CE-SEC3-EXP1984-N3918 (1)

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / SOCIEDAD COMERCIAL / NATURALEZA

JURÍDICA DEL CONTRATO / CLÁUSULA DEL CONTRATO / RÉGIMEN

JURÍDICO DEL CONTRATO / CLÁUSULA EXORBITANTE DEL CONTRATO /

OBJETO DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO El contrato celebrado entre la Sociedad [comercial] y la Caja Seccional de los Seguros Sociales de Antioquia, más que un contrato administrativo típico es privado de la administración dotado de cláusula de caducidad. Aunque esta última calificación obedece a la terminología introducida en Colombia por el Decreto 222 de 1983 o estatuto de la contratación administrativa y seguida por el nuevo código administrativo o Decreto 01 de 1984, no por eso es menos aceptable. Aunque, claro está, dada la fecha de la celebración del contrato su naturaleza hay que enfocarla con los criterios vigentes a la sazón. Antes de dichos decretos la presencia de una cláusula exorbitante, como la de caducidad, por ejemplo, le daba pie a la jurisprudencia y a la doctrina para calificar al convenio que la comprendiera como administrativo como también servía para esa calificación el criterio del servicio público y de la definición legal. El criterio de la cláusula exorbitante, un tanto ligero, hizo carrera luego de la expedición del Decreto 528 de 1964 y permitió a la jurisdicción administrativa el conocimiento de las controversias derivadas del mismo, sin más discusión. La nueva legislación colocó el problema

en su exacta dimensión; zanjó el debate y amplió la competencia de la citada jurisdicción a los contratos tanto administrativos como privados dotados de cláusula de caducidad. La cláusula décima quinta del contrato puede tomarse como criterio de amplitud como de esta índole.

FUENTE FORMAL: DECRETO 528 DE 1964 / DECRETO 222 DE 1983 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

CONTRATO ADMINISTRATIVO / NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO /

IMPROCEDENCIA DEL DESAHUCIO / TERMINACIÓN DEL CONTRATO /

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO / CLÁUSULA DEL CONTRATO /

NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO /

NORMATIVIDAD DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO / OBJETO DEL

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO / OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR EN

EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO / ALCANCE DE LA AUTONOMÍA DE LAS PARTES EN EL CONTRATO / RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO Sea contrato administrativo o privado con cláusula de terminación unilateral, la controversia pertenece a esta jurisdicción. Pero el calificativo dado no es obstáculo para que además se rija por las reglas civiles. No es comercial, aunque se haya celebrado entre la Caja Seccional de los Seguros Sociales de Antioquia y la sociedad comercial (…) porque el inmueble no fue arrendado para un establecimiento de comercio y la destinación alegada en el contrato no puede modificar la índole del mismo. (…) No se comprobó que la [propietaria del

inmueble]. fuera comerciante en ese entonces y un establecimiento público como el Instituto de los Seguros Sociales no puede ser calificado, bajo ningún pretexto, como tal. Esto rechaza la operancia de los artículos 21 y 22 del [código de comercio]. Además, puede afirmarse que en principio, los contratos de arrendamiento celebrados por los entes territoriales y por los establecimientos públicos no pueden constituir en forma alguna actos de comercio; con lo que se excluye la operancia de dichos convenios de las previsiones contempladas en los artículos 518 a 524 del Código de Comercio. Tampoco la estipulación de las partes puede convertir en comercial el convenio que no lo es. Ninguna relevancia tiene la expresa manifestación hecha de que el contrato versa sobre un local comercial, porque ni el ISS es comerciante ni la destinación dada al inmueble así lo califica. (…) el desahucio cumplido con base en el artículo 520 del Código de Comercio, no tiene la virtualidad de permitir la terminación del contrato, por su inoperancia frente al caso concreto. Y no varía este enfoque porque en la cláusula tercera se haya dicho que se aplicaría el artículo 518 ibídem, porque este aspecto no puede ser objeto de convenio entre las partes.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 518 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 520 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 21 /

CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 22

CONTRATO ADMINISTRATIVO / NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO /

IMPROCEDENCIA DEL DESAHUCIO / TERMINACIÓN DEL CONTRATO /

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO / LICENCIA ADMINISTRATIVA EN EL

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO / NATURALEZA JURÍDICA DEL

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO / NORMATIVIDAD DEL CONTRATO DE

ARRENDAMIENTO / OBJETO DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO /

OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR EN EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO El contrato en cuestión, además de administrativo, está gobernado por el derecho civil. En tal sentido, la vía a seguir no era la del desahucio sino la de la licencia administrativa, dado que el Instituto no estaba en mora en el pago de los cánones mensuales. Para hacer la afirmación precedente debe tenerse en cuenta que el contrato en cuestión estaba sujeto al régimen de los Decretos 2770 de 1976,063 y 2923 de 1977 y 2813 de 1978. En tal sentido, la parte arrendadora no podía pedir el inmueble por vencimiento del contrato. No le quedaba a ésta sino la salida que contemplaba el Decreto 063 de 1977, o sea para ocuparlo para su propia habitación, demolerlo para efectuar una nueva construcción o para reconstruirlo o repararlo con obras necesarias que no pudieran ejecutarse sin su desocupación. Esta exigencia está contemplada en el artículo 9 del ante citado decreto, el que, además, en su inciso final establece que para obtener la desocupación del inmueble se requería la licencia administrativa, mediante resolución motivada, concedida por el gobernador, intendente, comisario o alcalde mayor de Bogotá, respectivos. Al respecto el Decreto 2813 de 1978 dispuso que a partir de 1979

esas licencias serían otorgadas en primera instancia por los alcaldes municipales y menores de Bogotá y en segunda por los funcionarios atrás aludidos. En parte alguna se demostró que esa licencia se otorgó y menos que se pidió. Este vacío muestra que no será posible acceder a las súplicas de la demanda.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2813 DE 1978 / DECRETO 063 DE 1977ARTÍCULO 9 / DECRETO 2923 DE 1977 / DECRETO 2770 DE 1976

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con salvamento de voto del honorable

consejero Jorge Valencia Arango.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).

Radicación número: CE-SEC3-EXP1984-N3918

Actor: ALBERTO ALVAREZ & CIA. LTDA.

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISSReferencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 8 de noviembre de 1982, mediante la cual el tribunal administrativo de Antioquia accedió a las súplicas de la demanda, o sea declaró terminado el contrato de arrendamiento celebrado entre el Instituto de los Seguros Sociales (Caja Seccional de Antioquia) y la Sociedad Alberto Alvarez & Cía. Ltda. y condenó al mismo Instituto a restituir el inmueble arrendado.

Redacta esta sentencia el suscrito ponente, en vista de que el proyecto elaborado

por el Dr. Valencia Arango, no obtuvo la mayoría: Para arribar a esa conclusión, sostuvo el tribunal: "Como fácilmente se desprende del estudio del documento contentivo del contrato de arrendamiento, origen de este litigio, la Sociedad ALBERTO ALVAREZ S. & CIA. LTDA. llamada "el arrendador" quedó con derecho a la terminación del contrato por dos causales diferentes, a saber: la) por las previstas en el artículo 518 del Código de Comercio, dada la hipótesis advertida en la cláusula Tercera, siempre que este desahucio a unos arrendatarios se verifique con seis (6) meses de antelación, y 2a) por la falta de pago de los arrendamientos pactados y de los servicios públicos e impuestos municipales. "Procede, entonces, formular este interrogante: ¿incumplió la parte demandada (Instituto de Seguros Sociales, Caja Seccional de Antioquia) algunas o todas las obligaciones asumidas por ella contractualmente, determinantes del derecho para la parte demandada de dar por terminado el respectivo convenio? La respuesta es afirmativa por estas razones: "Existe en el proceso la copia de la comunicación suscrita por el Asesor Jurídico de la firma Escobar Alvarez & Cía Ltda. de fecha veintidós (22) de noviembre de mil novecientos setenta y nueve (1979), dirigida a la CAJA SECCIONAL DE LOS SEGUROS SOCIALES DE ANTIOQUIA, recibida por la empleada Aleyda Muñoz, en la que se dá cuenta de la celebración del contrato de arrendamiento, se informa sobre la promesa de venta celebrada con los señores Mauricio González

González y Rodrigo Restrepo Posada relativa al mencionado inmueble y finalmente se les manifiesta: "En atención a lo convenido en la Cláusula 3a. del Contrato de Arrendamiento arriba mencionado, procedemos a requerirlos y desahuciarlos para que al vencimiento de un término de SEIS (6) MESES CONTADOS A PARTIR DE LA FECHA DE LA PRESENTE, restituyan al propietario el local cuya tenencia motiva la presente, en razón de que, como ya quedó expuesto, se proponen levantar una nueva construcción". (subraya y mayúsculas del Tribunal, folios 4 fte.). "Quiere decir lo anterior que a la luz de lo pactado expresamente por las partes ahora litigantes, el INSTITUTO COLOMBIANO DE SEGUROS SOCIALES (CAJA SECCIONAL DE ANTIOQUIA), adquirió la obligación de hacer entrega del inmueble que le fue entregado en arrendamiento por la firma ESCOBAR ALVAREZ S. & CIA. LTDA. el día veintidós (22) de mayo de mil novecientos ochenta (1980) y como en el expediente no obra prueba que desvirtúe la existencia de la mencionada comunicación u oficio o de la entrega real y material del bien tantas veces señalado, son viables las pretensiones elevadas en el memorial que contiene la aclaración y corrección de la demanda inicial. "En lo que no asiste razón al apoderado de la Sociedad demandante es en lo afirmado en el hecho catorce del libelo inicial al imputarle también a la parte demandada otra violación del contrato, consistente en la obligación de pagar

oportunamente los cánones acordados, motivo por el cual incurrió en MORA desde el mes de octubre de 1980 hasta el mes de enero de 198? ya que de folios 146 a 191 obran las fotocopias auténticas de los documentos que muestran el pago de los arrendamientos por parte del Instituto de Seguros Sociales, (Caja Seccional de Antioquia) por el sistema de consignación en el Banco Popular, cuyos títulos "se encuentran vigentes hasta la fecha" donde figura como beneficiario Alberto Alvarez & Cía. Ltda. cuyas fechas van del 14-11-80 hasta el 22-07-81, según prueba que obra a folios 95 del expediente". Durante el trámite de esta segunda instancia, la señora fiscal, en su concepto de fondo que obra a folios 247 y 248 consideró que la sentencia debía revocarse para en su lugar declarar la incompetencia para decidir. De esa vista, se destaca: "El actor pretende la "resolución" del contrato de arrendamiento porque hubo incumplimiento de la Administración cuando no cumplió con el desahucio (artículo 518 Código de Comercio). "Se observa, que aún aceptando que se trata de un contrato administrativo, afirmación que fácilmente se puede infirmar, en el presente caso no existe ningún conflicto contractual, que sería la materia sobre la que podría pronunciarse esta jurisdicción. En el presente caso se estipuló claramente en la cláusula 3a. del contrato las causa para no renovar el convenio, siempre y cuando se hiciera el aviso con 6 meses de antelación. Lo anterior se hizo y la Administración no ha entregado el inmueble. Para la restitución de la tenencia de inmuebles, la ley civil

establece un procedimiento (artículo 414 del Código de Procedimiento Civil) y a él se ha debido ceñir el actor. "Este despacho encuentra que la jurisdicción contencioso administrativa carece de competencia para decidir en el presente caso. En consecuencia solicita a la Honorable Sala revoque el fallo apelado y en su lugar declare la incompetencia para decidir". El señor apoderado del Instituto insiste en que la sentencia debe ser revocada, porque: El contrato de arrendamiento con el ISS es administrativo no comercial. El ISS es un establecimiento público y no una empresa comercial. Su distinción entre entidad de carácter oficial y empresa comercial obedece a definición legal y no a convenio entre las partes. No es lógico que se señale la destinación del local "pero con la terminante advertencia de que dicho bien es esencialmente comercial". El Consejo carece de competencia para el conocimiento de las acciones instauradas por la actora. Para resolver, se considera: La motivación, dada la forma como está planteada la demanda, deberá hacer referencia a los siguientes aspectos: a) Al contrato aquí cuestionado; b) la sujeción del mismo al derecho privado, bien comercial o civil; c) La acción propuesta y el lanzamiento. El contrato celebrado entre la Sociedad Alberto Alvarez & Cía. Ltda. y la Caja Seccional de los Seguros Sociales de Antioquia, más que un contrato administrativo típico es privado de la administración dotado de cláusula de caducidad. Aunque esta última calificación obedece a la terminología introducida en Colombia por el Decreto 222 de 1983 o estatuto de la contratación administrativa y seguida por el nuevo código administrativo o Decreto 01 de 1984,

no por eso es menos aceptable. Aunque, claro está, dada la fecha de la celebración del contrato su naturaleza hay que enfocarla con los criterios vigentes a la sazón. Antes de dichos decretos la presencia de una cláusula exorbitante, como la de caducidad, por ejemplo, le daba pie a la jurisprudencia y a la doctrina para calificar al convenio que la comprendiera como administrativo como también servía para esa calificación el criterio del servicio público y de la definición legal. El criterio de la cláusula exorbitante, un tanto ligero, hizo carrera luego de la expedición del Decreto 528 de 1964 y permitió a la jurisdicción administrativa el conocimiento de las controversias derivadas del mismo, sin más discusión. La nueva legislación colocó el problema en su exacta dimensión; zanjó el debate y amplió la competencia de la citada jurisdicción a los contratos tanto administrativos como privados dotados de cláusula de caducidad. La cláusula décima quinta del contrato puede tomarse como criterio de amplitud como de esta índole. Ella dispone: "Los arrendatarios" podrán dar por terminado el Contrato, en cualquier tiempo, de acuerdo a las causales establecidas por la ley, especialmente las siguientes: (a) Por necesidad de trasladar a otro lugar las oficinas que se instalen en el inmueble materia del contrato; (b) por construcción de la Sede Administrativa de la CAJA y (c) por incurrir "el arrendador" en incumplimiento de una cualquiera de las obligaciones civiles y comerciales adquiridas en virtud del contrato". Igualmente la décima octava o de multa impuesta unilateralmente por la

administración coadyuva esa calificación. Ahora bien: Sea contrato administrativo o privado con cláusula de terminación unilateral, la controversia pertenece a esta jurisdicción. Pero el calificativo dado no es obstáculo para que además se rija por las reglas civiles. No es comercial, aunque se haya celebrado entre la Caja Seccional de los Seguros Sociales de Antioquia y la sociedad comercial Alberto Alvarez Y Cía. Ltda. (ver certificado de la Cámara de Comercio de Medellín a folio 51), porque el inmueble no fue arrendado para un establecimiento de comercio y la destinación alegada en el contrato no puede modificar la índole del mismo. Por lo demás, la sociedad demandante actuó solo como simple mandataria de la señora María Josefa Restrepo Uribe, dueña del inmueble. Aunque en el contrato no se hace esta advertencia, existe dentro del proceso la demostración plena de tal circunstancia (ver oficios 7-1190 de 22 de noviembre de 1979 a folios 4 del cuaderno principal, los certificados del señor registrador a folios 10 y 16). Lo precedente permite concluir que no le son aplicables al convenio cuestionado los artículos 21 y 22 del Código de Comercio y menos los artículos 518 y siguientes del mismo. El acto no es mercantil para ninguna de las partes. No se comprobó que la señora María Josefa Restrepo U. fuera comerciante en ese entonces y un establecimiento público como el Instituto de los Seguros Sociales no puede ser calificado, bajo ningún pretexto, como tal. Esto rechaza la operancia de los citados artículos 21 y 22 del ordenamiento aludido. Además, puede afirmarse que en principio, los

contratos de arrendamiento celebrados por los entes territoriales y por los establecimientos públicos no pueden constituir en forma alguna actos de comercio; con lo que se excluye la operancia de dichos convenios de las previsiones contempladas en los artículos 518 a 524 del Código de Comercio. Tampoco la estipulación de las partes puede convertir en comercial el convenio que no lo es. Ninguna relevancia tiene la expresa manifestación hecha de que el contrato versa sobre un local comercial, porque ni el ISS es comerciante ni la destinación dada al inmueble así lo califica. Basta pensar que el Instituto lo recibió en arrendamiento para el funcionamiento de oficinas y consultorios odontológicos. En suma, el desahucio cumplido con base en el artículo 520 del Código de Comercio, no tiene la virtualidad de permitir la terminación del contrato, por su inoperancia frente al caso concreto. Y no varía este enfoque porque en la cláusula tercera se haya dicho que se aplicaría el artículo 518 ibídem, porque este aspecto no puede ser objeto de convenio entre las partes. El contrato en cuestión, además de administrativo, está gobernado por el derecho civil. En tal sentido, la vía a seguir no era la del desahucio sino la de la licencia administrativa, dado que el Instituto no estaba en mora en el pago de los cánones mensuales. Para hacer la afirmación precedente debe tenerse en cuenta que el contrato en cuestión estaba sujeto al régimen de los Decretos 2770 de 1976,063 y 2923 de 1977 y 2813 de 1978. En tal sentido, la parte arrendadora no podía pedir el inmueble por vencimiento del contrato. No le quedaba a ésta sino la salida que

contemplaba el Decreto 063 de 1977, o sea para ocuparlo para su propia habitación, demolerlo para efectuar una nueva construcción o para reconstruirlo o repararlo con obras necesarias que no pudieran ejecutarse sin su desocupación. Esta exigencia está contemplada en el artículo 9 del ante citado decreto, el que, además, en su inciso final establece que para obtener la desocupación del inmueble se requería la licencia administrativa, mediante resolución motivada, concedida por el gobernador, intendente, comisario o alcalde mayor de Bogotá, respectivos. Al respecto el Decreto 2813 de 1978 dispuso que a partir de 1979 esas licencias serían otorgadas en primera instancia por los alcaldes municipales y menores de Bogotá y en segunda por los funcionarios atrás aludidos. En parte alguna se demostró que esa licencia se otorgó y menos que se pidió. Este vacío muestra que no será posible acceder a las súplicas de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Revócase la sentencia de 8 de noviembre de 1982, dictada por el tribunal administrativo de Antioquia. En su lugar, deniéganse las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y devuélvase. Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 23 de agosto de 1984.

EDUARDO SUESCUN MONROY, PRESIDENTE SALA, CARLOS BETANCUR

JARAMILLO, JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ, JORGE

VALENCIA ARANGO.

FELIX ARTURO MORA VILLATE, SECRETARIO

SALVAMENTO DE VOTO / NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO /

RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO / SOCIEDAD DE COMERCIO /

CLÁUSULA DEL CONTRATO / CLAUSULA EXORBITANTE / CLÁUSULA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO / CONTRATO ADMINISTRATIVO Conforme al certificado de la Cámara de Comercio de Medellín la demandante (…) es una sociedad comercial, cuyo objeto es "la inmediación comercial como comisionista o corredores, avalúos comerciales y administración de bienes, y aparece inscrita en el Registro Mercantil, por lo que tiene la calidad de comerciante a tenor de los artículos 13, ordinal l, 19 ordinal l,126, 28 ordinales l y 9. del Código de Comercio. El contrato cuestionado en este proceso, es comercial a tenor de los artículos 21 y 22 del Código de Comercio, pues no le es aplicable el artículo 156 del Decreto Ley 222 de1983, sobre contratación administrativa. Lo anterior no obsta para que siendo comercial, por su naturaleza, no pueda ser simultáneamente administrativo, por la calidad de una de las partes y la naturaleza de las cláusulas exorbitantes. En el controvertido contrato, se pactó la "cláusula de caducidad" en la cláusula 15 del convenio y la multa, unilateralmente impuesta "por acto administrativo" en la 18, lo que es suficiente para calificarlo como administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 21 / CÓDIGO DE

COMERCIO - ARTÍCULO 22 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 13

ORDINAL 1 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 19 ORDINAL 1 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 126 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 28

ORDINAL 9

SALVAMENTO DE VOTO / NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO /

CONTRARTO ADMINISTRATIVO / OBJETO DE LA JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CONTRATO DE ARRENDAMIENTO /

TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / DESAHUCIO PARA LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO COMERCIAL Demostrada la naturaleza administrativa del contrato y el uso legítimo que hizo el arrendador para darlo por terminado mediante el desahucio pactado, se impone la confirmación de la sentencia apelada. Obvio, también, que cualquier diferencia entre las partes de un contrato administrativo sobre el acaecimiento de los hechos o circunstancias que originaron su terminación, solo puede ser resuelta por la jurisdicción contencioso administrativa, conforme al Decreto-Ley-528 de 1964. Si bien a esta jurisdicción le compete su conocimiento, en "fuero de cognición", no le corresponde el cumplimiento de la sentencia por ser ella incompleta, por carecer del” fuero de ejecución". Y no hay norma alguna que entregue el cumplimiento forzado de esta clase de providencias a las autoridades de policía como parece entenderlo el a-quo, por lo que esta parte del fallo impugnado deberá revocarse. Si la administración no cumple lo decidido por la justicia en el término del artículo 176

del Código Contencioso Administrativo, su cumplimiento forzado corresponde a la justicia ordinaria a tenor del artículo 179 del mismo estatuto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 179 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 176 / DECRETO LEY 528 DE 1964

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de mil novecientos ochenta y cuatro (1984)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1984-N3918

Actor: ALBERTO ALVAREZ & CIA. LTDA.

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISSReferencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES SALVAMENTO DE VOTO DR. JORGE VALENCIA ARANGO Las razones de mi disidencia, aparecen expuestas en el proyecto de sentencia que sometí a consideración de la Sala y que no fue acogido.

Dice así:

A. Conforme al certificado de la Cámara de Comercio de Medellín (folio 51) la demandante, "ALBERTO ALVAREZ Y CIA LTDA. ", es una sociedad comercial, cuyo objeto es "la inmediación comercial como comisionista o corredores, avalúos comerciales y administración de bienes, y aparece inscrita en el Registro Mercantil, por lo que tiene la calidad de comerciante a tenor de los artículos 13, ordinal lo., 19 ordinal lo.,126, 28 ordinales lo. y 9o. del Código de Comercio.

B. El contrato cuestionado en este proceso, es comercial a tenor de los artículos 21 y22 del Código de Comercio, pues no le es aplicable el artículo 156 del Decreto Ley 222 de1983, sobre contratación administrativa.

C. Lo anterior no obsta para que siendo comercial, por su naturaleza, no pueda ser simultáneamente administrativo, por la calidad de una de las partes y la naturaleza de las cláusulas exorbitantes.

D. En el controvertido contrato, se pactó la "cláusula de caducidad" en la cláusula15 del convenio y la multa, unilateralmente impuesta "por acto administrativo" en la18, lo que es suficiente para calificarlo como administrativo, según reiterada jurisprudencia de esta Sala: "Tres son los criterios dominantes que se han ideado, como consecuencia de la amplia y larga controversia sobre esos contratos para distinguirlos: el de las cláusulas exorbitantes, el del servicio público, y el de la definición legal. En razón de aquellas la Administración se reserva privilegios imponiéndolos como poder y no obteniéndolos en calidad de contraprestación como cualquier contratante. En razón del segundo, se tiene como contratos administrativos aquellos que conllevan el desarrollo de una actividad que signifique prestación directa e inmediata del objeto mismo del servicio público. Es este el criterio que adoptó el Consejo de Estado Francés al decidir el asunto "Esposos Bertin", el 20 de abril de 1956, litigio originado en un contrato verbal pasado entre los esposos Bertin y la Administración Pública, mediante el cual aquellos se comprometieron a proporcionar alimentación a subditos soviéticos albergados en el centro de

repatriación de la Meaux y que estaban en espera de ser regresados a su país. Se entiende que la calidad de un contrato ha sido definida legalmente cuando la ley lo llama civil o administrativo o cuando determina la jurisdicción competente para conocer de los conflictos que él origine. El que se exija la prestación directa e inmediata del objeto del servicio público para que dicho criterio tenga cabida, es explicable, porque mediatamente no hay convenio ni acto alguno de la administración que puedan concebirse sin una finalidad de interés público. Esta es también la finalidad de los contratos de derecho privado". (Sentencia de 19 de junio de 1970. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente Dr. Gabriel Rojas Arbeláez. Actor: Sociedad Leónidas Lara e hijos). Anales Primer Semestre 1970, página 280). "En un comienzo el Consejo, siguiendo a los doctrinales clásicos, vinculó la noción del contrato administrativo al servicio público, sosteniendo que administrativos eran los convenios celebrados por la Administración para satisfacer necesidades del servicio público. Más tarde convencido de la insuficiencia de dicha noción, por su vaquedad y amplitud se dijo que el sólo hecho de celebrar un contrato para un servicio público, no convertía tal acto en convenio administrativo. Posteriormente, y bajo la influencia de los tratadistas y la jurisprudencia francesa contemporáneos se expresó que contratos administrativos era el convenio celebrado por un ente público que contenía cláusulas exorbitantes. Sin embargo esta definición aunque precisa, peca en mi parecer de calificar una clase de actos por razón de su

contenido. No, los contratos no son administrativos porque contengan cláusulas exorbitantes, sino que contiene cláusulas de este tipo precisamente por el hecho de ser administrativo. Por ello, debe definirse como administrativo el contrato en el cual la administración está obligada a utilizar ventajas derivadas de su privilegio estatal o que decida utilizarlo por las conveniencias del servicio. Entonces, se pregunta ¿cuándo se reconoce el empleo en una convención de ese "poder público" de la administración? y se responde: cuando quiera que el legislador o la persona de derecho público al celebrar un contrato con un particular, le obligue a aceptar la inserción de una de las llamadas cláusulas exorbitantes, que son aquellos que usualmente no se encuentran en los contratos de derecho privado. En otras palabras, las cláusulas exorbitantes son prerrogativas que indican la marca administrativa o empleo de la potestad pública atribuida al Estado. El elemento exorbitante incluido en un contrato demuestra claramente el carácter de público del mismo. Aunque esta definición bien pudiera criticarse por dejar en manos de la administración algunas veces la escogencia en el juez del contrato que se celebre, ello no es así, pues siempre es la ley la que otorga a la jurisdicción de lo contencioso administrativo competencia para conocer de tales actos, cosa distinta es que, por razones de facilidad y conveniencia para conocer de tales actos, en algunos casos se permita que la voluntad administrativa escoja la clase de contratos que debe celebrar; y es que en la actualidad atar a la administración a un determinado tipo de contrato, puede en un momento dado resultar perjudicial para la buena marcha de ella e, incluso convertirse en un impedimento para el

funcionamiento de los servicios que presta. Claro está que en nuestro actual ordenamiento legal, por lo menos en el orden nacional, son más los casos de contratos administrativos por disposición legal que los que puedan sucederse por simple o mera voluntad de la administración. En efecto, de acuerdo con los artículos 254 del Código Contencioso Administrativo, la Ley 4a. de 1964 y 32 del Decreto 3130 de 1968 todos los contratos que celebre la administración nacional y que tengan por objeto la construcción de obras, la prestación de servicios o la explotación de un bien del Estado, y todos los celebrados por los establecimientos públicos serán contratos administrativos ya que en ellos la administración deberá utilizar procedimientos o prerrogativas de derecho público, indicadas por la presencia de la cláusula exorbitante de caducidad que debe pactarse con los mismos. Aunque esta