CE-SEC3-EXP1985-N 4526

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / LICITACIÓN PÚBLICA / ADJUDICACIÓN

DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE

CONTRATO ADMINISTRATIVO / PROCESO DE SELECCIÓN / SELECCIÓN DE

CONTRATISTA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PROCEDIMIENTO

DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / REQUISITOS

PARA LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / FACTORES DE

EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / REQUISITOS LEGALES DE LA

CELEBRACIÓN DE CONTRATO / REQUISITOS PARA LA CELEBRACIÓN DE

CONTRATO ADMINISTRATIVO / PROPUESTA DEL PROPONENTE / MEJOR

PROPUESTA / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE / ACTO ADMINISTRATIVO

DISCRECIONAL / DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA / FACULTAD

DISCRECIONAL DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / OBSERVACIÓN A

LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / LICITANTE / OPOSICIÓN A LA ADJUDICACIÓN / CARGA DE LA PRUEBA Ha dicho la jurisprudencia que la adjudicación de una licitación, si bien es un acto reglado no está exenta de cierta dosis de discrecionalidad. Y es reglado porque la Administración se tiene que ajustar para hacerla a una serie de requisitos previos, impuestos por la ley de contratación pública. Requisitos que una vez reunidos deben evaluarse en su conjunto para lograr definición de lo que para la entidad pública constituye "la mejor propuesta". Es en este extremo en el cual juega la

discrecionalidad administrativa, por la dosis de conveniencia para los intereses generales que entran en juego. Este factor es precisamente el que debe desvirtuar el licitante vencido que aspira a obtener éxito en la contienda jurisdiccional frente a los otros proponentes calificados. Desvirtuación que no es fácil y que no puede limitarse a simples afirmaciones, sino que debe tener su apoyo en pruebas legalmente incorporadas al proceso que evidencien la apreciación errónea de la Administración.

LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / REQUISITOS

PARA LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PROCEDIMIENTO

DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / FACTORES DE

EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / REQUISITOS LEGALES DE LA

CELEBRACIÓN DE CONTRATO / REQUISITOS PARA LA CELEBRACIÓN DE

CONTRATO ADMINISTRATIVO / PROPUESTA DEL PROPONENTE / MEJOR

PROPUESTA / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE / EXPERIENCIA

CONTRACTUAL DEL PROPONENTE / PRECIO DEL PROPONENTE / LUGAR

DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / LUGAR DE EJECUCIÓN DEL

CONTRATO ADMINISTRATIVO / LUGAR DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL Nada en el acervo probatorio permite concluir que la adjudicación se hizo por fuera de los criterios rectores señalados por la ley. La Administración estimó que "Pavimentemos Ltda." había hecho la mejor propuesta, no sólo por poseer el quipo más adecuado situado en el lugar y la mayor experiencia en trabajos de pavimentación, sino que su precio era más favorable (…), que el ofrecido por la

demandante. El criterio regional por sí solo, claro está que no puede ser decisivo. Pero si a los demás aspectos favorables se une éste, nada impide que juzgue como refuerzo, porque el conocimiento del medio facilitará la ejecución de la obra y la contratación de operarios. CONDUCTA DE LA PARTE DEMANDANTE / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / OMISIÓN DE APORTAR LA PRUEBA / CARGA DE LAS PARTES EN LA

ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CARGA PROCESAL DE

LAS PARTES DEL PROCESO / COMITÉ DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS

[L]la demandante, no demostró los supuestos de hecho que le hicieran acreedora a una decisión favorable y que evidenciaran que los criterios utilizados por la entidad adjudicante habían sido erróneos e inadecuados. Finalmente debe anotarse: ni siquiera la selección hecha por el comité técnico imponía la adjudicación a favor de la demandante, porque la escogencia no le incumbía a dicho comité sino a la junta. De lo contrario ésta sobraría.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO Bogotá. D.E., siete (07) de marzo de mil novecientos ochenta y cinco (1985)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1985-N4526

Actor: SOCIEDAD NIÑO Y MORA ASOCIADOS

Demandado: MUNICIPIO DE CÚCUTA

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de mayo 10 de 1984, dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda presentada por la firma

"Sociedad Niño y Mora Asociados". En su libelo la indicada sociedad pidió la nulidad del acto administrativo de adjudicación de la Licitación Nº 001 de 1983, contenido en el Acta Nº 58 y en la Resolución Nº 05 del mismo año y del contrato de obra pública celebrado por el Municipio de Cúcuta (Departamento de Valorización) y la sociedad Pavimentemos Ltda., y como consecuencia de esas declaraciones, la suscripción del contrato o en subsidio el pago de los perjuicios estimado en $ lO.OOO. OOO.00. Basó sus pretensiones la actora en el hecho de haber presentado la mejor propuesta. El Tribunal para tomar su decisión denegatoria hizo el análisis comparativo de las propuestas presentadas por la demandante y por la ganadora de la licitación y concluyó que la adjudicación hecha se ajustó en un todo al pliego de cargos y demás requisitos de la licitación. El a quo hizo hincapié luego del estudio ponderado de las propuestas, en el mejor precio ofrecido por "Pavimentos Ltda.". De la sentencia se destaca el siguiente aparte: "Del análisis comparativo de estos datos suministrados por cada licitante en sus pliegos, se despeja la duda del análisis comparativo por el frío y simple resultado

numérico y de allí se concluye la no violación del artículo 33 del Decreto extraordinario 222/63, dando la razón a la Junta de Valorización Municipal de Cúcuta, al desestimar la recomendación de la comisión de estudio de la licitación, que para nada la obligaba y que puede considerarse como una intromisión abusiva. Comparte el criterio de la Junta de Valorización Municipal, el dictamen de los peritos ingenieros (visible a los fls. 241 a 243 y 248). "Del estudio de los precios unitarios de las dos (2) propuestas hecho por el ponente se prueba en forma fehaciente que efectivamente la propuesta más favorable es la de pavimentemos en razón del precio que es un millón ciento cinco mil quinientos tres pesos M/cte. ($ l'105.503.00), menor que la del actor y lo mismo ocurre con los precios unitarios". En otro de sus apartes, el fallo echa de menos el pliego de condiciones de la licitación que debió aportar la demandante y transcribe el artículo 33 del Decreto 222 de 1983 y los comentarios que ha merecido en torno a los criterios que deben seguirse para la adjudicación de las licitaciones públicas. La parte actora sustentó el recurso de apelación ante el Tribunal y criticó la posición del a quo, de la siguiente manera: "2. Discrepo fundamentalmente de la sentencia recurrida porque ella para negar las peticiones de la demanda, no hace un análisis jurídico de los motivos de hecho y de derecho alegados dentro del concepto de las normas violadas que son de una claridad meridiana, donde se desconocieron las recomendaciones del Comité Técnico, las reglas establecidas para la adjudicación de la licitación y el mismo

pliego de condiciones que consagra los principios rectores para la licitación y su adjudicación. Es claro que sin el pliego de condiciones, que ha debido solicitarlo el Tribunal porque estaba pedido como prueba oportunamente, antes de dictar sentencia, no podía el Tribunal pronunciar un fallo de mérito y hubiera tenido que apelar, para establecer algún criterio de la suma únicamente de precios unitarios, dejando de lado los demás factores de adjudicación y el incumplimiento de requisitos esenciales consignados en el pliego de cargos. Además, está ampliamente probado que el criterio que primó para desconocer el derecho de la sociedad demandante a la adjudicación del contrato, no fue otro que el criterio regional con la plausible o no intención de favorecer a una firma de la ciudad de Cúcuta. Existe entonces en la sentencia recurrida un desenfoque jurídico y probatorio que el recurso de apelación se encargará de corregir". Por su lado la señora Fiscal, en su vista de 14 de enero del presente año (a fls. 264 y ss.) estima que la sentencia merece ser confirmada. Así, en lo fundamental arguye: "Como puede verse, ninguna de las dos propuestas era óptima; ambas fueron objeto de críticas por parte del comité y de ahí la redacción utilizada por dicho comité cuando concluye diciendo: "Salvo mejor criterio, los suscritos consideramos, previo el estudio anterior, que la firma Niño Mora Asociados Ltda., reúne la totalidad de los requisitos exigidos en el pliego de cargos para la Licitación Pública Nº 001 de 1983 (se subraya). "Por su parte la Junta de Adjudicaciones después de analizar las distintas

propuestas, el informe del comité y de hacerse una serie de consideraciones, dentro de las cuales estaba la de preferir una firma local con probada experiencia y precios más favorables, concluyó haciendo la adjudicación a la sociedad Pavimentemos Ltda. "La anterior conducta de la Junta era posible y razonable si se tiene en cuenta que las distintas propuestas adolecían de alguna de las exigencias y por tanto ninguna de ellas era en estricto rigor una propuesta ideal. Así pues, la escogencia tenía que hacerse teniendo en cuenta el conjunto de las condiciones ofrecidas y la conveniencia de la Administración. "Existía pues en el presente caso, la posibilidad de decidir entre las dos propuestas más convenientes, ambas con algunas deficiencias, la que debía resultar beneficiada. En la escogencia, la Junta que realizó la adjudicación, procedió dentro de sus funciones y su proceder se ajustó a derecho". Para la Sala asiste tanto la razón al Tribunal como a la Fiscalía. Ha dicho la jurisprudencia que la adjudicación de una licitación, si bien es un acto reglado no está exenta de cierta dosis de discrecionalidad. Y es reglado porque la Administración se tiene que ajustar para hacerla a una serie de requisitos previos, impuestos por la ley de contratación pública. Requisitos que una vez reunidos deben evaluarse en su conjunto para lograr definición de lo que para la entidad pública constituye "la mejor propuesta". Es en este extremo en el cual juega la discrecionalidad administrativa, por la dosis de conveniencia para los intereses generales que entran en juego. Este factor es precisamente el que debe desvirtuar el licitante vencido que aspira a obtener éxito en la contienda jurisdiccional frente a los otros proponentes

calificados. Desvirtuación que no es fácil y que no puede limitarse a simples afirmaciones, sino que debe tener su apoyo en pruebas legalmente incorporadas al proceso que evidencien la apreciación errónea de la Administración. Nada en el acervo probatorio permite concluir que la adjudicación se hizo por fuera de los criterios rectores señalados por la ley. La Administración estimó que "Pavimentemos Ltda." había hecho la mejor propuesta, no sólo por poseer el quipo más adecuado situado en el lugar y la mayor experiencia en trabajos de pavimentación, sino que su precio era más favorable (menor en un millón ciento cinco mil quinientos tres pesos M/cte. —$ 1105.503.00—), que el ofrecido por la demandante. El criterio regional por sí solo, claro está que no puede ser decisivo. Pero si a los demás aspectos favorables se une éste, nada impide que juzgue como refuerzo, porque el conocimiento del medio facilitará la ejecución de la obra y la contratación de operarios. Lo precedente muestra que la demandante, no demostró los supuestos de hecho que le hicieran acreedora a una decisión favorable y que evidenciaran que los criterios utilizados por la entidad adjudicante habían sido erróneos e inadecuados.

Finalmente debe anotarse: ni siquiera la selección hecha por el comité técnico imponía la adjudicación a favor de la demandante, porque la escogencia no le incumbía a dicho comité sino a la junta. De lo contrario ésta sobraría.

Por lo expuesto y en un todo de acuerdo con la Fiscalía, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en

nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Confirmase la sentencia de mayo 10 de 1984, dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Cópiese, notifíquese y devuélvase. Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 7 de marzo de 1985. Jorge Valencia Arango - Presidente de la Sala - Con aclaración de voto, Carlos Betancur Jaramillo, Eduardo Suescún Monroy, Julio César Uribe Acosta, Félix Arturo Mora Villate - Secretario. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. ADJUDICACION En la contratación pública, no es un acto discrecional sino un acto reglado, mediante el cual se hace la adjudicación a la oferta más favorable y que, por lo mismo, es la más conveniente a la Administración.

(ACLARACION DE VOTO DEL CONSEJERO DOCTOR JORGE VALENCIA

ARANGO. EXPEDIENTE: 4526. ACTOR: SOCIEDAD NIÑO Y MORA

ASOCIADOS)