CE-SEC3-EXP1985-N1151

ELECTORALES. SUSPENSION PROVISIONAL. PROCEDENCIA. - El nuevo Código (Decreto 01 / 84) no hizo salvedades siguiendo en esto el mandato constitucional. Y no puede tomarse como un vacío en su ordenamiento para entender que puede llenarse con el artículo 98 de la Ley 167 / 41; en cuanto a la suspensión provisional, el Decreto 01 / 84 debe entenderse como regulador íntegro de la materia y como estatuto derogatorio de la ley anterior, en forma tácita. Pruebas. La Ley 167 / 41 no permitía el análisis de pruebas para efectos de la suspensión provisional, igual regla se mantuvo en el nuevo Código. Artículo 152 Código Contencioso Administrativo. Interpretación. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Tercera. - Bogotá, D. E., febrero veinticinco (25) de mil novecientos ochenta y cinco (1985). (Consejero ponente: Doctor Carlos Betancur Jaramillo).

Referencia: Expediente Nº 1151. Electoral. Actor: Néstor Patiño Hoyos.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 20 de noviembre del año pasado, dictado por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante el cual se denegó la solicitud de suspensión provisional del acto de elección del contralor del citado departamento, doctor Javier Ocampo Cano. Elabora la ponencia el suscrito por cuanto la presentada por el señor Consejero Valencia A., no obtuvo la mayoría requerida. Para denegar la suspensión provisional tuvo en cuenta el a quo la vigencia del

artículo 98 de la Ley 167 de 1941, en su numeral 1º., que prohibe la medida en los procesos electorales; vigencia que, afirma, se produjo como consecuencia de la sentencia de la Corte Suprema de 19 de julio de 1984, por la cual se declaró inexequible el artículo 268 del Decreto 01 de 1984 en cuanto deroga expresamente la antecitada ley. Para la Sala no asiste la razón al Tribunal en este campo, por las razones siguientes: La Ley 167 enumeraba los eventos que no permitían la medida provisional aquí estudiada. En su artículo 98, en cinco ordinales, desarrollaba el punto, comprensivo, en su orden, de los procesos electorales, las acciones referentes a cambios, remociones, suspensión o retiro del personal militar o del ramo educativo, los contenciosos de impuestos, las acciones principales caducadas y los casos expresamente excepcionados en la ley. El nuevo código, ceñido más estrictamente a la norma constitucional que no permite distingos, suprimió esas excepciones y sentó el principio de la improcedencia "cuando la ley expresamente lo disponga" (art. 157). Aunque esta norma puede igualmente tener el vicio de inconstitucionalidad por contrariar el alcance del artículo 193 de la Carta, es menos grave que la situación regulada en el código anterior. Pese a la inexequibilidad parcial del artículo 268 del Código Contencioso Administrativo en lo que toca con la derogatoria expresa de la Ley 167 de 1941, se estima que los casos de excepción que contemplaba su artículo 98 no revivieron. El nuevo código, como se expresó, no hizo salvedades,

siguiendo en esto el mandato constitucional. Y no puede tomarse como un vacío en su ordenamiento para entender que pueda llenarse con el citado artículo 98. En cuanto a la suspensión provisional el Decreto 01 de 1984 debe entenderse como regulador íntegro de la materia y como estatuto derogatorio de la ley anterior, en forma tácita. No sería lógico que coexistieran dos sistemas incompatibles sobre un mismo punto de derecho: la Ley 167, con sus excepciones expresas y el Decreto 01 sin ellas. Y además no sería técnico ni razonable pensar que la regla del artículo 157 encuentra su desarrollo en una norma anterior como lo es el artículo 98 de la mencionada Ley 167. Se refuerza la idea anterior si se tienen en cuenta las excepciones que regulaba dicho estatuto y se piensa en alguna de éstas. Se toma, por ejemplo, la prohibición de la suspensión en los procesos electorales. Es quizás en este campo en el que menos debe existir la prohibición. El nombramiento francamente ¡legal de un funcionario debe dar lugar a la medida provisional. Se evita así que quien recibió la investidura en contra del ordenamiento jurídico, ejerza el poder y comprometa con su actividad la responsabilidad estatal. El régimen anterior permitía que el funcionario así elegido usufructuara el cargo hasta la finalización de un largo proceso, ordinariamente de dos instancias y en el cual la prelación que se alega es, en la práctica, letra muerta. Puede agregarse, así mismo, que el artículo 193 de la Carta sienta el principio general de que todo acto administrativo, por el solo hecho de serio, es susceptible de suspensión provisional y que el constituyente en este campo

únicamente dejó a la ley el señalamiento de los motivos y requisitos para la procedencia de la medida; extremos que no pueden interpretarse hasta el punto de permitir excepciones que no trae la Constitución. De lo expuesto se deduce que la suspensión debió estudiarse por el Tribunal, ya que frente al nuevo Código Administrativo es procedente. En tal sentido, se anota: La suspensión no podrá decretarse porque de la confrontación entre el acto impugnado y las normas positivas superiores citadas por el demandante no resulta la flagrante violación de estas últimas. Y porque para definir la intensidad de la infracción habrá que tener en cuenta ciertos aspectos fácticos; los que sólo podrán considerarse, luego de su prueba adecuada, en la sentencia. Dar como probados los hechos fundamentales en esta oportunidad, sin la debida controversión y publicidad de los medios apropiados para ello, no sólo atentaría contra el debido proceso sino que implicaría prejuzgamiento sobre el objeto mismo del litigio. En este orden de ideas hechos como la citación de los miembros de la Asamblea, la composición del organismo, los miembros que legalmente podían asistir, la hora de iniciación de la sesión, etc., etc., no pueden darse por demostrados con la simple afirmación, huérfana del rito probatorio. Fuera de estos aspectos existen otros sustanciales que tocan con el fondo mismo de la acción y que no podrán resolverse en este proveído provisional. Así, la definición de lo que se entiende por mayoría absoluta y la determinación de la misma cuando el número de miembros de la Corporación es impar, como se afirma es el de la Asamblea del Quindío, son puntos que no podrán

definirse sino en el fallo definitivo. No puede olvidarse que la regla de la Ley 167 de 1941 que no permitía el análisis de pruebas para efectos de suspensión provisional, se mantuvo esencialmente en el nuevo código, pese a que el artículo 152, en su inciso 2º., dé a entender otra cosa al disponer que la manifiesta violación se pueda percibir no sólo "de una sencilla verificación de las normas", sino también "de las pruebas aportadas" (subrayas fuera de texto). Se afirma lo precedente porque la innovación subrayada merece ser interpretada con un sentido marcadamente restrictivo y con referencia a los documentos que demuestran la existencia y el proceso de expedición del acto cuestionado, no sólo en cuanto a sus formalidades, sino también en lo que toca con los funcionarios o miembros de las corporaciones que figuran como sus autores. Se insiste en el alcance restrictivo porque el código no quiso dejar sin efectos los principios de derecho probatorio, entre ellos los de formalidad, legalidad, publicidad y contradicción, que permiten darle validez y efecto demostrativo a las pruebas que obran dentro de un proceso. Si el alcance fuera otro y sé pudiera suspender con pruebas distintas al acto mismo y que tocaran su fondo, con su motivación, por ejemplo, o con los supuestos de hecho que dieron lugar a su expedición, no sólo se violaría el debido proceso sino que se produciría un prejuzgamiento sobre la legalidad de la decisión impugnada, la que no puede juzgarse sino en la sentencia. Quiso sólo el legislador hacer una apertura en el análisis preliminar y evitar así que con exceso de rigor el juzgador se negara a estudiar la suspensión

pretextando que la estimación previa de cualquier documento violaría los principios de publicidad y contradicción. En otros términos, pero sin decirlo expresamente, el código le da tratamiento de prueba sumaria a los documentos que demuestran la existencia y la expedición del acto cuestionado. Y en este sentido, de esos documentos debe desprenderse una certeza plena, faltando sólo su contradicción. Por lo expuesto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, Resuelve: Confírmase, aunque por razones diferentes, el auto mediante el cual se deniega la suspensión provisional del acto de elección del doctor Javier Ocampo Cano, como Contralor del Departamento del Quindío. Cópiese, notifíquese y devuélvase. Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 21 de febrero de 1985. Jorge Valencia Arango - Presidente Sala - Con Salvamento de Voto, Carlos Betancur Jaramillo, Eduardo Suescún Monroy, Julio Cesar Uribe Acosta. Darío Quiñones Pinilla, Secretario.

ELECTORALES. SUSPENSION PROVISIONAL. PROCEDENCIA.

CONTRALOR DEPARTAMENTAL. NUMERO DE VOTOS QUE

CONFORMAN LA MAYORIA ABSOLUTA FRENTE A UN NUMERO

IMPAR DE VOTANTES.

(Salvamento de Voto del Consejero doctor Jorge Valencia Arango).

Expediente: 1151 (electoral). Actor: Néstor Patiño.

Como explicación del salvamento de voto basta copiar la ponencia derrotada: "Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto de 20 de noviembre de 1984, proferido por el Tribunal Administrativo del

Quindío, por medio del cual admitió la respectiva demanda y denegó la suspensión provisional del acto electoral impugnado".

I El auto apelado Dice el a quo: "Por sentencia de 19 de julio de 1984, la Corte Suprema de Justicia declaró inexequible el aparte del artículo 268 del Código Contencioso . Administrativo

(Decreto 01 de 1984), que dice: 'la Ley 167 de 1941', teniéndose entonces como interpretación lógica de tal decisión que dicha ley no fuera derogada en su totalidad, sino en aquellos aspectos que fueron nuevamente incorporados al Código Administrativo vigente, Teniéndose que acudir a ella en los demás asuntos que no fueron tocados para nada en la nueva codificación". "En efecto: si examinamos el articulo 98 de la Ley 167 de 1941, vemos que su contenido es el siguiente: “ 'No habrá lugar a la suspensión provisional en los siguientes casos: 1º. En los juicios electorales de que trata el capítulo XX de esta ley. . .' situación ésta que ni en el título XVII (de la suspensión provisional del nuevo Código, ni en el capítulo IV del título XXVI del mismo (de los procesos electorales), aparece que hubiere sido regulada de manera expresa entendiéndose por consiguiente, que no fue modificada ni mucho menos derogada esta parte de la codificación anterior, siendo viable su aplicación para el caso en estudio, por continuar todavía vigente". "Como consecuencia de lo anterior, estándose en presencia de un negocio electoral, en el que se pide la suspensión provisional del acto demandado, ésta

no procederá en atención al contenido de la disposición transcrita". II La petición de suspensión Se sintetizan las razones en que se apoya la solicitud del libelista, así:

1. Que la citación para la elección se hizo en sesión del 19 de octubre de 1984 en la cual se señaló para tal efecto la del 23 de octubre siguiente.

2. Que la sesión del 19 de octubre se inició a las 4:20 p.m., en forma ilegal, pues la ordenanza que contiene el Reglamento de la Asamblea señala la hora de las 4:00 p.m. como iniciación de las sesiones, por lo que es ilegal la citación que en tal sesión se hizo para la elección.

3. Que como según el Reglamento de la Asamblea (art. 40) sólo hay sesiones de lunes a viernes, son inhábiles los días sábado y domingo y como el 19 fue viernes y se citó para el martes, sólo transcurrió, entre la citación y la elección, 1 día cumplido y 19 horas, pues eran inhábiles sábado y domingo, por lo que no transcurrieron los tres (3) días que exige el artículo 21 del Reglamento de la

Corporación.

4. Que con la citación se habla del período del Contralor de 1º. de julio a primero de julio, ampliando los dos años en un día, pues legalmente el período termina el 30 de junio.

5. Que la elección no se hizo en la primera hora de sesión, la que ante el silencio de la citación, debe tenerse como señalada, sino a las 6 - 55 p.m., por lo que es también nula la citada elección.

6. Que el resultado del escrutinio en la elección del Contralor Departamental

fue el siguiente: Javier Ocampo Cano: ocho (8) votos Norberto Arias Marín: siete (7) votos Por lo que, por lo mismo, el señor Ocampo Cano no alcanzó la mitad más uno de los votos, que necesitaba para ser elegido. III Consideraciones de la Sala A) Procedencia de la suspensión provisional en los juicios electorales.

1. Se ocupaba el anterior Código Contencioso Administrativo (Ley 167 de 1941), en su título 3º., capítulo X, "de la suspensión provisional" y entre sus normas estaba el artículo 98 que disponía: "Artículo 98. No habrá lugar a suspensión provisional en los siguientes casos: 1º. En los juicios electorales de que trata el capítulo XX de esta ley; 2º. En las acciones referentes a cambios, remociones, suspensión o retiro en el personal militar o en el ramo educativo; 3º. En las acciones sobre el monto, atribución o pago de impuestos, contribuciones o tasas, cuando no se trata de un acto de carácter general creador o regulador del tributo; 4º. Cuando la acción principal está prescrita; 5º. Cuando la ley expresamente lo dispone".

2. El nuevo Código Contencioso Administrativo (Decreto ley 001 de 1984), reemplazó el citado capítulo X, por el titulo XVII, "de la suspensión provisional", así: El artículo 94, por el 152 del nuevo estatuto; El artículo 95, por el artículo 154; El artículo 96, por el artículo 155; El artículo 97, por el artículo 156; El artículo 98, por el artículo 157; Los artículos 99 y 100 por el artículo 158; y

El artículo 101, por el articulo 159. Además, el nuevo estatuto trae el artículo 153 sobre "suspensión provisional en prevención", que es nuevo, pues nada parecido disponía el viejo estatuto.

3. Si bien la Corte Suprema de Justicia declaró inexequible el articulo 268 del nuevo Código Contencioso Administrativo, en cuanto expresamente derogaba la Ley 167 de 1941, pues consideró que el legislador extraordinario no tenía facultades, sino para "modificar" sus disposiciones y no para derogarlas

(parágrafo del articulo 11 de la Ley 58 de 1982), ha de entenderse que tal decisión se fulmina en cuanto a la "derogación expresa" y no a la tácita conforme a prescripción del artículo 3º. de la Ley 153 de 1887, pues de lo contrario, habría que concluir que hoy existen en Colombia dos Códigos Contencioso Administrativos igualmente vigentes.

4. No. a) cuando haya incompatibilidad entre la norma del actual Código Contencioso Administrativo y cualquier ley anterior, ésta debe estimarse derogada y b) cuando la materia esté íntegramente regulada en el nuevo estatuto, deben entenderse derogadas las disposiciones sobre ella, contenidas en el anterior estatuto.

5. Ya se vio que todo lo relacionado con la "suspensión provisional", fue regulado por el nuevo código, en forma, precisamente, que la modificación sustancial que le introdujo a la anterior codificación, fue suspensión provisional de ciertos actos entre ellos los electorales que contemplaba el artículo 98 del antiguo código y dejando como simple posibilidad, obvia y, redundante, la prohibición que "la ley expresamente lo disponga" y no que lo dispone, para

indicar posibilidad futura, no realidad presente. Y esto fue discutido ampliamente en la Comisión Asesora para la expedición del nuevo código, en el cual con razón o sin ella, se sostuvo mayoritariamente que la previsión del artículo 193 de la Constitución Política en cuanto faculta a la jurisdicción de lo contencioso administrativo "para suspender provisionalmente los actos de la administración", es absoluta, es decir, no puede haber un acto administrativo no susceptible de suspensión provisional. Que la facultad dada a la ley para limitar la atribución jurisdiccional no toca con la clase de actos administrativos - todos los cuales son suspendibles - sino con los "motivos" y "requisitos" de la suspensión, los cuales sí deben ser señalados en la ley.

6. Lo anterior quiere decir que la suspensión provisional si procede en los juicios electorales.

B) El caso concreto.

1. No hay duda que los tres (3) días entre citación y elección transcurrieron, pues si las Asambleas pueden laborar en festivos, no hay razón para excluirlos del citado término legal.

2. Si conforme a norma vigente una sesión debe iniciarse a las 4:00 p.m., no hay duda que la que se inicie antes de que el reloj anuncie la hora de las 5:00 p.m., lo hará conforme al artículo 68 del Código Civil, pues la hora principia cuando el reloj la anuncia y termina cuando se anuncia la siguiente.

3. El período del Contralor Departamental es de 2 años contados a partir del 1º de julio del año impar, según el ordinal 8º del artículo 187 de la Constitución

Política y artículo 9º. de la Ley 47 de 1945, y como 'el primero y último día de un plazo de meses o años deberán tener un mismo número en los respectivos meses. . ." (C. C. art. 67), es legítima la citación para elección en cuanto señala el período entre el 1º. de julio de 1985 y el 1º. de julio de 1987.

4. Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Corporación, la sesión en que se produzca una elección, debe iniciarse en la fecha y hora señaladas, so pena de nulidad, cosa bien distinta a sostener, que la elección debe iniciarse exactamente a la hora señalada para la sesión respectiva o dentro de la primera hora de la misma.

5. Dispone el artículo 99 del Código de Régimen Político y Municipal: "Artículo 99. Los actos de las Asambleas Departamentales destinados a dictar disposiciones para el arreglo de alguno de los asuntos que son de su incumbencia se denominarán ordenanzas; los que tengan por objeto la ejecución de un hecho especial, como un nombramiento, o la decisión de un punto determinado, que no imponen obligaciones ni crean derechos a los asociados, se denominarán en general resoluciones. La primeras se ajustarán a las prescripciones del capítulo siguiente, Y las segundas basta que sean aprobadas Por la mayoría absoluta de los miembros presentes en la sesión".

6. En varias oportunidades esta Corporación, al estudiar el número de votos que conforman la mayoría absoluta frente a número impar de votantes, ha dicho que siendo ella igual a la mitad más uno y no siendo fracciona la persona humana, ha de tomarse como tal el número mayor próximo, es decir, mitad de

15 = 71 / 2, + 1 = 81 / 2 lo que es imposible tratándose de seres humanos, por lo que la mayoría absoluta, en tales casos, es la de 9 votos y como la elección aquí impugnada se hizo con 8 votos, resulta ostensible y directa la violación del articulo 99 del Código de Régimen Político y Municipal y habrá de suspenderse provisionalmente el acto electoral impugnado. Por lo expuesto, se resuelve: Primero. Revócase el auto de 20 de noviembre de por el Tribunal Administrativo del Quindío en el presente proceso, en cuanto denegó la suspensión provisional del acto demandado y, en su lugar, decretase la suspensión provisional del acto por el cual la Asamblea Departamental del Quindío, en sesión del 23 de octubre de 1984, declaró legalmente Elegido Contralor Departamental para el periodo constitucional, del 1º. de julio de 1985 al 1º. de julio de 1987 al señor Javier Ocampo Cano. Esta suspensión provisional caducará en treinta (30) días contados a partir de la notificación de esta providencia, en caso de que el demandante no continúe sus gestiones procesales. Segundo. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Febrero veintiuno de mil novecientos ochenta y cinco. Jorge Valencia Arango, Darío Quiñones Pinilla - Secretario.