CE-SEC3-EXP1984-N3096

ACCIÓN DE PLENA JURISDICCIÓN / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Fallo inhibitorio NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL – Acto que declara la caducidad del contrato / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL – Acto de liquidación del contrato / CADUCIDAD DEL CONTRATO – No es válida cuando se decreta por fuera del plazo estipulado para la ejecución del contrato incluyendo las prórrogas / CADUCIDAD DEL CONTRATO – Debe ser dictada por el ente público, dentro de la vigencia del término del contrato / PODERES EXORBITANTES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - Producen pleno efecto mientras el negocio jurídico tiene la fuerza de vinculación plena [L]a sociedad demandante, en su calidad de aseguradora, pretende la nulidad de la Resolución por medio de la cual el Departamento Administrativo de Intendencias y Comisarías declaró la caducidad del contrato 055 de 6 de diciembre de 1977 celebrado por el ente público con el ingeniero Hernando Giraldo Bermúdez, para la construcción del puente sobre el Caño San Fernando, en la carretera Villavicencio - Puerto Carreño (Vichada). También demandó la nulidad del acta de liquidación del mencionado contrato, así como el oficio No. JF - 406 de 28 de agosto de 1980, suscrito por el jefe del Departamento Administrativo citado. Y todo lo anterior, encaminado, como lo pretende el demandante, al restablecimiento del derecho para que se declare que la Sociedad Aseguradora Grancolombiana S. A., "no tiene que cancelar

suma alguna en razón de la Póliza CU - 551 - 537, que garantizaba el cumplimiento del contrato 055 de 1977". Es decir, la sociedad demandante por el camino de la resolución que declaró la caducidad, y del acta de liquidación, pretende que se le libere del pago de los valores que como aseguradora estaba obligada en virtud del negocio de seguro suscrito con el ingeniero Hernando Giraldo Bermúdez, para el cumplimiento del contrato 055. Asume, por tanto la calidad de parte interesada en el resultado o efecto de la aplicación de la cláusula exorbitante pactada en el negocio jurídico administrativo recogido en el documento de fecha 6 de diciembre de 1977, por la calidad o condición de aseguradora. Para la Sala no hay duda que la caducidad decretada por la entidad demandada, y contenida en la Resolución 731 de 9 de julio de 1980, desborda el marco de aplicación, en cuanto se profirió, tal como lo anotara la colaboradora fiscal, por fuera del plazo último acordado por las partes contratantes para su terminación, incluyendo, como es obvio, las prórrogas pactadas. Como es sabido, y tal como lo ha venido sosteniendo esta Corporación, la declaratoria de caducidad debe ser dictada por el ente público, dentro de la vigencia del término del contrato, puesto que el poder exorbitante produce pleno efecto mientras el negocio jurídico tiene la fuerza de vinculación plena, de suerte que le permita a la administración acudir a la cláusula en mención, como prerrogativa propia, para aniquilar unilateralmente el contrato. Y la razón es elemental: en el ámbito de la contratación administrativa sólo

cuando el vínculo negocial ofrece toda su fuerza, la entidad pública, por razones superiores, que no pueden ser otras que el interés general, y las necesidades de la vida administrativa, puede vulnerar el contrato, sin causa distinta a las mismas que se aducen como procedentes para tal efecto. Pero lo cierto, es que en el sub-lite el Departamento Administrativo de Intendencias y Comisarías - DAINCO -, no se ajustó a los criterios anteriores, e hizo uso de la cláusula de caducidad por fuera del marco que la doctrina ha señalado para su efectividad y concreción. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Legitimación de la aseguradora para demandar actos contractuales / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Diferencia entre acción popular y acción de nulidad y restablecimiento del derecho / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA EN ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – La legitimación no es general, es individual, esto es, en la medida que el acto de la administración afecte o lesione un interés particular, y que solo a través de la acción contenciosa subjetiva puede encontrar su protección / USO DE CLÁUSULA

EXORBITANTE

[E]ncuentra la Sala, que no ha sido la parte contratista, o sea, el ingeniero […], el que ha acudido a la jurisdicción contenciosa administrativa a deprecar la nulidad de la resolución contentiva de la caducidad sino la sociedad aseguradora, en los términos ya relatados. […] Para la Sala merece un especial análisis el asunto que se plantea, no solo por la repercusión en el caso

sub judice, sino por las implicaciones generales o particulares que origina. Si bien es cierto, que cualquier ciudadano puede hacer uso de la acción popular que el ordenamiento adjetivo destaca cuando estima que normas superiores han sido desconocidas por actos de la administración, también lo es, que cuando se trata de una acción de nulidad, con restablecimiento del derecho, no permite idéntico tratamiento, porque la legitimación no es de carácter general sino individual, esto es, en la medida que el acto de la administración afecte o lesione un interés particular, y que solo a través de la acción contenciosa subjetiva puede encontrar su protección. La sociedad demandante acudió a la movilización del aparato jurisdiccional, bajo el entendimiento de que la declaratoria de caducidad lo afectaba, en la medida que se le hiciera efectiva la garantía otorgada como aseguradora, es decir, la legitimación se monta, precisamente, sobre la noción de existir un interés en los efectos de la cláusula exorbitante, de carácter económico o prestacional. Y hasta aquí sería pertinente aceptar o convenir en el derecho que le asistía a la sociedad actora para acusar la resolución de declaratoria de caducidad y los actos posteriores y consecuenciales. Con mayor razón cuando en el artículo segundo de la Resolución 731, se dijo que se haría efectiva la cláusula penal "con cargo al seguro de cumplimiento de la Aseguradora Grancolombiana". LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Legitimación de la aseguradora / LITISCONSORCIO NECESARIO – Se debe vincular al

contratista cuando se demanda la caducidad del contrato porque a éste le compromete las resultas de la caducidad, y, por ende, su legalidad /

FALLO INHIBITORIO

[L]a facultad para impulsar la jurisdicción contenciosa, atribuida a la aseguradora en los términos indicados, no podía ejercerse sin la intervención o participación dentro del proceso del contratista, puesto que a éste le compromete las resultas de la caducidad, y, por ende, su legalidad. Si el ente público, como contratante, hizo uso de la cláusula exorbitante, la afectación negocial es evidente, en lo que atañe a la otra parte, por cuanto implicaba la terminación del contrato y las demás consecuencias jurídicas. En ese orden de ideas, la intervención del contratista era indiscutible, porque su posición dentro del proceso podía incidir en su resultado, con mayor relevancia cuando el ingeniero Hernando Giraldo Bermúdez, como parte en el contrato 055, en ningún momento impugnó la declaratoria de caducidad por la vía gubernativa, que hace presumir que convino en los alcances y en los supuestos fácticos de la resolución. Sin embargo, como consta en el proceso, la sociedad aseguradora formuló la demanda, sin solicitar la intervención del contratista.

Algo más: del escrito incoativo se aprecia una voluntad de desconocer la participación de quien necesariamente debía comparecer al proceso, cuando solo ubica las pretensiones en el nivel de declaratoria de un interés individual.

Y es que si bien demandó la nulidad de la resolución de caducidad, en cuya decisión podía interesar tanto al demandante como al contratista, también lo es

que en los otros puntos del petitum van dirigidos a un pronunciamiento en su propio beneficio, que le restaba al juzgador la posibilidad de lograr la intervención del contratista, por la limitación impuesta en el escrito demandatorio, en los numerales 3o. y 4o, que son del siguiente tenor: "Es nulo el oficio No. JF - 405 de agosto 28 de 1980, suscrito por el jefe del Departamento Administrativo de Intendencias y Comisarías, en el cual se cobra a mi poderdante la suma de $ 1.887.570.52. Que como restablecimiento del derecho se declare que la Aseguradora Grancolombiana S. A., no tiene que cancelar suma alguna en razón de las Pólizas CU - 551 - 537, que garantizaba el cumplimiento del contrato 055 de 1977, celebrado entre el Departamento Administrativo de Intendencias y Comisarías y el Dr. Hernando Giraldo Bermúdez". No se podía exigir, entonces, que se forzara la presencia procesal del contratista, contra la voluntad del accionante. Se entendió que podía actuar sólo en la controversia, asumió, desde ese momento, la consecuencia de rigor, que no puede ser otra que la inhibición para desatar en el fondo el asunto. FALLO INHIBITORIO – Procedencia por falta de litisconsorcio necesario / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE PLENA JURISDICCIÓN Se podrá decir que, en vez de un fallo inhibitorio, procede la convocatoria consorcial del contratista, o la nulidad de lo actuado, por la omisión procesal de un interviniente necesario. Pero la Sala estima que ninguno de esos

correctivos proceden en el caso sub judice, si se tiene de presente que la posición adoptada por la sociedad demandante excluye una solución, en cualesquiera de las direcciones apuntadas, por la categórica formulación de las pretensiones encaminadas a un pronunciamiento en su favor, que de manera independiente del contratista, no se puede alcanzar. En otras palabras, si de la demanda no se coligiera la aspiración de la actora, de lograr para ella únicamente los beneficios de la declaratoria de nulidad, a manera de restablecimiento del derecho, como son las de liberarla o exoneraría del pago de la multa y de los anticipos, serían viables entrar a estudiar los mecanismos de enderezamiento o corrección señalados; pero no siendo así, la acción de nulidad de la resolución de caducidad no puede ser promovida, tan solo por la sociedad garante del cumplimiento, sino que era imperiosa la citación del contratista, y que como no se hizo, impide el pronunciamiento de fondo.

FUENTE FORMAL: LEY 167 DE 1941

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 731 DE 3 DE JULIO DE 1980

EXPEDIDA POR EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE

INTENDENCIAS Y COMISARÍAS

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO FERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).

Radicación número: 3096

Actor: ASEGURADORA GRANCOLOMBIANA S. A.

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE INTENDENCIAS Y

COMISARÍAS

Referencia: ACCIÓN DE PLENA JURISDICCIÓN / NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. - CADUCIDAD. - LEGITIMACIÓN PARA DEMANDARLA. - ¿Es posible Que pueda accionar por la vía de la llamada plena jurisdicción del código Contencioso Administrativo (Ley 167 de 1941), para atacar una declaración de caducidad, quien no aparece como parte del contrato sino como simple asegurador o garante de los perjuicios que surjan del contrato? Cumplido el trámite correspondiente en forma normal, se procede al estudio para decisión: I A - En demanda presentada con las formalidades legales, se pide que se hagan las siguientes DECLARACIONES: "1. - Es nula en todas su partes la Resolución No. 731 de 3 de julio de 1980 del Departamento Administrativo de Intendencias y Comisarías, por medio de la cual se declara la caducidad del contrato 056 de diciembre 6 de 1977, celebrado con el Dr. Hernando Giraldo B., y se impone a la Aseguradora Grancolombiana S. A., la obligación de pagar la suma de $ 314.595.08 corno cláusula penal pecuniaria. "2. - Es igualmente nula por violación de normas superiores el acta de liquidación del contrato 055 de 1977, suscrito entre el Departamento Administrativo de Intendencias y Comisarías y el Dr. Hernando Giraldo Bermúdez en cuanto de ella se deriven obligaciones a cargo de mi poderdante. "3. - Es nulo el Oficio No. JF - 405 de agosto 28 de 1980, suscrito por el jefe

del Departamento Administrativo de Intendencias y Comisarías, en el cual se cobra poderdante la suma de $ 1.887.578.52. “4. - Que como restablecimiento del derecho se declare que la Aseguradora Grancolombiana S. A., no tiene que cancelar suma alguna en razón de las pólizas CU - 551537, que garantizaba el cumplimiento del contrato 055 de 1977, celebrado entre el Departamento Administrativo de Intendencias y Comisarlas y el Dr. Hernando Giraldo Bermúdez.

B - Los hechos se exponen así: "1. - En diciembre 6 de 1977 se celebró entre el Departamento Administrativo de Intendencias y Comisarías y el ingeniero Hernando Giraldo Bermúdez el contrato administrativo No. 055 con el objeto de construir un puente sobre el caño San Fernando en la carretera Villavicencio - Puerto Carreño. "2. - La Aseguradora Grancolombiana S. A., expidió la Póliza No. CU551 - 537 para garantizar a la Nación (Departamento Administrativo de Intendencias y Comisarías) el cumplimiento y la correcta inversión del anticipo, dentro del contrato descrito en el punto anterior hasta por una cuantía total de $ 1.887.570.52 y con vigencia del 6 de diciembre de 1977 al 6 de agosto de 1978. "3. - Posteriormente y por medio del anexo 6153 a solicitud del afianzado se trasladó la vigencia de la citada póliza del lo. de febrero de 1979 hasta el lo. de octubre del mismo año, en razón de no haberse otorgado el anticipo por razones ajenas al contratista. "4. - Por otrosí de febrero 28 de 1979 se estipuló que el plazo para la

entrega sería de 5 meses contados a partir del 15 de marzo de 1979, esto es, que la entrega debía realizarse el 15 de agosto de 1979. "5. - Por acta adicional de octubre 26 de 1979, no obstante haberse terminado el contrato por vencimiento del término, se convino entre las partes contratantes adicionar y modificar el contrato 055 de diciembre 6 de 1977 en el sentido de que las obras serían terminadas y entregadas a entera satisfacción de la entidad contratante el 30 de abril de 1980. "6. - En razón de lo anterior la Aseguradora Grancolombiana, expidió el certificado de renovación No. 3091 con vigencia del lo. de octubre de 1979 a 30 de julio de 1980 amparando la adición contenida en el acta de octubre 26 de 1979. "7. - En enero de 1979 la entidad contratista no había entregado el anticipo ignorando la compañía aseguradora si se le entregó efectivamente y en caso afirmativo en qué fecha. "8. - Posteriormente y mediante oficio 229 de 1980 expedido por el jefe del Departamento Administrativo de Intendencias y Comisarías se concedió un plazo adicional al contratista hasta el 20 de junio de 1980, sin que se solicitara a la Compañía Aseguradora prórroga de las garantías que ampararan el plazo adicional concedido. "9. - No obstante las anteriores anormalidades en las prórrogas del plazo para la entrega de las obras y el incumplimiento de la entidad contratante en entregar oportunamente el anticipo por medio de la Resolución No. 731 de julio 3 de 1980, notificada a mi poderdante el 8

de julio de 1980, se declaró la caducidad del contrato 055 y en la misma se condenó a la aseguradora Grancolombiana a cancelar la suma de $ 314.595.08 por concepto, de cláusula penal pecuniaria. En el mismo acto administrativo se ordena al contratista reintegrar los dineros anticipados, lo cual resultaba lógico en razón de que la Compañía Aseguradora no había amparado la última prórroga concedida. "10. - Posteriormente y mediante acta de liquidación de agosto 20 de 1980, sin citación ni intervención de mi procurada judicial, se impuso al contratista la obligación de cancelar la suma de $ 1.887.570.62. "11. - Finalmente por oficio No. JF - 405 se exige ala Aseguradora cancelarla suma anterior con base en la póliza CU - 551 - 537 que es de fecha diciembre 15 de 1977". C - Como disposiciones violadas citó las siguientes normas de carácter superior: artículos 45, 48, 49, 50, 51, 57 y 58 del Decreto 150 de 1976 y articulo primero de la Resolución 1763 de 1957 de la Contraloría General de la República y el artículo 1609 del Código Civil.

El Ministerio Público expuso: "1. - La Resoluci6n Acusada. Varios son los aspectos que deben estudiarse dentro de este negocio. En primer lugar, si la resolución acusada y por medio de la cual se declaró la caducidad administrativa del Contrato No. 055 celebrado entre el Departamento Administrativo de Intendencias y Comisarías y el doctor Hernando Giraldo Bermúdez es

susceptible de anulación o no lo es. "Antes que todo es importante precisar cuando venció el término contractual, para efectos de determinar si la Resolución acusada fue o no expedida por la Administración en tiempo oportuno. "En efecto, existe en el expediente prueba de que el término del contrato fue prorrogado en varias oportunidades. "La Fiscalía teniendo en cuenta que el término contractual solo puede variarse, o ser modificado antes del vencimiento del mismo, no encuentra legal la fórmula empleada por DIANCO en el sentido de hacer las adiciones al contrato para efectos de ampliar un término ya vencido. Pese a lo anteriormente anotado, en la demanda no se solicita la nulidad de las adiciones contractuales. "Pero aceptando que el contrato adicional señaló como último plazo contractual el 30 de abril de 1980, hasta esa fecha la Administración podía o tenía facultad para expedir la Resolución de caducidad. "Ahora, si la Resolución de caducidad dictada por el Departamento Administrativo de Intendencias y Comisarías lleva fecha 3 de julio de 1980, ella debe ser declarada nula por resultar extemporáneo, teniendo en cuenta la reiterada jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado al respecto. 2. - El acta de liquidación del contrato y el Oficio JF - 405. "La liquidación del contrato, no opera necesariamente como consecuencia de la Resolución de caducidad, cuya nulidad ha de decretarse. Una vez vencido el término contractual (y así lo reconoce el apoderado de la parte Actora) lo único procedente o viable es la liquidación del contrato y si existe el incumplimiento a las obligaciones

contractuales por parte del contratista, en dicha liquidación ha de ordenarse a la Compañía garante de tal hecho, que cancele el valor correspondiente. "Esto fue lo que hizo la Administración (ver Acta de Liquidación y Oficio JF - 406, folio 27 y 18 cuaderno 2) al hacer efectivas las garantías presentadas por el contratista. "La parte actora argumenta que la Compañía Aseguradora no debe cancelar ningún valor por cuanto el contrato de seguro o de garantía forma parte integrante de aquel que garantice y, en consecuencia, si las dos últimas prórrogas concedidas al contratista Hernando Giraldo Bermúdez son nulas e inexistentes, correrán la misma suerte los certificados de renovación y prórroga que se expidieron dentro del contrato de Renovación No. 3091 expedido el 21 de febrero de 1980, en la ciudad de Neiva constituyen un acto jurídico inexistente puesto que las Actas o adiciones que estaban amparando carecen de validez jurídica. "Este argumento no puede tenerse en cuenta por cuanto la nulidad de dichos actos no ha sido solicitada por el actor ni los actos han sido declarados nulos. Resulta un tanto ambigua la posición de la Compañía Aseguradora, que cuando le conviene a sus finanzas reconoce y admite la validez de las prórrogas contractuales y cuando tiene que pagar a la administración el valor del seguro, demanda anotando la "inexistencia" de esos mismos actos. Para la Compañía actora las prórrogas contractuales aparecen y desaparecen según sus propios intereses económicos. "La Compañía Aseguradora expidió una póliza, la renovó, amplió su

vigencia y recibió el valor de tales transacciones y ahora para evadir su cumplimiento alega la nulidad de los actos con base en los cuales efectuó tales operaciones mercantiles. El hecho de recibir el valor de la póliza, de la prórroga y de la renovación, implica aceptación de los riesgos amparados y de la obligación contraída y que no puede desconocer ahora. El contrato de seguro no ha sido declarado nulo y mientras eso no suceda, produce todos sus efectos, precisamente es este hecho el que sirve a la Administración para que las garantías se hagan efectivas. "El contrato de seguro suscrito entre el particular y la compañía de seguros, solo vincula al contratista y a la compañía de seguros, ya que es el contratista el que suscribe en su nombre la garantía a favor de la Administración, y es el contratista el que paga el valor de dicha póliza para cumplir un requisito exigido por la ley. "En el momento, pues, en que se quiera alegar la inexistencia o nulidad de tal contrato de seguro, debe acudirse a la jurisdicción ordinaria para que sea ella la que declare tal nulidad, y mientras tanto, este contrato conserva toda su vigencia y validez. "En el caso presente, no se dio cumplimiento por parte del contratista a las obligaciones contraídas y para demostrar lo anterior, vale la pena tener en cuenta lo siguiente: "El Acta de iniciación de Obra solo se firmó el 18 de mayo de 1979 y según expresa constancia dejada por las partes contratantes, el doctor Hernando Giraldo Bermúdez recibió el anticipo desde el 8 de marzo de ese año y a pesar de solicitudes al respecto, no se hizo presente para

suscribirla configurándose así el primer incumplimiento al contrato, pues si el término contractual empezaba a contarse cinco días después de recibido el anticipo, una vez recibido se ha debido suscribir el Acta. "Por otro lado en el Oficio No. 159 de 1980, enviado por el ingeniero de División de Infraestructura al doctor Giraldo Bermúdez se lee: el replanteo del puente viciado de error lo cual deberá corregirse para poder continuar con la obra y le recuerda al ingeniero que el contrato vence el 30 de abril de ese año y que no ha iniciado obra, advirtiéndole además que "DAINCO está dispuesto a hacer efectivas las pólizas por incumplimiento" (ver folios 19 cuaderno 2). "Además según las comunicaciones visibles a folios 20 y 21 del cuaderno No. 2 del expediente, el ingeniero de División de Infraestructura, solicitó al Jefe de la División dar el visto bueno para declarar la caducidad del contrato, habida consideración de que no ha iniciado el contratista las obras, y le recuerda que el tiempo de verano es de tres meses y en la fecha de tal comunicación (febrero 8 de 1980) ya ha transcurrido casi la mitad de ese período y es muy probable que esa obra no se llegue a ejecutar. "Tenemos entonces que estas comunicaciones hablan por sí solas del incumplimiento en que incurrió el contratista. "Como conclusión de todo lo anterior tenemos que: Primero, debe declararse la nulidad de la Resolución 731 dictada por el Departamento Administrativo de Intendencias y Comisarías por haber sido dictada en forma extemporáneo, y Segundo, en cuanto a la liquidación del contrato

y al oficio JF - 406 de agosto 28 de 1980 no procede la nulidad, y las obligaciones a cargo de la Compañía ASEGURADORA GRANCOLOMBIANA S. A., deben hacerse efectivas. "En cuanto a que dicha obligación ya no es exigible por haber transcurrido más de 180 días de su exigibilidad, este despacho considera que tal argumento tampoco puede ser tenido en cuenta, por no haberse probado por medio idóneo la existencia del literal B) de la cláusula 6a, que según la parte actora así lo afirmaba. Dicha cláusula no aparece estipulada en la Póliza que suscribió la Compañía demandante que fue agregada a los autos". II

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Como quedó presentado, la sociedad demandante, en su calidad de aseguradora, pretende la nulidad de la Resolución por medio de la cual el Departamento Administrativo de Intendencias y Comisarías declaró la caducidad del contrato 055 de 6 de diciembre de 1977 celebrado por el ente público con el ingeniero Hernando Giraldo Bermúdez, para la construcción del puente sobre el Caño San Fernando, en la carretera Villavicencio - Puerto Carreño (Vichada). También demandó la nulidad del acta de liquidación del mencionado contrato, así como el oficio No. JF - 406 de 28 de agosto de 1980, suscrito por el jefe del Departamento Administrativo citado. Y todo lo anterior, encaminado, como lo pretende el demandante, al restablecimiento del derecho para que se declare que la Sociedad Aseguradora Grancolombiana S. A., "no

tiene que cancelar suma alguna en razón de la Póliza CU - 551 - 537, que garantizaba el cumplimiento del contrato 055 de 1977".

2. Es decir, la sociedad demandante por el camino de la resolución que declaró la caducidad, y del acta de liquidación, pretende que se le libere del pago de los valores que como aseguradora estaba obligada en virtud del negocio de seguro suscrito con el ingeniero Hernando Giraldo Bermúdez, para el cumplimiento del contrato 055. Asume, por tanto la calidad de parte interesada en el resultado o efecto de la aplicación de la cláusula exorbitante pactada en el negocio jurídico administrativo recogido en el documento de fecha 6 de diciembre de 1977, por la calidad o condición de aseguradora.

3. Para la Sala no hay duda que la caducidad decretada por la entidad demandada, y contenida en la Resolución 731 de 9 de julio de 1980, desborda el marco de aplicación, en cuanto se profirió, tal como lo anotara la colaboradora fiscal, por fuera del plazo último acordado por las partes contratantes para su terminación, incluyendo, como es obvio, las prórrogas pactadas. Como es sabido, y tal como lo ha venido sosteniendo esta Corporación, la declaratoria de caducidad debe ser dictada por el ente público, dentro de la vigencia del término del contrato, puesto que el poder exorbitante produce pleno efecto mientras el negocio jurídico tiene la fuerza de vinculación plena, de suerte que le permita a la administración acudir a la cláusula en mención, como prerrogativa propia, para aniquilar unilateralmente el contrato.

Y la razón es elemental: en el ámbito de la contratación administrativa sólo cuando el vínculo negocial ofrece toda su fuerza, la entidad pública, por razones superiores, que no pueden ser otras que el interés general, y las necesidades de la vida administrativa, puede vulnerar el contrato, sin causa distinta a las mismas que se aducen como procedentes para tal efecto.

4. Pero lo cierto, es que en el sub-lite el Departamento Administrativo de Intendencias y Comisarías - DAINCO - , no se ajustó a los criterios anteriores, e hizo uso de la cláusula de caducidad por fuera del marco que la doctrina ha señalado para su efectividad y concreción. Sin embargo, encuentra la Sala, que no ha sido la parte contratista, o sea, el ingeniero Hernando Giraldo Bermúdez, el que ha acudido a la jurisdicción contenciosa administrativa a deprecar la nulidad de la resolución contentiva de la caducidad sino la sociedad aseguradora, en los términos ya relatados. Y de ahí surge la pregunta: ¿podía hacerlo o, en otras palabras, estaba legitimada para demandar la nulidad de la mencionada resolución, que está amparada en la presunción de legalidad, no obstante el reparo que se ha formulado de su expedición por fuera del término? ¿Es posible, se extiende el interrogante, que pueda accionar por la vía de la llamada plena jurisdicción, del Código Contencioso Administrativo anterior, para atacar una declaratoria de caducidad, quien no aparece como parte del contrato sino como simple asegurador o garante de los perjuicios que surjan del contrato? Para la Sala merece un especial análisis el asunto que se

plantea, no solo por la repercusión en el caso sub judice, sino por las implicaciones generales o particulares que origina. Si bien es cierto, que cualquier ciudadano puede hacer uso de la acción popular que el ordenamiento adjetivo destaca cuando estima que normas superiores han sido desconocidas por actos de la administración, también lo es, que cuando se trata de una acción de nulidad, con restablecimiento del derecho, no permite idéntico tratamiento, porque la legitimación no es de carácter general sino individual, esto es, en la medida que el acto de la administración afecte o lesione un interés particular, y que solo a través de la acción contenciosa subjetiva puede encontrar su protección.

5. La sociedad demandante acudió a la movilización del aparato jurisdiccional, bajo el entendimiento de que la declaratoria de caducidad lo afectaba, en la medida que se le hiciera efectiva la garantía otorgada como aseguradora, es decir, la legitimación se monta, precisamente, sobre la noción de existir un interés en los efectos de la cláusula exorbitante, de carácter económico o prestacional. Y hasta aquí sería pertinente aceptar o convenir en el derecho que le asistía a la sociedad actora para acusar la resolución de declaratoria de caducidad y los actos posteriores y consecuenciales. Con mayor razón cuando en el artículo segundo de la Resolución 731, se dijo que se haría efectiva la cláusula penal "con cargo al seguro de cumplimiento de la Aseguradora

Grancolombiana".

6. Empero, la facultad para impulsar la jurisdicción contenciosa, atribuida a la

aseguradora en los términos indicados, no podía ejercerse sin la intervención o participación dentro del proceso del contratista, puesto que a éste le compromete las resultas de la caducidad, y, por ende, su legalidad. Si el ente público, como contratante, hizo uso de la cláusula exorbitante, la afectación negocial es evidente, en lo que atañe a la otra parte, por cuanto implicaba la terminación del contrato y las demás consecuencias jurídicas. En ese orden de ideas, la intervención del contratista era indiscutible, porque su posición dentro del proceso podía incidir en su resultado, con mayor relevancia cuando el ingeniero Hernando Giraldo Bermúdez, como parte en el contrato 055, en ningún momento impugnó la declaratoria de caducidad por la vía gubernativa, que hace presumir que convino en los alcances y en los supuestos fác