tuvo como causa la primovacunación antivariolosa y por consiguiente, existe una relación de causalidad y efecto, entre la vacunación y la enfermedad que padece y padecerá por toda la vida en concepto de los médicos. "4. El estado de invalidez que soporta nuestra hija obedece a una falla en la prestación de un servicio de la Administración Pública, con lo que ha ocasionado un Perjuicio cuyo riesgo está obligada a cubrir en razón al especial derecho de protección y tutela debidos por el estado a los particulares, y en el caso concreto para nuestra pequeña Adriana María. “5. Los demandantes, contragimos matrimonio por los ritos de la religión católica el día 6 de julio de 1949 y de nuestro matrimonio nació Adriana María el día 24 de julio de 1963, sobre ella ejercemos la patria potestad: Ella y

nosotros, somos quienes sufrimos las consecuencias de la falta en el servicio de la Administración Municipal y Nacional y quienes hemos sufrido los perjuicios ocasionados con la actuación y / o omisiones de las mismas administraciones". (folios 1 y 1 vto. Cdno. No. 1). Como disposiciones violadas se citaron los artículos 16 y 20 de la Constitución Nacional; 235, 236 del Código de Régimen Político y Municipal; 67 y 68 de la Ley 167 de 2341 del Código Civil; 2350, 2354, 2353 y 2356 del mismo C)El Tribunal decidió: "Primero. Declárase al Municipio de Medellín administrativamente responsable de todos los daños y perjuicios causados a los demandantes cónyuges Bernardo Ortiz Herrera y Julia Maldonado con la primovacunación de su hija Adriana María Ortiz Maldonado, su secuela de meningo mielitis transversa y posterior muerte de ésta. "Segunda. Como consecuencia de lo anterior, condenase al Municipio de Medellín a pagar a los demandantes Bernardo Ortiz Herrera y Julia Maldonado la cantidad de cuatrocientos noventa mil pesos ($ 490.000..oo) moneda legal, por concepto de daño patrimonial. Y la cantidad de doscientos mil pesos ($ 200.000.oo) moneda legal, a cada uno de los ya dichos Bernardo Ortiz Herrera y Julia Maldonado, por concepto de daño moral objetivo. "Tercero. No se hace declaración ni condena alguna en contra de la Nación. "Cuarto. No se hace condenación en costas en virtud del mandato del numeral 1 del artículo 392 del C. de P.C. y se dispone se habilite el papel común de la

actuación. "Quinto. Se le dará cumplimiento a este fallo dentro del término previsto en el artículo 121 del C.C.Á." (folios 232 y 232 vto. Cdno, No. 1). El anterior fallo condenatorio se profirió por el Tribunal sobre la base de haber encontrado plenamente demostrados los presupuestos que configuran la falla administrativa así: a) El hecho de la vacuna efectuada a la menor Adriana María Ortiz Maldonado. b) La mielitis transversa como patología sobreviniente. c) La relación de causalidad. Dice así el a quo, luego de analizar las pruebas existentes en el plenario y de acoger el dictamen pericial ordenado en auto para mejor proveer: "Fluye de lo hasta aquí estudiado, que se ha demostrado a cabalidad: el hecho de la vacunación, su consecuencia de meningo mielitis transversa con su terrible patología, y la relación de causalidad entre la vacuna y su consecuencia". d) EI Ministerio Público estima que se debe revocar el fallo apelado y en su lugar se denieguen las súplicas de la demanda por las siguientes razones: "El actor se basó o fundamentó su demanda en la teoría de la falla del servicio. A su vez el Tribunal acepta y reconoce la tal falla o falta de la Administración, haciéndola recaer en la campaña de vacunación realizada por funcionarios de Salud Municipal, y en el hecho en sí de la vacuna que le fue aplicada a la menor Adriana Ortiz. "Esta Fiscalía, después de revisar y estudiar cuidadosamente el expediente encuentra que en el presente caso no es aplicable la teoría de la falla o falta

del servicio. El hecho en si de la vacunación, es una actividad realizada por la Administración en cumplimiento de una noble misión, tendiente como de todos es sabido a evitar problemas graves de salud en la población infantil, no puede pues configurar por sí sola una falla del servicio. Diferente hubiera sido, que en la aplicación de la vacuna se hubiera establecido y comprobado una falta o error a manera de ejemplo también, que se haya logrado comprobar que el líquido utilizado para las vacunas no fuera el apropiado, etc., hipótesis éstas que tampoco fueron planteadas en la demanda. "El caso que plantea el presente negocio, es desde el punto de vista humano, inmensamente conmovedor y se comprende que dentro del campo puramente ideal se anhela una compensación económica para quienes han sufrido tal adversidad; pero desde el punto de vista jurídico, la demanda planteada bajo la forma de la falla del servicio no estaba llamado a prosperar. "Es sabido, que todo daño producido genera los caracteres de especial y excepcional con relación a los perjuicios normales a que se está sometido por vivir en comunidad o que el Estado en uso de sus facultades impone a todos por igual. Pero en el caso en estudio, sí se está frente a un daño que tiene el carácter excepcional o especial. "Analizando el material probatorio no se puede decir que hubo falla del servicio. La Administración en cumplimiento de un deber y con el ánimo de prestar un servicio efectuó en forma correcta y eficaz, valiéndose de funcionarios idóneos, la campaña de vacunación. Tan cierto es esto, que de los miles de niños vacunados sólo resultó enferma la menor Adriana María

Ortiz. "Existen testimonios de médicos, que señalan la rareza de lo ocurrido y la circunstancia de haber existido en el organismo de la menor una predisposición o sensibilidad a la vacuna (folios 58, 61 y 68). "Hay prueba también de que la Administración actuó con precaución y cuidado cuando se hizo la vacunación. "Es forzoso pues, que no hubo ninguna falla del servicio, sino un daño especial que indudablemente ocasionó un perjuicio a los actores y que como tal debería ser indemnizado. "Lamentablemente la Sección Tercera de esta Corporación no acepta que se puedan cambiar las bases teóricas de la demanda y su en ella se habla de falla servicio, no puede hablarse luego de un daño especial (Sentencia del 28 de octubre de 1976, Ponente doctor Jorge Valencia Arango. Expediente No. 1482, producida en sentencia del 14 de agosto de 1980. Ponente doctor Jorge Dangond Flórez. Expediente No. 2263". (folios 254 y 255 C. No. 1).

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Han sido numerosos los fallos en los cuales el Consejo de Estado ha fijado su criterio en relación con la responsabilidad estatal por falta o falla del servicio, pues las autoridades deben, obrando dentro de los limites que les señala el artículo 2o. de la Constitución Nacional, propender por la realización del bien común, principio que recoge el artículo 16 de la Carta y en desarrollo del cual organiza los servicios públicos que son atendidos y prestados a través de sus agentes.

Sien desarrollo de esas funciones incurre en falta o falla del servicio

causándose una lesión, el Estado es responsable y está en la obligación de resarcir a la víctima del daño que le ha ocasionado, con prescindencia de la culpa personal del agente administrativo. Los presupuestos señalados en forma reiterada por la jurisprudencia de la Corporación para la prosperidad de la pretensión resarcitoria son: a) Una falta o falla del servicio o de la administración por omisión, retardo irregularidad, ineficacia o ausencia del servicio. La falta o falla de que se trata, no es la persona del agente administrador, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la Administración ha actuado o ha dejado de actuar por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano. c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho, bien sea civil, administrativo, etc., con las características generales predicados en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostrada la falta o falla del servicio, no había lugar a la indemnización. Por otra parte, la transgresión de las normas del Código Civil dentro de la concepción del estado responsable cuando origina un daño con irregularidades o deficiencia en la prestación de los servicios públicos a la comunidad derivada de la culpa eligendo y la culpa in vigilando, de que habla la demanda, está revaluada conforme a las orientaciones jurisprudenciales que señalan que "..... la responsabilidad extracontractual no puede ser estudiada y decidida a la luz

de las normas del Código Civil y se abandonan, por inútiles e inconvenientes, los esfuerzos de la doctrina y la jurisprudencia nacionales, por encontrar en dicho estatuto, mediante Inteligentes y sutiles teorías las fuentes del derecho positivo, determinantes de la responsabilidad estatal, en materia extracontractual, sus modalidades y alcances. Dicha responsabilidad encuentra su respaldo jurídico en las normas de la Constitución Política, especialmente, en las que conforman el Título Tercero del dicho Estatuto, que trata "de los Derechos Civiles y Garantías Sociales", constitutivos del objeto fundamental de la organización de la Nación como estado de derecho y de sus autoridades como personas del mismo, guardianes de su integridad y ejecutaras de aquellos ordenamientos tutelares de los derechos y garantías sociales de los ciudadanos, fines justificativos de la organización y funcionamiento del Estado y del sometimiento del conglomerado humano a sus exorbitantes. Y entre tales normas, la jurisprudencia ha hecho rendir, mediante profundo análisis de su contenido filosófico, jurídico y político, todas sus consecuencias a las previsiones contenidas en los artículos 16, 20, 21, 30, 31, 32, 33, 35, 44, 45 y 51, que aparecen hoy, por reiteradas decisiones de la Corporación como aportes jurídicos principales de la responsabilidad extracontractual de la Administración, lo mismo que sus desarrollos legislativos contenidos en el C.C.A., tales como los artículos 62 y s.s., 67, 68 y 69, entre otros; y las normas del Decreto Legislativo 528 de 1964, artículos 20, 30, 32

entre otros, además, de las leyes especiales sobre la materia". (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sentencia 28 de octubre de 1976 - Foro Colombiano, Año 9 - Tomo XVII - Bogotá, julio de 1977 - No. 97, págs. 80 a 89).

ANALISIS PROBATORIO: Procede la Sala al examen de los elementos de convicción que obran en el plenario y que van a permitir la determinación de las circunstancias en que ocurrió el hecho señalado como constitutivo de la falla del servicio, el daño que causó y la relación de causalidad entre uno y otro.

1. Aparece demostrado con prueba testimonial - y así lo consideró el a quoque durante los días 19, 20 y 21 de septiembre de 1972 se efectuó vacunación de viruela al personal de la Escuela "John Uribe E." de Medellín, figurando entre las niñas vacunadas la menor Adriana María Ortiz Maldonado

(declaraciones de Angela Restrepo González, folios 57 y s.s.; Antonio José Cardona Correa, médico director del Centro de Salud No. 2 que dirigió la campaña de vacunación de todas las escuelas del área de influencia del centro, folio 60; Sofía Posada Montoya de Cano, enfermera encargada de efectuar la vacunación, folios 64 y s.s.). En el mismo sentido aparece certificación auténtica (artículo 252, ordinal lo. C.P.C.), expedida por la señorita Angela Restrepo González, directora de la escuela "John Uribe Escobar", (folio 32 y 54). Mas, si en la forma reseñada se acreditó el hecho de la vacunación

antivariolosa a la menor Adriana María, no aparecen demostrados los hechos expuestos en la demanda como constitutivos de la falla del servicio y de los cuales lo actores deducen las pretensiones indemnizatorias, consistentes en que la entidad demandada hubiera obrado con negligencia, descuido o ineficacia en la prestación del servicio público en referencia, causando, con su actitud, daño a la víctima... Por el contrario, la observancia de todas las precauciones exigibles para una vacunación masiva y el cumplimiento por parte del Centro de Salud que la llevó a cabo de las condiciones de asepsia en su aplicación, encuentran pleno respaldo probatorio. Al efecto pueden verse las declaraciones de la directora de la escuela (folio 55 vto.) que informa que del Centro de Salud llamaron con tiempo para que las alumnas que tuvieran carné lo presentaran, e hicieron las advertencias necesarias para aquellos casos en que no se podía aplicar la vacuna. El doctor Darío Pineda, médico al servicio del Instituto Colombiano de Seguros Sociales (folio 54) se refiere a las condiciones de asepsia que requiere la aplicación de la vacuna, como las que se emplean en los centros de higiene. Alberto Vélez Gómez, médico al servicio del Municipio de Medellín - Jefe de la Sección de Epidemiología - considera imposible desde el punto de vista económico y de programa, practicar examen previo a la vacunación para detectar síntomas o estados que puedan implicar complicaciones postvacunales (glamaglobulinemia) (folio 59). Antonio José Cardona Correa, médico Director del Centro de Salud encargado

de la campaña de vacunación, informa sobre las precauciones que son tenidas en cuenta antes de aplicar la vacuna: "En primer lugar, que no haya infecciones dermatológicas, es mejor, en vez de infecciones, digamos lesiones dermatológicas, tipo eczema. Que la persona no sea tuberculoso, que sufra de diabetes, mirar sobre todo que la niña no tenga ninguna enfermedad en la piel" (folio 61). "Es de rutina que la persona encargada de aplicar la vacuna se fije si hay lesiones dermatológicas en cuyo caso no se aplica; lo mismo si se aprecia que un niño tiene o presenta un estado extenuante que la contraindique" (folio 62). En el mismo sentido depone Sofía Posada Montoya de como (folio 64) la enfermera encargada de la aplicación de la vacuna, con 23 años de experiencia como vacunadora, y el doctor Delimiro Alvarez Zapata, Jefe de la Dirección de Salud del Municipio de Medellín (folio 68) que al responder sobre las precauciones que deben tomarse al aplicar la vacuna antivariolosa dijo: "Que la piel esté exenta de lesiones" advirtiendo que por tratarse de campañas masivas de prevención de enfermedades incurables, se supone que las personas que acuden a las vacunas deben estar exentas de las enfermedades anotadas por el Director del Centro de Salud y la enfermera como peligrosas para aplicar las vacunas (diabetes, tuberculosis, eczemas, lesiones epidérmicas). La diligencia desarrollada por las autoridades encargadas de la prestación del servicio de vacunación, encuentra pleno apoyo probatorio en la prueba testimonial reseñada que merece credibilidad por provenir de personas

calificadas quedan cuenta de hechos ocurridos en desarrollo de funciones propias de su profesión. La tacha presentada por el apoderado de los demandantes en relación con el doctor Antonio José Cardona, a juicio de la Sala, se descarta por fundarse en hechos que no afectan la credibilidad o imparcialidad del testigo; ninguna consecuencia conlleva su manifestación de haber solo conocido, a través de la apoderada de la parte demandada, el caso de la niña y el escrito que se adjuntó a la solicitud de esta misma apoderada es meramente contentivo de datos científicos que inclusive pueden ser consultados por el testigo en los casos que el Juez considera "justificados" en la forma prevista por el ordinal 5o. del artículo 228 del C.P.C. De otro lado, la presentación del servicio masivo de vacunación, en acatamiento de las disposiciones legales (Ley 29 de 1922, Decreto Reglamentario 3026 de 1955) y con la primordial finalidad del bien común que se busca con las campañas epidemiológicas impide que a los organismos o autoridades encargadas de prestarlas se les responsabilice en forma desproporcionado a los medios de que han sido dotados para su cumplimiento. Por razones económicas y de programa, según referencia testimonial (doctor Alberto Vélez Gómez - folio 59), es imposible que para la vacunación de miles de estudiantes pueda exigirse a la administración la práctica de exámenes individuales, técnicos y costosos permitirían detectar fenómenos alérgicos, o micro - organismos (virus), o cualesquiera otra causa que pueda producir consecuencias irreversibles, dolorosas y lamentables como la que se presentó en la víctima. Sería tanto como exigir de los padres de los menores

vacunados la prueba científica de la peligrosidad de la vacuna para exonerarse de su obligatoriedad legal. Debe resaltarse que todos estos problemas de la responsabilidad deben estudiarse y resolverse teniendo en cuenta las propias condiciones y limitaciones de la realidad nacional y del medio en el cual se desarrollan. En la ocurrencia de autos, ya se vio, el servicio se prestó con la eficacia que puede exigirse para estos casos, lo que lleva a la Sala a concluir que no se demostró el presupuesto de la pretensión resarcitoria con fundamento en la falla del servicio. Está demostrado que la vacuna produjo el daño según el dictamen pericial acogido por el Tribunal pero no está acreditada la falla como se vio, en cuanto el mismo experticio dice que la vacuna "fue aplicada en condiciones regulares" (folio 209). Por eso no comparte la Sala los fundamentos del fallo que da por establecido cabalmente el mero hecho de la vacunación y de él deduce la responsabilidad de la Administración. Es la demostración de la actuación positiva o negativa de sus funcionarios en la prestación del servicio la que viene a determinar si existió o no la "falta o falla" como presupuesto para la prosperidad de las pretensiones de los actores. No está probada la falla porque no demostró ninguna negligencia en la actividad administrativa; en consecuencia deberá revocarse la decisión de primera instancia. Tampoco podría llegarse a una decisión condenatoria o al reconocimiento de responsabilidad con base en la teoría del riesgo especial, porque el hecho generador no implicaba en sí mismo un riesgo de tal naturaleza, cuando por procedimientos normales avalados por la medicina, se trataba de proteger la salud pública en

acatamiento a los ordenamientos legales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Se revoca la sentencia de mayo 5 de 1980 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y en su lugar se dispone: Se deniegan las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese, devuélvase al tribunal de origen. Se hace constar que la anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día Eduardo Suescún Monroy, Carlos Betancur Jaramillo, José Alejandro Bonivento Fernández, Jorge Valencia Arango, Félix Arturo Mora Villate, Secretario.

RESPONSABILIDAD POR DAÑO ESPECIAL. -

ACLARACION DE VOTO DEL CONSEJERO DOCTOR JORGE VALENCIA

ARANGO.

Referencia: Expediente 3012.

Actor: Bernardo Ortiz y otra.

Sintéticamente las razones de mi aclaración de voto, son las siguientes: a) Comparto la absolución impartida por la sentencia, por cuanto el demandante no probó la "falla del servicio" que, en su libelo demandatorio bastante desafortunado desde el punto de vista de la técnica procesal y bastante trasnochado en cuanto a la naturaleza de la responsabilidad extracontractual del Estado, como que todavía la busca dentro de las teorías civilistas - imputó a las entidades públicas demandadas, según el siguiente párrafo: “Si la causa de incapacidad que sufre la niña Adriana María Ortiz Maldonado es consecuencia de la vacunación antivariolosa, presumiblemente hubo

omisión o por parte de la Nación que suministró la materia prima o por la administración municipal al elegir a sus empleados o por parte de la empleada, que tal vez no examinó previamente la alergia o las condiciones personales fisiológicas de la niña" (folio 2). Conforme al principio de la carga probatoria, 'actor onis probandi", el demandante ha de correr con las consecuencias de su falla probatoria. b) Cierto que dentro de ese desorden jurídico y técnico del libelo, también dijo el demandante: "El artículo 16 de la Constitución Nacional establece: "Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares". "Dicen Carlos H. Pareja y Vidal Perdomo, en sus obras de derecho administrativo, que el final de este texto, consagra una obligación de indemnizar los daños que cause la falta de protección, y que todos los casos de responsabilidad del Estado "por su actividad mal conducida", tienen su base jurídica en dicho artículo 16 de todas maneras el sólo hecho de la vacunación antivariolosa, es una actividad de la administración pública que crea un riesgo, y aun sin culpa por parte de la persona natural o jurídica que presta el servicio, debe responder por los perjuicios que se causen en virtud a la correlación entre ventajas y cargas, que se traduce en el principio "igualdad frente a las cargas" y así "el daño causado por la administración a un particular, así sea, que la administración no obre mal, incluso, por motivos de interés general pero

si con su actuación, se causa un perjuicio a un particular, como en el caso, la entidad debe indemnizarla". Ello podría entenderse como pretensión por "daño especial" que deberá estudiarse, pero no se hizo sino una sola petición y ella debe entenderse basada en la "falla del servicio" y aún formulada la segunda, por el daño especial, habría resultado inadmisible, por no ser legal la acumulación de pretensiones contradictorias hasta el punto de destruirse entre sí. Para la pretensión ordinaria se afirma "falla del servicio o de la administración" o culpa innominado - dentro de un léxico no muy técnico - y para sustentar la pretensión especial por daño especial, se debe afirmar la eficiencia y oportunidad de la actuación oficial, sin falla, pero con el resultado de romper la "igualdad frente a las cargas públicas", lo que las hace de imposible acumulación aún como subsidiarias. c) La Sala, con ponencia mía, dijo en otra oportunidad: "1. Responsabilidad por daño especial: "Mas surge de la jurisprudencia compendiada, que aun la actividad estatal absolutamente legítima, tanto por la existencia y extensión del derecho que ejercita como por la fidelidad al procedimiento determinado legalmente, puede dar lugar a la indemnización del daño causado al administrado, que es lo que se conoce como responsabilidad sin falta. “Lo anterior importa que tal tipo de responsabilidad excluye, la derivada de la ilegalidad del acto administrativo, los casos de responsabilidad por falta o falla del servicio o de la administración y lógicamente, con mayor razón, la derivada de las vías de hecho. "Responde el Estado, a pesar de la legalidad total de su actuación, de manera

excepcional y por equidad, cuando el obrar de tal modo, en beneficio de la comunidad, por razón de las circunstancias de hecho, en que tal actividad se desarrolla, causa al administrado un daño especial, anormal, considerable, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, rompiéndose así la igualdad de los mismos frente a las cargas públicas, o a la equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado. "Surge, pues, de la esquemática exposición hecha, que la pretensión indemnizatoria por daño especial, excluye cualquier otra pretensión con idéntico fin, propuesta con base en la ilegalidad del acto o de la operación o el hecho administrativo, la falla o falta del servicio y la derivada de la arbitrariedad administrativa o "vías de hecho". "Con cualquiera de ellas resulta incompatible, no por el petitum posiblemente idéntico en todas ellas, sino por la causa petendi, que resulta distinta y contraria como quiera que se habla de la responsabilidad por equidad, sin falta u objetiva, frente a las otras fuentes de la responsabilidad estatal, y por lo mismo, no son acumulables. "En efecto, causa para pedir en el contencioso subjetivo o anulación de plena jurisdicción es la ilegalidad del acto, en la del daño especial, la absoluta legalidad de la actuación administrativa, en la responsabilidad por falla o falta, la afirmación de ésta, mientras que en la responsabilidad por daño especial, la afirmación causal es la contraria, la regularidad, oportunidad, legalidad y

eficiencia de la actuación estatal; en la pretensión indemnizatoria por las "vías de hecho" la causa para pedir es la arbitrariedad, la ausencia de derecho o de procedimiento en la administración, es decir, todo lo contrario de lo que debe aparecer acreditado para la prosperidad de la indemnización por daño especial. "Y como la pretensión no puede prosperar sino en la medida en que resulta conforme con la causa para pedir, obvio que si esta contiene proposiciones contrarias e incompatibles, entre sí, la conclusión resulta imposible. "Si se afirman dos hechos contrarios y excluyentes entre sí se destruyen mutuamente, pues no es posible que una actuación sea al mismo tiempo, legal e ilegal, legítima y arbitraria, regular, correcta y eficiente y al mismo tiempo, irregular, incorrecta, inoportuna y perjudicial, o que algo sea y no sea a la vez. "Es que la responsabilidad sin falta, por daño especial, encuentra su respaldo en la equidad que campea como espíritu general en la Constitución y tiene especial repercusión en los artículos 30 y 33 de dicho estatuto, constitutivos de principios generales de derecho público interno, suficiente para configurar la responsabilidad. El Estado ha cumplido, pero la Nación, tributario de aquél y destinataria de los resultados de su gestión, se ha beneficiado a costa del desmesurado, anormal e imprevisible daño sufrido por uno de los administrados y, por equidad, debe concurrir a compensar el daño causado. "Obvio que el beneficio de la comunidad no es necesariamente patrimonial, hay otras intangibles sociales y políticos más importantes para ella como son la

existencia del Estado, la seguridad de sus integrantes y la realización de los fines sociales, económicos y culturales que sirven de meta o norte a su organización jurídica" (Sentencia de octubre 28 de 1976. Actor: Banco Bananero del Magdalena. Expediente: 1482). d) Pero todo lo anterior me impide suscribir incondicionalmente la sentencia acordada mayoritariamente, por contener en el siguiente párrafo, tesis que, por lo menos aparentemente, se opone a la acogida en la sentencia que se ha dejado transcrita, en lo pertinente: "Tampoco podría llegarse a una decisión condenatoria o al reconocimiento de responsabilidad con base en la teoría del riesgo especial, porque el hecho generador no implicaba en sí mismo un riesgo de tal naturaleza, cuando por procedimientos normales avalados por la medicina, se trataba de proteger la salud pública en acatamiento a los ordenamientos legales" (folio 267). e) Bien formulada la demanda presumiblemente, la pretensión indemnizatoria por "daño especial" habría prosperado. En efecto. En defensa de la salud de la comunidad, el Estado impone la vacunación masiva de los niños. Con dosis apropiadas, vacunas frescas y personal idóneo, es decir, con eficiencia y oportunidad. Pero dada su capacidad administrativa y financiera y científica, no puede practicar exámenes individuales antes de cada vacuna, por lo que, para defender a la gran mayoría, a la masa de la población, impone como carga a aquel